DE LA JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES – Decreto 1042 de 1978 / DEL TRABAJO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Marco normativo / REAJUSTE DE LAS PRESTACIONES SOCIALES - Modificación de las cesantías / RECARGOS – Horas extras, dominicales y festivos Síntesis del caso: El problema jurídico radica en establecer, en primer lugar, si debe revocarse la sentencia apelada en lo que se refiere al reconocimiento del recargo por el trabajo en dominicales y festivos; y del recargo por horas extras.
En segundo lugar, se estudiará si los reconocimientos realizados inciden en la liquidación de las prestaciones sociales y seguridad social. Extracto: (…) En este orden de ideas, se tendrá como tiempo extra todo aquel que exceda las 190 horas mensuales y en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, de conformidad con lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos, ello en la modalidad del sistema de turnos bajo el cual se presta el servicio de salud -servicio público esencial-.
Adicionalmente, si bien es cierto que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece que a “los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”, no es menos cierto que, incluso en este evento la norma establece un límite semanal, sin que ello indique que no se trata de horas extras o en exceso de la jornada mensual.
(…) En otras palabras, el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre el tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación, en el que el servidor descansa y cuyo reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio.
(…) Finalmente, -como ya se explicó- se concluye que el valor hora se liquida teniendo en cuenta las 220 horas mensuales, dado que las horas descansadas también se remuneran y por ese motivo inciden en el valor horas. Es esta la posición de la Sala, no obstante, siendo que no fue apelado el asunto relativo al recargo adicional del 100% por la parte demandante, se mantendrá la decisión tal como fue tomada por el juez de primera instancia. (…) Así las cosas, no pueden calcularse entonces las horas laboradas sobre la anualidad, en tanto lo procedente es que se haga por mensualidades, pues al calcularlo así se aviene más con la dinámica del sistema de turnos necesaria para cumplir los fines del servicio público esencial de salud, a lo que se suma que el salario se fija en mensualidades y no por años ni por semanas.
De ahí que no es dable la compensación entre un mes y otro mes, por lo que no puede decirse que cuando en un mes se labora menos horas, se compense con otro mes que labora más de las horas establecidas como ordinarias, o la de un año se compensa con la del siguiente año. Ello por cuanto, no se estima acertado calcular la jornada laboral sobre turnos anualizados, así como tampoco es objeto de debate lo pagado por la entidad demandada basada en una jornada anual.
(…) Finalmente para entender la liquidación de los aportes a la seguridad social, debe examinarse el tema de la cotización al sistema de seguridad social integral –salud y pensión-, de ahí que deba partirse del contenido del artículo 17 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 2 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, según el cual, “(…) Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”, y del artículo 18 de la misma ley, modificado en su inciso 4° y parágrafo por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que regulan la base de cotización para efectos pensionales, en el entendido de que ha de ser con el salario mensual previsto por el Gobierno Nacional, tratándose de servidores públicos.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 ASUNTO: SENTENCIA N° 234 Tema: Jornada laboral y trabajo suplementario, dominicales, recargos nocturnos y festivos.
Reliquidación de prestaciones sociales. Se confirma sentencia y se adiciona numeral. Corresponde a la Sala, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2018, por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PRETENSIONES Como pretensión solicita que se declare la nulidad del Oficio número HGM 012 00000000002016002920 del 12 de julio de 2016 expedida por la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, respecto del cual se da respuesta negativa a la petición radicada el 23 de junio de 2016. A título de restablecimiento del derecho solicita se dispongan los siguientes pagos: • La reliquidación y reajuste del valor de dominicales y festivos con sus respectivos recargos, conforme al artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 • La reliquidación y reajuste de los compensatorios por haber laborado dominicales y festivos. • La reliquidación y reajuste de los salarios, las prestaciones sociales y extralegales ya causadas y las que llegare a causar a futuro, cuales son: cesantías, intereses a las cesantías, prima de vida cara, REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 4 prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, subsidio familiar, prima de antigüedad, aguinaldo, prima de transporte y manutención, auxilio de alimentación y transporte, y auxilio de transporte municipal. • La reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados y los que se llegaren a causar, por os riesgos de invalidez, vejez y muerte, salud y riesgos laborales. • La indexación de los valores reconocidos.
HECHOS Como hechos se narra en resumen que la parte demandante ingresó al servicio de la ESE Hospital General de Medellín en calidad de empleada pública, el 26/5/1998 ostentando el cargo de Auxiliar de Enfermería inscrita en carrera administrativa, laborando en sistema de turnos (12 horas turno) y de contera laborando con habitualidad dominicales, festivos y horas extras diurnas y nocturnas, según el cuadro de turnos elaborado por la entidad.
La ESE Hospital General de Medellín en respuesta al derecho de petición presentado por la demandante anexó las colillas de pago y los cuadros de turnos de los últimos tres años, en donde constan los pagos deficitarios de los dominicales, festivos y los demás conceptos laborales que percibe. La demandada le ha cancelado y le cancela a la demandante en forma insuficiente o deficitaria, el valor de dominicales y festivos laborados habitualmente, es decir, cuando fija o señala el dominical o festivo diurno o nocturno con compensatorio en la respectiva colilla de pago, se registra un pago sencillo, es decir sin recargo alguno y tampoco se visualiza a través de las colillas el pago del compensatorio correspondiente; cuando aparece el concepto de dominicales y festivos sin compensatorios aparece el pago doble, porque se le está reconociendo en dinero el compensatorio, faltando por pagar el recargo correspondiente.
La ESE Hospital General de Medellín le ha cancelado y le cancela a la demandante en forma insuficiente y deficitaria el valor de dominicales y festivos y los demás conceptos contenidos en el hecho anterior, de contera, ha pagado y paga de forma insuficiente y deficitaria los salarios REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 5 (incluida la prima de servicios) y todas las prestaciones sociales legales extralegales a que tiene derecho la parte actora como son: cesantías, intereses a las cesantías, prima de vida cara, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación subsidio familiar, prima de antigüedad, aguinaldo, prima de transporte y manutención, auxilio de alimentación y transporte y auxilio de transporte municipal.
La entidad demandada adeuda a la demandante el valor de los compensatorios por haber laborado dominicales y festivos y adeuda el valor de dominicales y festivos con sus respectivos recargos, ya causados y los que se llegaren a causar en el futuro, en consecuencia, debe reliquidar y reajustar los siguientes conceptos legales y extralegales.
EI Hospital General de Medellín al pagar de forma insuficiente y deficitaria el valor de dominicales y festivos y los demás conceptos contenidos en los hechos anteriores, de contera, cotiza de forma insuficiente y deficitaria, por los riesgos de vejez, invalidez y muerte, salud y riesgos laborales, es decir, está subcotizando, en consecuencia le deben reconocer y pagar la reliquidación y reajuste de las cotizaciones causadas y de las que llegaren a causar en el futuro y hacer los aportes correspondientes SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito de Medellín declaró probada la excepción de prescripción respecto de los valores causados con anterioridad al 23 de junio de 2013.
Asimismo, declara la nulidad parcial del Oficio Nº 01200000000002016002920 del 12 de julio de 2016 mediante el cual se negó el reconocimiento del pago de unas acreencias laborales a la demandante. A título de restablecimiento del derecho, condenar al Hospital General de Medellín reliquidar y pagar en favor de la señora Gladys María Mena Betancur el reajuste del valor; la hora ordinaria nocturna, dominical y festivo y lo pagado por compensatorio a partir del 23 de junio de 2013.
Al REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 6 respecto, tendrá en cuenta lo analizado en la parte motiva de la presente providencia. También se ordena a la entidad demandada el reajuste del auxilio de cesantías y los intereses a las mismas, en el sentido de que esos reajustes se harán teniendo en cuenta los dineros que resulten del reconocimiento de los recargos de los reajustes del valor hora, del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo y lo pagado por compensatorio, previa verificación del régimen de liquidación que le corresponda.
El Hospital General de Medellín deberá tener en cuenta la incidencia que los pagos ordenados, tengan en las cotizaciones al sistema general de seguridad social de la demandante, en los términos que lo estipula la ley. RECURSOS DE APELACIÓN La E.S.E. Hospital General de Medellín en su apelación manifestó que el juzgado interpretó erróneamente del Decreto 1042 de 1078, al condenar al Hospital General de Medellín a reajustar el pago, con base en la jornada de 44 horas semanales y no en las 48 horas como se llevó a cabo, sobre los domingos y festivos laborados, así como el recargo diurno y nocturno laborado efectivamente por el actor y cancelados por un valor inferior, desconoce el despacho que la jornada laboral del HGM es de 220 horas mensuales, distribuidas semanalmente en 44 horas, no de 190 horas mensuales.
Explica que, la jornada laboral para los empleados públicos del orden nacional (Decreto 1042 de 1878), se hizo extensiva a las entidades públicas del orden territorial, aplicando para ello la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 de la ley 443 de 1998, pero al disminuirse pasando de 48 horas a 44 horas, no quiere decir que este valor varíe, partiendo de que la asignación salarial fue establecida sobre una base de 240 horas al mes, así el número de horas a que esté obligado a prestar el servicio el empleado público, sea de 44 horas semanales.
Afirma que, en la sentencia de primera instancia, se condenó excediendo las facultades del Juez puesto que ordenar la reliquidación sobre 190 horas no fue un asunto puesto a consideración de la administración al REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 7 momento de adelantarse la vía gubernativa, ni en las pretensiones de la demanda, por lo que no le era viable al Juez de primera instancia incluirlo dándole al fallo efectos extra petita.
Por todo, solicita que se revoque la sentencia, para que, en su lugar, sean negadas las súplicas de la demanda. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante no presentó escritos conclusivos, mientras que la parte demandada alegó de conclusión donde reiteró los argumentos de la apelación de la sentencia. De otro lado, el Delegado del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. El problema jurídico radica en establecer, en primer lugar, si debe revocarse la sentencia apelada en lo que se refiere al reconocimiento del recargo por el trabajo en dominicales y festivos; y del recargo por horas extras. En segundo lugar, se estudiará si los reconocimientos realizados inciden en la liquidación de las prestaciones sociales y seguridad social. 2.
De la posición de la Sala en el tema demandado 2.1 De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales Recuérdese que el Decreto 1042 de 1978, aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo que concierne a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, en su artículo 33 al referirse a la jornada, dispone: “Artículo 33.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 8 sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”. (Destaca la Sala). Queda claro que el personal de la entidad demandada tiene una jornada de 44 horas, sin que sea ello un cargo a resolver o una discusión dada por la entidad, al punto que las horas trabajadas en exceso en un periodo de tiempo fueron pagadas por propia voluntad de la entidad.
Ahora bien, siendo que las 44 horas semanales deben ser laboradas en 6 días de la semana, toda vez que el séptimo día está destinado para el descanso el cual se remunera dentro del salario mensual, al dividir esa jornada de 44 horas semanales en 6 días, resulta el factor hora por día de 7.33, que multiplicado por 30 días que tiene el mes, arroja un total de 220 horas mensuales y de esta operación matemática resulta el valor hora con el cual se remunera la jornada laboral.
No obstante, es necesario tener en cuenta que, si bien se remuneran de manera ordinaria 220 horas mensuales en razón a que al factor hora día de 7.33, queda en evidencia que el tiempo efectivamente laborado no son 220 horas mensuales, por cuanto, como acaba de advertirse, un día de la semana está destinado al descanso que se entiende remunerado con la asignación ordinaria mensual.
Así pues, dado que, por regla general, el mes contiene 4 semanas con su correspondiente descanso, al multiplicar el factor hora por día de 7.33 por 4 días (que son los días de descanso habituales en el mes), es perfectamente viable concluir que en total son 30 horas1 las que deben ser descansadas. En consecuencia, al restar las 30 horas de las 220 que contiene el mes, arroja como resultado que las horas que efectivamente deben ser laboradas al mes, sean 1902.
Significa lo anterior que, 220 horas mensuales son remuneradas, dado que el salario devengado mensualmente comprende el pago de 30 días en los cuales se incluye el día de descanso semanal remunerado, por lo que 1 La cifra 30 horas ha sido aproximada dado que multiplicado el factor 7.33 por 4 da como resultado 29.32 horas 2 Cifra aproximada REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 9 el valor por hora se establece sobre el factor 7.33, debiendo laborarse 190 horas mensuales, como ha quedado explicado.
Así las cosas, es claro que conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada es de 44 horas semanales/190 horas mensuales laborables o 220 horas mensuales incluido el descanso, pero atendiendo al sistema de turnos, es posible que en una semana se sobrepase el número de 44 horas laboradas, sin que pueda excederse de 190 efectivamente laboradas en el mes, en tanto, 30 horas deben ser descansadas.
En este orden de ideas, se tendrá como tiempo extra todo aquel que exceda las 190 horas mensuales y en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, de conformidad con lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos3, ello en la modalidad del sistema de turnos bajo el cual se presta el servicio de salud -servicio público esencial-.
Adicionalmente, si bien es cierto que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece que a “los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”, no es menos cierto que, incluso en este evento la norma establece un límite semanal, sin que ello indique que no se trata de horas extras o en exceso de la jornada mensual. 2.2 Del trabajo en días dominicales y festivos Por otro lado, el Decreto 1042 de 1978, reguló en los artículos 39 y 40 que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y, por tanto, tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.
Los artículos 39 y 40 del precitado Decreto, disponen: 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00035-01 (0162-2012). REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 10 “ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”
ARTICULO
40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
(…)
PARÁGRAFO 1 o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.
En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 11 c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.” (Destaca la Sala).
En ese mismo sentido, el Consejo de Estado se pronunció de la siguiente manera: “(…) Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, de la cual se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla "ordinariamente" en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual” 4 También se precisó que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio y de cuatro factores si no se otorga el descanso compensatorio así: “(…) De conformidad con el artículo trascrito, el trabajo realizado en días dominicales y festivos de manera habitual y permanente, debe ser remunerado con el doble del valor de un día de trabajo y, además, el trabajador tiene el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio.
Jurisprudencialmente se ha interpretado que la norma reguló la remuneración del trabajo en dominicales y festivos basado en varios factores a saber5: 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Consejero Ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. Radicado 05001-23-31-000-1998-01841-01(0846-08). Actor: Eudoro Botero Bayer.
Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Cita de cita: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-1998-01841-01. Número interno: 08465-2008. Actor: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín. Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2011. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 12 “[…] Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior […]” (Subrayado fuera de texto) Bajo tal perspectiva, en caso tal de no otorgarse el descanso compensatorio al empleado público que laboró de forma ordinaria y habitual los dominicales y festivos, este tiene derecho a que la entidad le pague el valor de un día ordinario de trabajo…”6 3.
De los cargos propuestos 3.1 Del alcance del recurso Sea lo primero indicar que la sentencia se restringirá a los cargos expresados en los recursos de apelación, es decir, a los asuntos señalados en el problema jurídico, son ellos: • Reajuste del valor hora • Reconocimiento del recargo por horas extras • Modificación de las prestaciones sociales 3.2 Del asunto a resolver 3.2.1 Del recargo por dominicales y festivos laborados cancelados con un valor inferior al señalado en la ley Recuérdese que conforme lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, corresponde a la entidad reconocer “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”, es decir, debe pagarse el doble, más el compensatorio y si no se concede a la semana siguiente, debe ser cancelado con el valor de un día de trabajo. 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 09 de octubre de 2017. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00277-01(3731-14). REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 13 En otras palabras, el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre el tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación, en el que el servidor descansa y cuyo reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio.
Ahora bien, al analizar los cuadros de turnos con la relación de pagos correspondientes a la parte actora7, con el fin de verificar si los pagos corresponden a la fórmula que debe aplicarse con base en la normativa señalada para ello, se denota que no fue incluido el 100% adicional de que trata el artículo 39 de la Ley 1042 de 1978, en tanto puede advertirse que sólo le fue cancelado de manera simple el trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos, es decir, solo se le canceló en un 100% correspondiente al tiempo laborado, sin considerar el otro 100% adicional que debía pagarse; y respecto del trabajo realizado en días dominicales y festivos nocturnos, únicamente se le canceló el recargo del 135%, no se pagó el 100% adicional que en todo caso, no se subsume en el valor incluido en la asignación básica.
Es claro para el Tribunal que la entidad demandada canceló a la parte demandante en forma simple el recargo por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos, y no con un recargo doble, pues es claro que únicamente estimó procedente conceder un 100% adicional al trabajo realizado y el tiempo laborado en días dominicales y festivos nocturnos, realizó un pago simple junto con recargo de la hora nocturna al cancelar únicamente el 135% adicional, sin tener presente que el pago debía ser doble.
Así las cosas, frente a los conceptos de reajuste por domingos y festivos laborados en jornada diurna, sí había lugar a que se reconociera el 100% adicional, pues se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó en forma simple el recargo, esto es, en un 100% y no en el doble del valor de un día de trabajo -200%-, teniendo en cuenta en los años 2011, 2012 y 2013 el factor hora a razón del 7.33 como quedó antes explicado. 7 Folios 124 a 158 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 14 Respecto al reajuste por domingos y festivos laborados en jornada nocturna, también había lugar a que se reconociera el 100% adicional, pues se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó simplemente un 100% adicional más el recargo nocturno del 35%, sin tener en consideración que debía haber cancelado el doble del valor de un día de trabajo junto con el recargo nocturno -235%- teniendo en cuenta en los años 2011, 2012 y 2013 el factor hora a razón del 7.33 como quedó antes explicado.
Finalmente, -como ya se explicó- se concluye que el valor hora se liquida teniendo en cuenta las 220 horas mensuales, dado que las horas descansadas también se remuneran y por ese motivo inciden en el valor horas. Es esta la posición de la Sala, no obstante, siendo que no fue apelado el asunto relativo al recargo adicional del 100% por la parte demandante, se mantendrá la decisión tal como fue tomada por el juez de primera instancia. 3.2.2 Del recargo por las horas extras Como ya se explicó a los empleados públicos del orden territorial se les aplican las disposiciones en materia de administración de personal del Decreto 1042 de 1978, el cual en su artículo 33 establece que la jornada laboral de los empleados públicos es de 44 horas semanales y el tiempo adicional deberá reconocerse como horas extras, hasta las 50 horas y de ahí en adelante como compensatorio por cada ocho horas laboradas, tal como lo disponen los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, siempre y cuando dicho tiempo haya sido autorizado por el Jefe de personal de la respectiva entidad.
Teniendo en cuenta que la demandante laboró bajo el sistema de turnos, como se expresó en el análisis ya realizado, era posible que en una semana sobrepasara el número de 44 horas hasta 66 horas, -sin que ello suponga un no pago de las horas extras- pero en todo caso, no podía exceder de 190 efectivamente laboradas al mes, porque se repite, 30 debían ser descansadas, llegando así a 220 horas por cada mes.
Así las cosas, no pueden calcularse entonces las horas laboradas sobre la anualidad, en tanto lo procedente es que se haga por mensualidades, REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 15 pues al calcularlo así se aviene más con la dinámica del sistema de turnos necesaria para cumplir los fines del servicio público esencial de salud, a lo que se suma que el salario se fija en mensualidades y no por años ni por semanas.
De ahí que no es dable la compensación entre un mes y otro mes, por lo que no puede decirse que cuando en un mes se labora menos horas, se compense con otro mes que labora más de las horas establecidas como ordinarias, o la de un año se compensa con la del siguiente año. Ello por cuanto, no se estima acertado calcular la jornada laboral sobre turnos anualizados, así como tampoco es objeto de debate lo pagado por la entidad demandada basada en una jornada anual.
En consecuencia, de lo expuesto se tiene que, solo si se sobrepasa el límite de 190 horas mensuales, hay lugar al pago de horas extras de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria supera dicha cantidad, el excedente debe reconocerse en tiempo compensatorio8.
Ahora bien, siendo que el a quo cuantificó las horas mensuales laboradas y determinando que en ningún caso se superaron las 190 horas mensuales, será confirmada la decisión tomada por el juez de instancia respecto a las horas extras. 3.2.3 De reajuste de las prestaciones sociales Ahora bien, respecto al cargo que alude a la modificación de las cesantías con ocasión de los recargos reconocidos por dominicales, festivos y horas 8 Lo anterior tiene asidero en la sentencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, emitida por el Consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado con el número: 05001-23-31-000-2003- 00035-01 (0162-2012), en la que el Alto Tribunal llegó a la conclusión de que cuando el trabajo deba cumplirse por el Sistema de Turnos la jornada ordinaria legal es de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.
De ahí que se tiene como tiempo extra todo aquel que excede las 190 horas mensuales y en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales según lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos8. No obstante, la Sala reitera la claridad hecha ab initio respecto del valor hora, pues aunque el Consejo de Estado recientemente ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo que genere recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, para esta Sala de decisión y, como se explicó en precedencia, ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual, la cual se obtiene de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, con un factor de 7.33.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 16 extras, se dirá será confirmada la decisión por cuanto se comparten los argumentos del juez de primera instancia. Recuérdese que para los empleados públicos del orden territorial del sector salud, se aplican las disposiciones que rigen para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 10 de 1993, disposición que fue reproducida por el Decreto 1919 de 2002, que hizo extensivo el régimen prestacional contemplado para los empleados públicos de la rama ejecutiva.
Ahora bien, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, contempla los factores de salario para liquidar cesantías y pensiones: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” En consecuencia, es claro para la Sala que el valor que se reconozca por concepto de horas extras con los recargos de ley y el reajuste del valor hora, calculados con el valor de la hora establecida en razón de la jornada de 44 horas, ha de ser tenido en consideración para efector de liquidar las cesantías, por lo que en ese sentido será confirmada la sentencia apelada.
Finalmente para entender la liquidación de los aportes a la seguridad social, debe examinarse el tema de la cotización al sistema de seguridad social integral –salud y pensión-, de ahí que deba partirse del contenido REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 17 del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, según el cual, “(…) Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”, y del artículo 18 de la misma ley, modificado en su inciso 4° y parágrafo por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que regulan la base de cotización para efectos pensionales, en el entendido de que ha de ser con el salario mensual previsto por el Gobierno Nacional, tratándose de servidores públicos.
No obstante, el Decreto 1158 de 1994 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”, que en su artículo 1°, estableció el ingreso base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, así: “ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” (Negrillas de la Sala).
En relación con las cotizaciones al Sistema General en materia de salud, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo indicó: “PARÁGRAFO 1o. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley (…)” (Negrillas de la Sala).
De conformidad con las disposiciones citadas, para la liquidación de los aportes a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, se deberán tener en cuenta los factores señalados expresamente en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de esos factores, el legislador previó “La REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 18 remuneración por trabajo dominical o festivo” y “La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”.
Bajo ese entendido, se comparte la decisión tomada por el a quo, en tanto ordenó a la entidad demandada que tenga en cuenta la incidencia de los pagos ordenados en las cotizaciones al sistema general de seguridad social de la demandante. 4. Costas De conformidad con lo dispuesto en el CPACA, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.
No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”1 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 19 Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, el Consejo de Estado9, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas. En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto, debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.
En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DECISIÓN, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2018 por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito de Medellín –Antioquia por los motivos expresados en la sentencia SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en segunda instancia por los argumentos expresados en el acápite correspondiente. 9 En sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MENA BETANCUR DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302420160082201 20 TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 59 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Firmado por Samai DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Firmado por Samai VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Firmado por Samai