SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320190024401 Demandante: Mirna del Cristo Padilla Arrieta Demandadas: La Nación-Ministerio de Educación-Fomag, Municipio de Valencia y Departamento de Córdoba Tema(s): Reconocimiento de pensión. Docente oficial.
Vinculación por OPS. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2024, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Se declare la ocurrencia del silencio administrativo negativo, por la falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación, presentada el 11 de diciembre de 2018. Asimismo, que se anule el acto ficto negativo configurado.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Fomag el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la actora, de forma retroactiva, desde que cumplió su estatus pensional, la cual será reconocida teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento del status.
Asimismo, que se condene al Fomag al pago de los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial. Las sumas resultantes de la condena sean indexadas y que se ordene el reconocimiento y pago de intereses que correspondan, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 192 y 195 del CPACA. Finalmente, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: La demandante nació el 8 de agosto de 1959, por tanto, cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2014. Prestó sus servicios como docente oficial, así: al Municipio de Valencia, mediante OPS entre 1995 a noviembre de 2002; al Departamento de Córdoba, primero mediante OPS, desde el 6 de mayo hasta el 12 de diciembre de 2003 y, con posterioridad, mediante nombramiento, desde 12 de abril de 2004 hasta la actualidad.
Comoquiera que la actora cuenta con vinculación al Magisterio anterior al 26 de junio de 2003, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación, en aplicación del régimen anterior 1 PDF nro. 00 (págs. 4 a 19) C01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 2 a la Ley 100 de 1993, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues, cumplió el estatus pensional (55 años de edad y 20 años de servicio el 10 de febrero de 2018.
El 11 de diciembre de 2018, la docente solicitó ante la Oficina del Fomag en la Secretará de Educación de Córdoba el reconocimiento de su pensión de jubilación, la cual no ha sido resuelta hasta la fecha. Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 53 de la Constitución; 81 de la Ley 812 de 2003; parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1985.
En cuanto al concepto de violación, advirtió que el acto ficto demandando desatendió el contenido del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, dado que la demandante cumple con los requisitos que establece esa norma para acceder a su pensión de jubilación, i.e. 55 años de edad y 20 al servicio docente oficial, independientemente de que haya tenido la vinculación mediante prestación de servicios, pues, lo que prima en su caso es la realidad sobre las formalidades. b) Contestación de la demanda El Municipio de Valencia contestó la demanda y solicitó que se nieguen las pretensiones2.
Para ello, adujo que es al Fomag a quien le compete el reconocimiento y pago de la pensión de la docente demandante y no a la entidad territorial. Sin perjuicio de lo cual, aceptó que la demandante laboró como docente del Municipio, mediante OPS, por un periodo de 5 años, 3 meses y 12 días. El Departamento de Córdoba también contestó la demanda3.
Solicitó que se nieguen las pretensiones de la actora, teniendo en cuenta que el Departamento no paga las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran afiliados al Fomag, como es el caso de la demandante, de modo que es al Fondo a quien le compete definir el derecho de la demandante. Sin perjuicio de ello, señaló que a la demandante no se le pueden computar los tiempos de servicio docente, en que estuvo vinculada mediante OPS, pues la actora no hizo la solicitud del reconocimiento de la relación laboral encubierta ante la jurisdicción contenciosa.
La Nación-Fomag no contestó la demanda. c) La sentencia apelada4 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el 25 de abril de 2024, en la que negó las pretensiones de la demanda. A los anteriores efectos, invocó como precedente la sentencia del 18 de mayo de 2023, proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado (exp. 2077-2022).
Así, consideró que si bien a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la actora se había desempeñado como docente del Municipio de Valencia y se encontraba prestando sus servicios como docente del Departamento de Córdoba, no demostró haber realizado los aportes a pensión en el Instituto de Seguros Sociales (ISS); situación que habría permitido considerarla como docente oficial durante esas fechas, con lo cual, la vinculación de la demandante al servicio docente ocurrió en 2004, así que su régimen aplicable es la Ley 100 de 1993. 2 PDF nro. 00 (págs. 75 y 77) C01. 3 PDF nro. 00 (págs. 86 a 91) C01. 4 PDF nro. 13 C01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 3 d) Recurso de apelación5 La parte demandante presentó recurso de apelación en el que sostuvo que la sentencia citada por el A quo no constituye precedente aplicable al caso particular, pues, en aquel caso se trataba de un docente que no probó haber estado vinculado al servicio público con anterioridad al 26 de junio de 2003 como docente del sector público, mientras que la actora ello está completamente probado.
Es pacifica la jurisprudencia del Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional en cuanto a que la falta de cotización de aportes pensionales no es un obstáculo para que se reconozca el derecho, pues, es una carga del empleador y no puede serle trasladada al trabajador, sin perjuicio de que pueda ser exigidas las cotizaciones respectivas por parte del Fomag. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 12 de julio de 20246.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA), deberá la Sala establecer si para determinar el régimen pensional aplicable a la actora, es necesario que esta hubiera acreditado aportes a pensión durante su vinculación como docente por OPS. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: i) el régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente y ii) el cómputo para efectos pensionales del tiempo vinculado como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios. 5 PDF nro. 20 C01. 6 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 7 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 8 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 4 i) El régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente La Ley 91 de 19899, en su artículo 15, consagra disposiciones especiales para el sector de los docentes oficiales, en los siguientes términos: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.(Se destaca).
(…) Por su parte, el legislador dejó a salvo lo dispuesto en dicha ley del régimen general de pensiones fijado en la Ley 100 de 1993, de modo que se considera un régimen especial. Así lo hizo en el artículo 279 de dicha ley, el cual dispone: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
(Se resalta) En ese contexto normativo, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplica lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.
Por su parte, la Ley 33 de enero 29 de 198510 establece en su artículo 1.°, lo siguiente: 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. Publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 5 El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…).
Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989 tienen derecho a acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional. Para tal fin, deben acreditar la edad de cincuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, continuo o discontinuo.
Ahora, respecto de la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al estatus de pensionado. Ahora bien, posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años.
Por tanto, en cuanto a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular en su artículo 81: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01, del 22 de julio de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma en su único artículo sustancial: Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Lo expuesto hasta el momento, permite extraer dos conclusiones medulares en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 6 (i) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2013-, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, afiliados al Fomag, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.
En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados de dicho régimen, a la luz del artículo 279 ibídem. (ii) A contra sensu, respecto de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no está sujeto a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a lo dispuesto para el régimen de prima media en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad como ya se advirtió. Siendo así, con el propósito de detentar el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta imperioso identificar la fecha de vinculación al servicio docente oficial del magisterio.
Aclarado lo anterior, la Sala a continuación procede a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, concretamente, en lo que respecta los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional. El Consejo de Estado, como máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3.° de dicha Ley, los cuales se resumen así: (i) En una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador11;
(ii) Posteriormente, se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes12; (iii) Después, se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma13; 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 – 02).
En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.
(…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04).
En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08).
En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 7 (iv) Luego, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, estableció el criterio referido a que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que el listado es meramente enunciativo, lo cual, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios14.
Debe precisarse que el anterior criterio se desarrolló en el marco fáctico de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, pero reconocidas en virtud del régimen de transición de la 100 de 1993. No obstante, fácticamente no encuadra en las pensiones de los docentes gobernados por la Ley 91 de 1989 en materia de pensiones, empero, aquel criterio de inclusión de factores salariales en la base pensional, se les aplicó a los docentes, en aras de salvaguardar la igualdad material entre los sujetos cuyas pensiones fueron reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985.
(v) Finalmente, la posición descrita fue revaluada por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198, del 25 de abril de 201915. En esta providencia se unificó el criterio de decisión sobre la materia, para lo cual se fijó nueva regla sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Al efecto, en esa providencia se advirtió que la «sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante» (Se destaca).
En ese sentido, a efectos de identificar la composición del IBL de las pensiones de los docentes afiliados al Fomag, concretamente los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, determinó que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación docente, que gozan el mismo régimen de los servidores del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, debe efectuarse con base en los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, en virtud del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en ese articulado. taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar.
Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (…).
Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.
Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones.”.
Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. N.I. 2577-07. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009). 15 Radicado: 680012333000201500569-01, C. P. César Palomino Cortés. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 8 ii) Cómputo para efectos pensionales del tiempo vinculado como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios Sobre este punto, el Consejo de Estado16 en reciente pronunciamiento precisó que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral, tales como la subordinación o dependencia, toda vez que se hallan inmersas en la gestión que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.
Además, la citada Corporación, al traer a colación la Sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, ha concluido que de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, la vinculación docente bajo la figura del contrato de prestación de servicios siempre traerá consigo la prestación personal, la subordinación y la remuneración, elementos que permiten inferir que el desarrollo de la labor desempeñada por los educadores contratistas, se efectuó en los mismos términos que las ejecutadas por los maestros–empleados públicos.
En armonía con lo anterior, para el Consejo de Estado17, es procedente contabilizar el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, debido a que es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajeno al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes– empleados públicos cumplen las siguientes características: i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Del precitado pronunciamiento, se extrae igualmente lo siguiente: i) respecto a los aportes pensionales no opera la prescripción, ni la caducidad; ii) la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda; y ii) debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.18 Asimismo, en sentencia del 13 de mayo de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado19, en cuanto al reconocimiento de pensión de jubilación por aportes a docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con tiempos laborados por órdenes de trabajo y la entidad obligada a su reconocimiento, reiteró lo siguiente: (…) En vista que el señor Lagos Romo reclama el cómputo de los tiempos laborados por órdenes de trabajo para el Municipio de Sibundo y únicamente con fines pensionales, la Sala estima que el mismo municipio, en la referida Resolución 441 del 19 de noviembre de 2012, determinó que asumía la responsabilidad por la ausencia de aportes, y que por tanto expediría el respectivo bono cuando fuera requerido para el pago de la pensión o que en todo caso 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00181- 01(0235-14). Actor: Rubén Jairo López Obando. Demandado: Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 Ibídem. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 2960-15, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. César Palomino Cortés, Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00394- 01(3021-16). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 9 respondería por los tiempos de vinculación contractual. Se aclara que en este caso lo procedente no es la expedición de un bono pensional, sino que el municipio asuma la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios del actor mediante órdenes de trabajo.
Esta obligación encuentra su justificación en: la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones; y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de trabajo, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso (…) (Negrilla fuera de texto).
En una providencia posterior (del 03 de junio de 2021), el Consejo de Estado20 expuso que la circunstancia de laborar bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho haberse vinculado al servicio docente. A la letra, la Corporación adujo: La Sala de Subsección precisa en primer lugar que, a diferencia de lo señalado por el a quo, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial.(…).
Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió el 4 de febrero de 1980, como quedó debidamente probado. En tal sentido, no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Meta al afirmar que a la demandante le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con la demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.
(…) (Negrilla fuera de texto). Como se observa, la vinculación al servicio docente mediante órdenes de prestación de servicio no afecta el computo del tiempo de servicios, para efectos pensionales y para determinar el régimen aplicable. De modo que la Sala acogerá el criterio jurisprudencial señalado en precedencia. d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia el debate se decidió de forma desfavorable a la demandante, atendiendo a que en criterio del A quo, la demandante debía acreditar aportes al ISS para tener en cuenta la vinculación por OPS como docente previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues, a su juicio, solo ello acreditaba la calidad de docente oficial.
Para ello, invocó como precedente la sentencia del 18 de mayo de 2023, emitida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado (exp. 2077-2022). Sobre ese análisis, la demandante advirtió en primer lugar que la providencia invocada no constituye precedente aplicable a su caso y, en segundo lugar, que el A quo pasó por alto jurisprudencia pacifica tanto del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, según la cual la consecuencia de la falta de aportes al sistema de pensiones no puede trasladársele al trabajador, pues ello corresponde a una obligación del empleador.
Al respecto, la Sala pone de presente que la providencia del Consejo de Estado invocada en el fallo apelado no guarda similitudes fácticas con el caso particular, de modo que la exigencia realizada a la demandante sobre la acreditación de aportes a pensión, no se encuentra justificada. Esto, habida consideración que en aquella se trataba de un docente que tuvo una relación contractual de trabajo con una entidad privada, con base en la cual realizó cotizaciones a Colpensiones, de modo que el máximo tribunal de lo contencioso echó de menos que probara lo propio respecto de una vinculación oficial, ya fuera legal y reglamentaria o mediante OPS. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357- 01(5585-19). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 10 Por su parte, en el sub examine, la Sala extrae los siguientes aspectos fácticos relevantes: (i) Según registro civil de nacimiento, la señora Mirna del Cristo Padilla Arrieta nació el 8 de agosto de 195921.
(ii) De acuerdo con certificación de trabajo expedida por el Secretario de Educación del Municipio de Valencia, el 3 de abril de 2003, la demandante estuvo vinculada como docente del municipio mediante ordenes de prestación de servicio, en los siguientes periodos: 12 de febrero a 30 de noviembre de 1995; 1.° de febrero a 30 de noviembre de 1996; 21 de febrero a 30 de noviembre de 1997; 8 de marzo a 30 de noviembre de 1998; 23 de marzo a 30 de noviembre de 1999; 1.° de abril a 30 de noviembre de 2000; y 1.° de febrero a 30 de noviembre de 200222.
(iii) Según la orden de prestación de servicios 0758 del 2003, suscrita por la demandante, el Gobernador de Córdoba y el Secretario de Educación Departamental, la actora prestó sus servicios como docente departamental desde el 6 de mayo hasta el 12 de diciembre de 2003. En los considerandos de dicho documento contractual, se precisó que el Departamento se encontraba obligado a renovar las ordenes de prestación de servicios a aquellas personas a las cuales se les debía aplicar el artículo 38 de la Ley 715 de 2001, es decir, las que se encontraban contratadas en planteles educativos a 1.° de noviembre de 2000, cuyos contratos fueron renovados en el año 200123.
(iv) El Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral, emitido por Departamento de Córdoba el 11 de diciembre de 2018, da cuenta que a esa fecha la actora estaba vinculada como docente oficial, en virtud del Decreto 431 del 2 de abril de 2004, posesionada desde el 12 de abril de 200424. De los medios de prueba descritos en precedencia, la Sala advierte que la actora estuvo vinculada como docente oficial, mediante órdenes de prestación de servicios, por distintos periodos.
Estos periodos, deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, habida consideración que devienen de una vinculación que encubría una relación de naturaleza laboral. En efecto, basta que se pruebe la vinculación como docente al servicio del Municipio de Valencia y del Departamento, para que se entienda demostrada una verdadera relación laboral, para efectos del reconocimiento pensional que compete revisar a la Sala, pues, como quedó establecido en la SU CESUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 (C.P. Carmelo Perdomo Cuéter), «la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado».
Por otro lado, la Sala precisa que si bien la actora no fue afiliada a Fomag con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cierto es que ello obedeció a una omisión de las entidades territoriales demandadas a las que estuvo vinculada como docente oficial por prestación de servicios, que no puede trasladársele a esta, en desmedro de su derecho pensional.
Precisamente, por cuenta del encubrimiento de la relación laboral con el Departamento de Córdoba y el Municipio de Valencia, a través de la figura negocial de OPS, 21 PDF 00 (pág. 29) 22 PDF 00 (pág. 45) 23 PDF 00 (págs. 48 y 49) 24 PDF 00 (págs. 34 a 36) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 11 se privó a la docente de su afiliación al Fomag como lo disponía la Ley 91 de 1989 desde que inició su vinculación (12 de febrero de 1995).
No obstante, a efectos de establecer el régimen pensional aplicable resulta irrelevante la forma de vinculación y, por contera, si estaba o no afiliada al Fomag. La consecuencia de la incorrecta vinculación y omisión de afiliación a Fomag no es la aplicación de un régimen distinto del que le gobierna, sino el aseguramiento de los recursos al fondo, a partir de las órdenes que deban impartirse tanto a las entidades territoriales como a la propia demandante, de tal forma que no se afecte la sostenibilidad financiera del Fondo.
En ese sentido, en el sub lite, contrario a lo manifestado en el fallo de primera instancia, la Sala encuentra acreditado que el actor sí estuvo vinculado al magisterio oficial antes de la Ley 812 de 2003; lo estuvo desde el 12 de febrero de 1995, cuando ingresó mediante contratos de prestación de servicios, con lo cual, le es aplicable el régimen pensional vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 81 de 1989 en armonía con la Ley 33 de 1985.
Precisado el régimen aplicable a la demandante, procede la Sala a realizar el estudio de los presupuestos para acceder a la pensión de vejez gobernada por la Ley 33 de 1985, i.e. 55 años de edad y 20 años de servicio. Al efecto, se advierte que la actora logró acreditar tiempos de servicio -incluyendo aquellos en que estuvo vinculado por prestación de servicios- así: Tipo de vinculación Período Tiempo acreditado OPS 12 de feb. a 30 nov. 1995 9 meses + 18 días OPS 1.° de feb. a 30 de nov. 1996 9 meses +29 días OPS 21 de feb. a 30 de nov. 1997 9 meses + 9 días OPS 8 de marzo a 30 nov. 1998 8 meses + 22 días OPS 23 de marzo a 30 nov. 1999 8 meses + 7 días OPS 1.° de abril a 30 de nov. 2000 7 meses + 29 días OPS 1.° de feb a 30 nov. 2002 9 meses + 29 días OPS (DPTO) 6 de mayo a 12 dic 2003 7 meses + 6 días TOTAL TIEMPO OPS 5 años +10 meses + 29 días Decreto 431 12 de abril/2004 a 11 de dic/201814años + 7 meses + 29 días TOTAL TIEMPO DE SERVICIO 20 años +5 meses +28 días Como se observa, el 13 de junio de 2018 la demandante culminó los 20 años de servicio como docente oficial y, en cuanto a la dad, cumplió 55 años el 8 de agosto de 2014, de modo que completó su estatus pensional el 13 de junio de 2018, Con ello, quedan constatadas las exigencias de la Ley 33 de 1985, y lo procedente es entonces revocar la sentencia de primera instancia para anular el acto ficto negativo configurado y, en consecuencia, como restablecimiento del derecho se debe ordenar al Fomag que reconozca y pague la pensión de jubilación en favor de la actora, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985.
Su liquidación y pago se deberá efectuar con efectos desde el 14 de junio de 2018 -sin que hubiera operado la prescripción de alguna mesada, teniendo en consideración que la reclamación administrativa fue presentada el 11 de diciembre de 2018-, para lo cual, se aplicará el 75 % al IBL conformado por los factores salariales taxativamente establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (13 de junio de 2017 y 13 de junio de 2018), sobre los cuales cotizó, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En cuanto al reajuste de la pensión solicitado en la demanda, en los términos de la Ley 71 de 1988, la Sala advierte que no es procedente, en tanto según el precedente vertical Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 12 aplicable25, a pesar de que el régimen docente está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en lo referente al reajuste pensional por incremento anual, sí debe aplicarse el régimen general de pensiones, por expresa disposición de los artículos 289 y 279 idem, debido a que éste último artículo fue adicionado por la Ley 238 de 1995, en los siguientes términos: «Parágrafo 4.
Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». Con lo cual, el Fomag solo está obligado a efectuar el respectivo incremento anual, según la Ley 100 de 1993. La suma que resulte de dicha condena se deberá actualizar, de conformidad con el último inciso del artículo 187 del CPACA, tomando como base el índice de precios al consumidor, para lo cual se empleará la siguiente formula: R= Rh x IPC final_ IPC inicial Donde R es el valor actualizado de la condena, Rh (renta histórica) es el valor resultante de la diferencia dejada de percibir por la actora por concepto de mesadas pensionales desde el 14 de junio de 2018, el IPC final es el vigente a la fecha en que quede ejecutoriada esta providencia y el IPC inicial es aquel vigente al momento en que debió hacerse el pago; de modo que al tratarse de pagos de tracto sucesivo, se debe aplicar la fórmula de forma separada mes a mes.
En este punto, la Sala advierte que tal como como lo ha dispuesto el Consejo de Estado26 en casos como el sub examine, el Municipio de Valencia y el Departamento de Córdoba no deben ser condenados al pago concurrente de la pensión de jubilación a favor de la demandante, sino únicamente al reconocimiento y giro de los aportes por dicho concepto en su debida proporción al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el período durante el cual se configuró una relación laboral entre dicho ente territorial y la demandante.
En la misma línea, corresponderá a la demandante demostrar ante el Fomag las cotizaciones a pensión efectuadas durante los periodos en que estuvo vinculada como docente oficial mediante contrato u órdenes de prestación de servicio. De no haberlas realizado, así lo deberá indicar y lo procedente es que el Fomag le descuente lo dejado de aportar, únicamente en la proporción que le correspondía como empleado. e) Costas Comoquiera que prosperó el recurso de apelación de la demandante y se revocará en su totalidad la sentencia de primera instancia para acceder a las pretensiones, la Sala condenará en costas en primera y segunda instancia al Fomag, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.426 del CGP.
En ese orden, en el presente caso, solo se encuentran causadas las costas en el rubro de agencias en derecho, debido a que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso por medio de abogado, cuya última actuación fue la interposición del recurso de apelación; siendo procedente entonces su reconocimiento en el equivalente al 3 % del valor de las pretensiones a las que se accedió, en cuanto a la primera instancia, y a un (1) smmlv, con relación a la segunda instancia, en aplicación del Acuerdo nro.
PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del CSJ. La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del CGP. 25 Entre otras, sentencias del 17 de agosto de 2017 (exp. 3294-14, M.P. William Hernández Gómez); 14 de junio de 2018 (exp. 1091-17 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).
Posición reiterada en sede de tutela por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de julio de 2020 (exp. 202002067, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez). 26 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
(…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 13 En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia del 25 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto negativo emitido por la Nación- Ministerio de Educación-Fomag, por medio del cual se entiende negada la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación a la señora Myrna del Cristo Padilla Arrieta, presentada el 11 de diciembre de 2018.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fomag que reconozca y pague pensión de jubilación a favor de la señora Myrna del Cristo Padilla Arrieta, liquidada con el 75 % del promedio de los factores salariales devengados entre el 13 de junio de 2017 y 13 de junio de 2018, que expresamente estén consagrados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Para el efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación por contratos de prestación de servicios, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.
En caso de acreditarse haber realizado aportes, la Nación-Ministerio de Educación-Fomag, podrá repetir en contra de la entidad -o entidades- de previsión, a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Municipio de Valencia y el Departamento de Córdoba, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad; y en el evento de no demostrarse las cotizaciones por parte de la actora, el Fomag está autorizado para descontar de la condena el valor respectivo.
Igualmente, la Nación-Fomag podrá repetir en contra del Municipio de Valencia y el Departamento de Córdoba, a fin de obtener el pago por concepto de aportes a pensión a favor de la señora Myriam del Cristo Padilla Arrieta, únicamente en la proporción que como empleadores les correspondía a dichos entes, durante los períodos en los que la demandante se desempeñó como docente oficial, por medio de órdenes de prestación de servicios, según lo establecido en esta providencia.
TERCERO: Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fomag al pago de las mesadas dejadas de percibir por la demandante, desde el 14 de junio de 2018, debidamente ajustadas conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional, en los términos de la Ley 100 de 1993. La suma que resulte de dicha condena se deberá actualizar, de conformidad con el último inciso del artículo 187 del CPACA, tomando como base el índice de precios al consumidor, según la fórmula vertida en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas en ambas instancias a la Nación-Ministerio de Educación- Fomag, a favor de la demandante, en su rubro de agencias en derecho. Las agencias de primera instancia se fijan en el 3 % de las pretensiones concedidas, y las de segunda, en el equivalente a un (1) smlmv, conforme lo indicado en la parte considerativa de esta sentencia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2019-00244-01 14 TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO Salva voto La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Torralvo Negrete MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 23001333300320190024401 DEMANDANTE: Mirna del Cristo Padilla Arrieta DEMANDADO: La Nación-Ministerio de Educación-Fomag, Municipio de Valencia y Departamento de Córdoba TEMA: Reconocimiento pensión docente por ops SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, me permito presentar salvamento de voto en la presente providencia, ya que difiero de lo decidido en la presente providencia que acoge lo pretendido por el demandante y se le concede la pensión de jubilación, por haber laborado al servicio docente estatal, a través de nombramiento y a través de contrato de prestación de servicios.
No comparto la tesis mayoritaria toda vez que la parte actora argumenta que el tiempo que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios como docente, debe ser tomado en cuenta para cumplir con los requisitos y alcanzar el estatus pensional. Ahora bien, conforme al artículo 1º de dicha Ley 33 de 1985, el derecho a pensión se adquiere con 20 años de servicios y a los 55 años de edad, tanto para hombres como para mujeres.
Sin embargo, el actor no pudo acreditar los 20 años de servicios, ya que fue nombrado como docente desde el 12 de abril de 2004, hasta el 11 de diciembre de 2011- tiempo de servicios 14 años, 7 meses y 29 días, periodo insuficiente para obtener el derecho a la pensión según lo establecido en la ley mencionada. Además, el actor tampoco realizó aportes ni cotizaciones a pensión durante el tiempo en que mantuvo una relación contractual como contratista mediante OPS, ni existe sentencia judicial que declare la existencia de la relación laboral por medio del contrato realidad.
Este tema no ha sido pacifico al interior del Consejo de Estado, dado que han existido sentencia que avalan que procede incluir los tiempos de contrato de prestación de servicios para reconocer la pensión de jubilación, como lo es el fallo del 11 de febrero de 20211, en el cual se consideró: «… Para el caso de la referencia, es necesario aclarar que lo deprecado puntualmente como declaración, además de la nulidad del acto administrativo cuestionado, es que se considere el tiempo de servicio prestado por la libelista como docente en el Departamento de Arauca por medio de soluciones educativas, como un período computable con el desempeñado en razón de una vinculación legal y reglamentaria posterior en calidad formal de educadora oficial, debido a que el primer lapso aludido cumplía las características propias de una relación laboral que tendría que 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14). repercutir en su situación jurídica pensional. Con base en estos planteamientos se observa que, en síntesis, lo pretendido en el sub examine es la declaratoria de configuración de una relación laboral subrepticia derivada de la celebración de sendos contratos de prestación de servicio, pero solo con efectos directos en lo atinente al reconocimiento pensional de la libelista como docente oficial.
Es decir, no se busca adicionalmente el pago de otro tipo de prestaciones derivadas de tal hecho, ni la concesión de la calidad de empleada pública con sus respectivos derechos. […] si bien no se niega la existencia de los referidos contratos de prestación de servicios y órdenes de servicios celebrados entre la demandante y el Departamento de Arauca, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de las actividades desarrolladas por la primera, fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que no se hubiese declarado la existencia de una relación laboral en su momento.
En el caso sub lite resulta aun más ostensible lo asegurado, si se tiene en cuenta que el vínculo en comento se desarrolló en el marco del programa de soluciones educativas de la autoridad en comento, el cual como se aprecia del contrato de prestación de servicios 0003-006 (folio 155), tenía como objeto la ejecución específica de labores inherentes a personal del magisterio. […] En conclusión: a lo largo del período en el que la demandante se desempeñó como docente del Departamento de Arauca vinculada mediante contratos de prestación de servicios, efectivamente se consolidó una relación de trabajo que para efectos pensionales como esta lo deprecó en la demanda y como fue fijado al momento de determinar el litigio, conlleva el imperioso cómputo de dicho lapso en el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años que se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello sin que hubiese sido necesario la declaratoria administrativa o judicial previa de tal situación. Bajo este entendido y luego de verificar el cumplimiento de las exigencias de la norma en cita, se encuentra que la libelista sí consolidó el derecho a la referida prestación, tal como lo estimó el a quo…» (Negrilla subrayada de la Sala).
No obstante, han existido otros pronunciamientos del Alto Tribunal que consideran improcedente tomar los tiempos laborados bajo contrato de prestación de servicios y específicamente de docentes, para cómputo de tiempo de servicios a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Al respecto se cita reciente jurisprudencia de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)2 C.P. Cesar Palomino Cortez, que señaló lo siguiente: “Prima facie se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente3: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de 2 Consejo de estado- SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B- CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)., Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01, Nº Interno: 2631-2015 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.
En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”. Acorde la jurisprudencia en cita, las personas vinculadas por contrato de prestación de servicios docente deben acreditar haber realizado los respectivos aportes para pensión, durante el tiempo que mantuvieron la relación contractual, a efectos de que posteriormente les sean estos términos computables para el reconocimiento pensional.
Este argumento se mantiene en otro fallo del 03 de marzo de 20224: Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente17: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias. 4 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022).
Radicado: 81001-23-33-000-2013-00108-01 Nº Interno: 4784-2014 Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales. Así las cosas, es obligatorio realizar aportes para pensión por parte de los contratistas del Estado, el cual tiene su base en el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, ya que aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tanto empleador, como empleados y contratistas realizar los aportes pensionales, situación confirmada con la expedición de la Ley 80 de 1993.
Esta posición también ha sido acogida en providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fecha 22 de abril de 2021, Expediente 54001-23-33-000-2012- 00182-02 (4134-2016), con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, entre otras. Siendo así, se acoge este criterio del Consejo de Estado, el cual abarca temas análogos al hoy analizado, respecto del tiempo de servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docentes, para cómputos pensionales, y para lo cual es necesario que el contratista docente acredite haber realizado aporte para pensión. Y si bien en un proceso anterior de la Sala Quinta de este Tribunal5, de la cual hizo parte la suscrita, consideró que si debían tenerse en cuenta para efectos de pensión los tiempos prestados bajo contratos de prestación de servicios, el cual fue concedido con unos condicionamientos estipulados en ese fallo, la suscrita ha rectificado la posición en base a las sentencias emanadas del consejo de Estado.
Así pues, en el caso concreto, como quiera que la parte activa no acreditó haber realizado cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, no le asiste el derecho a la parte accionante a que su pensión de jubilación, ya que no pueden tomarse los tiempos laborados bajo contratos y ordenes de servicios.
Bajo estos argumentos se encuentra pertinente negar las pretensiones de la demanda. En los términos anteriores presento el salvamento de voto. Fecha ut supra; (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO Magistrada 5 Tribunal Administrativo De Córdoba -Sala Quinta De Decisión - Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo negrete, doce (12) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021), radicado 23.001.33.33.003.2017.00403.01