DE LOS FACTORES SALARIALES – Marco jurídico / LEY 100 DE 1993 - Sistema de Seguridad Social Integral / LIQUIDACIÓN PENSIONAL Síntesis del caso: En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el Juez de Primera Instancia acertó al negar las pretensiones de la demanda; para lo cual deberá establecerse si al demandante le asiste el derecho a que su pensión de vejez sea liquidada con base en el IBL señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o con aplicación del IBL consagrado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y, si para la base de liquidación deben incluirse todos los factores salariales devengados o solo aquellos sobre los cuales se efectuó cotización. Extracto: (…) La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se crean otras disposiciones, estableció en su artículo 36 el denominado régimen de transición, con el objeto de proteger expectativas legítimas y “consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos, pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.
(…) Así las cosas, es claro entonces que si bien en un principio se aceptó la postura frente a la cual al encontrarse una persona en el régimen de transición, se debía entonces remitir al anterior régimen aplicando la edad, el tiempo, el monto, dentro del cual se entendía incluido el ingreso base de liquidación; sin lugar a dudas y con la expedición de la sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, dicho aspecto tomó claridad al indicarse pues que en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, se debe aplicar en forma íntegra lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el mismo se determinará con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores a la adquisición del derecho.
(…) De lo anotado puede concluirse entonces, que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley y sobre los cuales el empleado realizó cotización al sistema. (…) Por esto, solo podrán tenerse en cuenta para efectos pensionales los factores salariales establecidos anteriormente, como quiera que son los que trae de forma taxativa la norma; siempre y cuando la parte haya efectuado cotización al Sistema Pensional, sin embargo, aduce la parte demandante que la demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en tanto para dicho periodo devengó los conceptos de salario, gastos de representación, primas de navidad, vacaciones y servicios, bonificación por servicios prestados y vacaciones en dinero. 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 018 2017 00504 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE DANIEL FRANCISCO JARAMILLO JARAMILLO DEMANDADO UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FONDO PENSIONAL TEMA Pensión de vejez reconocida con base en la Ley 33 de 1985 por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Liquidación pensional con los factores salariales dispuestos taxativamente y sobre los cuales se efectúo cotización en los últimos 10 años de servicio - Aplicación de sentencia de unificación del Consejo de Estado. DECISIÓN Confirma sentencia apelada SENTENCIA N° 161 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2018 por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor DANIEL FRANCISCO JARAMILLO JARAMILLO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FONDO PENSIONAL, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES 1. La parte demandante solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 0292 del 30 de agosto de 2016 y 0371 del 13 de octubre de 2016 a través de las cuales el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA concedió pensión de vejez al demandante y negó el recurso de reposición tendiente a obtener la reliquidación de la misma, respectivamente. 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
De igual forma, solicita se ordene el pago de los dineros adeudados, se reconozcan indexación e intereses moratorios. 2.- HECHOS 1.Señala que el 8 de abril de 2016 el señor DANIEL FRANCISCO JARAMILLO JARAMILLO solicitó el reconocimiento de pensión de vejez ante la demandada, la cual le fue reconocida mediante la Resolución 292 del 30 de agosto de 2016. 2.
Refiere que el demandante es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, en tanto para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad o con más de 13 (sic) años de servicio. 3. Indica que el 7 de septiembre de 2016 interpuso recurso de reposición contra la Resolución 292 de 2016, solicitando la reliquidación de la mesada pensional en aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, lo cual fue negado mediante la Resolución No. 0371 de 2016. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante indicó como disposiciones vulnerados los artículos 2, 12, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; las Leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993 y 712 de 2001 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 717, 911 y 1045 de 1978, 758 de 1990 y 2527 de 2000.
Señaló para ello que a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les asiste el derecho a que su pensión de vejez sea reconocida en atención al régimen contenido en la Ley 33 de 1985, según el cual, la mesada corresponderá al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 Al respecto, refirió que debe acogerse la Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, según la cual todo aquello que el trabajador reciba como contraprestación de sus servicios debe entenderse como salario, sin atención a la denominación que se le dé y, en ese sentido, los factores de liquidación no serán únicamente los dispuestos en las leyes 33 y 62 de 1985, sino todos aquellos percibidos en el último año de servicio.
II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada en contestación a la demanda (fls. 53 y ss), se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que los actos administrativos demandados se expidieron en estricto cumplimiento de las leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994 y, además en respeto del precedente jurisprudencial sentado por la H. Corte Constitucional en las sentencias SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017, según las cuales, solo es procedente tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.
Refirió que las sentencias de unificación referidas, también son claras en determinar que los requisitos de tiempo de servicio y porcentaje serán los establecidos en el régimen anterior, pero el IBL pensional será el dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual, la pensión del demandante se calculó sobre el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y únicamente con los factores salariales enlistados en dicho Decreto.
Por último, indicó que, en caso de accederse a la reliquidación con base en el último año de servicios, no deberán incluirse factores salariales diferentes a los enlistados expresamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín, el día dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018) profirió sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda.
Señaló el A quo que el demandante acreditó tener más de 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que es destinatario del régimen de transición contemplado en dicha norma y que, por ende, su pensión de vejez está sometida al régimen de la Ley 33 de 1985, únicamente en lo que concierne a los requisitos de edad, tiempo de servicio 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 y taza de reemplazo, pues el IBL será el dispuesto en la Ley 100 de 1993, ello tal como quedó zanjado en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.
Seguidamente, indicó que, en cuanto a los factores que servirán de base para la liquidación, solo podrán tenerse en cuenta aquellos a los que se les haya impartido el carácter salarial y que hayan servido para las cotizaciones pensionales. Por lo anterior, concluyo que la pensión del demandante debe corresponder al 75% de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y sobre los cuales se acreditaron aportes al sistema y que, para el caso concreto, encontró que el acto de reconocimiento pensional está ajustado a derecho y por ello negó las pretensiones de la demanda.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia (fls. 112 y ss.) solicitando se revoque lo allí decidido y se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumentó que al demandante le asiste el derecho a su pensión sea calculada con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues así lo dispone la Ley 33 de 1985, la cual debe aplicarse en su integridad habida cuenta de ser el régimen pensional que lo cobija.
Asimismo, refirió que, dejando de lado la discusión sobre cuáles son los factores de liquidación a tener en cuenta, si se hace un cálculo matemático con los factores que ya fueron incluidos, se puede observar que la mesada pensional se encuentra pagada deficitariamente, en tanto su monto no se promedió con base en el último año de servicios sino con los últimos 10 años de servicios, siendo aquella fórmula más favorable que ésta.
V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el Juez de Primera Instancia acertó al negar las pretensiones de la demanda; para lo cual deberá establecerse si al demandante le asiste el derecho a que su pensión de vejez sea liquidada con base en el IBL señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o con aplicación del IBL consagrado en el 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y, si para la base de liquidación deben incluirse todos los factores salariales devengados o solo aquellos sobre los cuales se efectuó cotización.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se crean otras disposiciones, estableció en su artículo 36 el denominado régimen de transición, con el objeto de proteger expectativas legítimas y “consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.”1 Así pues, el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: “ARTICULO. 36.
Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” (Negrilla fuera del texto original).
De la norma anteriormente transcrita, se puede decir entonces que, aquellas personas que al 1° de abril de 1994 -fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado y para los servidores públicos del orden nacional-, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, el cual los cobijará en cuanto a la edad para poder acceder al beneficio de la pensión y al tiempo de servicio exigido.
Sin embargo, en lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación ha variado la posición de las Altas Cortes, según pasará analizarse más adelante. 1 SU-230 de 2015. Corte Constitucional. 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 Se tiene que si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una persona cumple los requisitos para estar dentro del régimen de transición, esto es, reunía los presupuestos exigidos en el artículo 36 de la misma, debe aplicársele el régimen anterior del cual era beneficiario en el momento en que entra en vigencia el Sistema General de Pensiones.
En el presente caso, se trata de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, por medio de la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, pues no hay discusión alguna en el acto que reconoció la pensión, que el actor se encuentra cobijada por el régimen de transición y que la mencionada Ley es la aplicable.
Es así, como la Ley 33 de 1985 en su artículo 1°, dispuso lo siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Ahora bien, en cuanto al monto de la prestación, es preciso señalar que si bien el H. Consejo de Estado – y esta Sala de decisión- había asumido la postura en cuanto a que la remisión al régimen anterior implicaba no solo la edad y el tiempo, sino también lo que respecta al monto dentro del cual se incluía el porcentaje y el ingreso base para liquidar la pensión2, dicha postura ha venido dando giros con las sentencias expedidas por la Corte Constitucional3, tesis finalmente acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20184 en la cual se fijaron las siguientes reglas: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para 2 Consejo de Estado, sentencia del día veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000), donde se dispuso lo siguiente: “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión no es sólo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100”. 3 C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-631 de 2017, entre otras. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01- Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Así las cosas, es claro entonces que si bien en un principio se aceptó la postura frente a la cual al encontrarse una persona en el régimen de transición, se debía entonces remitir al anterior régimen aplicando la edad, el tiempo, el monto, dentro del cual se entendía incluido el ingreso base de liquidación; sin lugar a dudas y con la expedición de la sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, dicho aspecto tomó claridad al indicarse pues que en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, se debe aplicar en forma íntegra lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el mismo se determinará con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores a la adquisición del derecho. 2.1 DE LOS FACTORES SALARIALES.
En igual sentido que la interpretación dada al IBL, el Consejo de Estado en relación con los factores salariales en un primer término, unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no podía considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, debían incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan.
Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20095: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.
De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 5 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó6: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”.
(Negrilla fuera del texto original). Como se observa, en dicha oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral.
La anterior postura fue recientemente evaluada en sentencia de unificación, expedida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), fijaron subreglas en lo relativo a los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, así: “A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.
(Negrilla de la Sala). Así las cosas, la aplicación de la reciente postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que a la inclusión de los factores salariales únicamente cotizados respecta, cobra valor en la medida que se garantiza la concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este y con ello los principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal que rigen el sistema, en consonancia con el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 que dispuso que para liquidar una pensión únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales se hayan dispuestos los aportes pensionales.
Al respecto, en la Sentencia de Unificación previamente citada, se indicó: “97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley".
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[ ] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil". 23 Expediente: 52001-23-33-000-2012- 00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: UGPP 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 De lo anotado puede concluirse entonces, que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley y sobre los cuales el empleado realizó cotización al sistema.
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente relativas a la pensión de vejez del actor: - Resolución 0292 del 30 de agosto de 2016 por la cual se reconoce pensión de vejez por cuotas partes en favor del demandante y se señala como régimen jurídico para el efecto, la Ley 33 de 1985 en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 7 y Ss.). - Resolución No. 371 del 13 de octubre de 2016 que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición impetrado contra la Resolución No. 0292 de 2016 con el que se solicitó la liquidación con base en la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.
(fls. 20 y Ss.) - Certificado de haberes devengados por el demandante en calidad de empleado público de la UNIVERSIDAD NACIONAL (fls. 25 y Ss.)
4. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la parte demandante pretende la reliquidación de la pensión del actor con el 75% del IBL devengado durante el último año de servicios, incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en dicho período. Para lo anterior, indica que por aplicación del Régimen de Transición contemplado en la Ley 100 de 1993 le fue reconocida la pensión de vejez bajo el marco normativo de la Ley 33 de 1985 y que, en ese orden de ideas, el IBL para liquidar la misma, debe ser el que prevé esta última norma, el cual consiste en el 75% de todo lo percibido en el último año de servicio.
Pues bien, tal y como se señaló con anterioridad, en el presente caso la Sala debe, en primer lugar, determinar si procede la reliquidación de la pensión de vejez del señor DANIEL FRANCISCO JARAMILLO JARAMILLO como lo determina el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario, dicha liquidación debe atenerse a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 con la inclusión de los factores invocados en el texto de la demanda.
Se tiene que conforme lo indicado en el marco jurídico de esta providencia, el régimen de transición se encuentra consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el cual 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 están aquellas personas que para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia dicha Ley, tuviesen 35 años o más si son mujeres, 40 años o más si son hombres, o quince (15) años de servicios cotizados.
Ahora, a las personas beneficiarias del régimen de transición se les aplicará el régimen anterior al cual tengan derecho en cuanto a la edad para acceder a la pensión, al tiempo de servicios y al monto, entendido este último como el porcentaje, pero dicha transición no cobijará al Ingreso Base de Liquidación, pues en este aspecto habrá de aplicarse lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la postura asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Es así, como advierte la Sala que el señor JARAMILLO JARAMILLO se encontraba cobijado por el Régimen de Transición en comento, toda vez que cumplió con uno de los presupuestos anteriormente señalados, pues para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, lo cual le permitía pensionarse con el régimen anterior, es decir la Ley 33 de 1985.
Con base en lo anterior, al demandante se le aplicó los requisitos del régimen anterior en cuanto a la edad (55 años), tiempo de servicios o años cotizados (20 años) y monto 75%; sin embargo, para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, le fue aplicado lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que fue replicado en el inciso tercero del artículo 36 ibídem, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, pues en la Resolución No. 023332 del 24 de diciembre de 2010 así se dispuso: “(…) Que como se puede observar, se cumplen los requisitos legales exigidos para la pensión de vejez conforme al Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordado con la Ley 33 de 1985, Artículo 1°.
(…) Que de acuerdo con lo anterior, se procede a la liquidación de la prestación, conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con el I.P.C” (fls. 27 vto. y 28) Pues bien, la sentencia de unificación7 indicó que el período de diez (10) años tiene otras subreglas, para entender si se le aplica lo estipulado en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así: “-Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 7 ibidem 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” Ahora bien, dado que, en el presente asunto, tal y como se manifestó con antelación, la entidad aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir liquidando la prestación con base en lo cotizado en los últimos 10 años, debe indicar la Sala que frente a ello no se realizará modificación alguna, en tanto se encuentra ajustada a derecho conforme a las disposiciones anteriormente referidas.
Es por dicha razón que, no procede la reliquidación de la pensión del demandante calculando el IBL con el promedio del salario devengado en el último año de servicio, como se pretende en este caso, pues el actor nació el 1 de agosto de 1953, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (contando con más de 40 años de edad), faltándole más de 10 años para adquirir el status pensional; por ende, el ingreso base de liquidación debía ser el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal como fue reconocido por la entidad demandada.
Así pues, se debe tener en cuenta que, si bien el demandante no adquirió su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su edad lo hizo beneficiario a adquirir la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985 por aplicación del régimen de transición, pero únicamente en lo que respecta a los requisitos de edad y tiempo de servicios indicados, mas no frente al IBL señalado en dicha Ley, como se expuso en la jurisprudencia citada.
Por otro lado, en relación con los factores salariales a tener en cuenta, debe aclarar esta Sala que, en consonancia con la Ley y Jurisprudencia reseñada anteriormente, solamente podrán incluirse para efectos de reliquidación de pensión, aquellos factores salariales sobre los cuales el demandante haya efectuado cotización, los cuales se encuentran establecidos expresamente en el Decreto 1158 de 1994, y que coinciden con los señalados en la Ley 62 de 1985 que reguló el tema de los factores salariales en vigencia de la Ley 33 así: “ARTICULO 1o.
"Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” Por esto, solo podrán tenerse en cuenta para efectos pensionales los factores salariales establecidos anteriormente, como quiera que son los que trae de forma taxativa la norma; siempre y cuando la parte haya efectuado cotización al Sistema Pensional, sin embargo, aduce la parte demandante que la demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en tanto para dicho periodo devengó los conceptos de salario, gastos de representación, primas de navidad, vacaciones y servicios, bonificación por servicios prestados y vacaciones en dinero.
Al respecto de lo manifestado, se observa que en la Resolución No. 0292 del 30 de agosto de 2016 (fl. 7 y Ss.), por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez en litigio, se señala que para el efecto se tuvo en cuenta los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicio y, a su vez, en la certificación obrante a folio 25, se señala que se realizaron cotizaciones respecto de los factores determinados en el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 33 de 1985.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que la liquidación efectuada por la entidad demandada se encuentra ajustada a derecho, en tanto se encuadra dentro de los lineamientos de unificación jurisprudencial dictados por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, por lo que deberá confirmarse la sentencia apelada.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Concluye la Sala que le asiste razón al Juez de Primera Instancia al haber negado las pretensiones de la demanda, por cuanto quedó demostrado que los actos administrativos demandados no adolecen de vicio de nulidad alguno, en la medida en que la pensión de vejez reconocida al señor DANIEL FRANCISCO JARAMILLO JARAMILLO fue liquidada conforme a la normatividad y jurisprudencia aplicable, esto es, con base en el IBL reglado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales dispuestos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, concordantes con los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del 018-2017-00504 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal, teniendo en cuenta los oscilantes pronunciamientos jurisprudenciales que han existido en torno al asunto objeto de análisis. En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín el dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
SEGUNDO: SIN COSTAS en la presente instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO LAPV