63-001-3333-003-2022-00623-01. · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia Quindío, veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025). REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63-001-3333-003-2022-00623-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOHAN ANDRES SANCHEZ DUQUE.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE ARMENIA Y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006. 074-002-2025. I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas todas las etapas procesales correspondientes a esta instancia sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la demandada Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – en adelante FOMAG-, en contra de la sentencia del 1 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 1. Demanda:1 Johan Andrés Sánchez Duque, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a través de apoderada judicial, presentó demanda en contra del Municipio de Armenia, de la Nación y del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - en adelante FOMAG- y en contra de la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A. - en adelante Fiduprevisora S.A.- con la finalidad de solicitar i.) la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo configurado el 27 de agosto de 2022, frente a la petición radicada el 27 de mayo de 2022 ante las entidades demandadas, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con la Ley 1071 del 2006 y 1955 del 2019, ii.) la nulidad del oficio ARM2022EE009805 del 14 de junio de 2022, generado por la petición radicada ante el Municipio de Armenia el 27 de mayo de 2022 que negó el reconocimiento de la sanción moratoria.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar al pago de la sanción mora establecida en la Ley 1071 del 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo i.) al Municipio de Armenia desde los quince (15) días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías y ii.) al FOMAG desde los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías.

Asimismo, solicitó condenar a la Fiduprevisora al pago de la sanción moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo establecida en el Decreto 942 del 2022, equivalente equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

Por otra parte, solicitó condenar iii.) a la Fiduprevisora S.A. al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el Decreto 942 del 2022 Articulo 2.4.4.2.3.2.28. equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 1 SAMAI, Índice 0002 -Juzgado. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-003-2022-00623-01.

Demandante: Johan Andrés Sánchez Duque. Demandados: Municipio de Armenia y Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 2 cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías. De igual manera solicitó que realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC, y que se condene a la demandada en costas, así como al pago de los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, además de ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA.

Respecto a los hechos de la demanda, en síntesis y para lo que interesa al proceso, fueron narrados por la parte demandante los siguientes: ▪ El 28 de enero del 2020, el demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales para reparación locativa, en virtud de la cual, el Municipio de Armenia, expidió Resolución 0301 del 5 de febrero del 2020, mediante la cual se reconoció las cesantías solicitadas. ▪ Señaló que el Municipio de Armenia expidió el acto administrativo por fuera del término de quince (15) días y que el FOMAG y la Fiduprevisora desembolsaron las mismas el 20 de mayo del 2020, es decir, por fuera del término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tienen para su pago. ▪ Manifestó que el plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías fue el 18 de febrero del 2020, lo que sobrepasó el término estipulado para dichos efectos teniendo en cuenta que el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago de las cesantías por parte del FOMAG a través de la Fiduprevisora feneció el 14 de abril del 2020, pero el desembolso se realizó el 20 de mayo del 2020, por lo que transcurrieron 36 días de mora, contados a partir de los cincuenta y cinco (55) días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó su pago. ▪ El 27 de mayo del 2022, el demandante solicitó ante el Municipio de Armenia y el FOMAG, el reconocimiento y pago de una sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, frente al cual se configuró el silencio administrativo negativo el 27 de agosto del 2022 por parte del FOMAG.

No obstante, el Municipio de Armenia resolvió de manera negativa la petición el 14 de junio de 2022, mediante el radicado ARM2022EE009805. Indicó que el acto administrativo demandado vulneró las siguientes normas: ▪ Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 ▪ Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. ▪ Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. ▪ Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. ▪ Decreto 942 del 1 de junio de 2022.

Argumentó que las normas invocadas establecen los términos legales para el reconocimiento y pago efectivo de las cesantías, sin que pueda excederse del plazo máximo de setenta (70) días, dentro de los cuales se tienen quince (15) días hábiles para su reconocimiento y, cuarenta y cinco (45) días para su pago. Indicó que la normativa prevé la sanción por mora como consecuencia del incumplimiento de los términos legalmente previstos, de tal manera que el retardo se castiga con un día de salario por cada día de mora en el pago.

Precisó que, conforme a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, los docentes tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales. Expuso que, en este caso es claro que las entidades accionadas incurrieron en mora en el pago de las cesantías, conducta que es sancionable en los términos de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 942 del 1 de junio del 2022, pues la prestación fue cancelada con días de retardo.

Indicó, además, con Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-003-2022-00623-01. Demandante: Johan Andrés Sánchez Duque. Demandados: Municipio de Armenia y Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 3 base en jurisprudencia del Consejo de Estado que, es procedente la indexación de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 2.

Auto admisorio de la demanda. Mediante auto del 2 de febrero del 20232, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia admitió la demanda respecto del Municipio de Armenia y del FOMAG y guardó silencio en lo atinente a la Fiduprevisora S.A., el cual fue notificado el 21 de marzo del 2023 y no fue recurrido. 3. Cambio de ponente.

A través de proveído del 13 de febrero del 20233, se cambió el ponente del asunto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia. 4. Contestación de la Demanda. 4.1. FOMAG4: De manera general, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda en consideración a que no hay certeza de que la causación de la mora haya sido responsabilidad de esta entidad.

Sostuvo que, se realizó contrato de fiducia con la Fiduprevisora, quien se encarga de la administración de los recursos del FOMAG, sociedad llamada a reconocer la sanción moratoria. Asimismo, adujo que no es posible la configuración del silencio administrativo negativo respecto de las solicitudes de reconocimiento de derechos que deba reconocer el FOMAG.

Propuso como excepciones previas: i.) ineptitud sustancial de la demanda por no cumplir con el artículo 161 CPACA, no se demostró la ocurrencia del acto ficto; ii.) indebida integración del contradictorio y iii.) falta de legitimación material por pasiva y como medios exceptivos de fondo propuso: i.) falta de legitimación por pasiva de carácter sustancial; ii.) culpa de un tercero en la generación de la mora; iii.) cobro de lo no debido; iv.) condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; v.) estudios de situaciones que ameritan abstenerse de la imposición de condena en costas y vii) excepción genérica. 4.2.

Municipio de Armenia5: Se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, en consideración a que esta entidad cumplió el deber legal que le asiste dentro del reconocimiento y pago de las cesantías a favor del docente, de acuerdo con los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y, teniendo en cuenta que la aprobación y pago del reconocimiento de las cesantías está a cargo de Fiduprevisora, entidad fiduciaria encargada de la administración del FOMAG, la cual no se encuentra vinculada al caso.

Como excepciones de fondo propuso: i.) falta de legitimación material en la causa por pasiva como consecuencia de la ausencia de responsabilidad del Municipio en el pago extemporáneo de las cesantías y ii) excepción genérica. 5. Solicitud de vinculación de la Fiduprevisora S.A. y su decisión: En memorial del 17 de julio del 2023, por medio del cual se descorrieron las excepciones propuestas por el Municipio de Armenia y por el FOMAG, la apoderada judicial del demandante solicitó la vinculación de oficio de la Fiduprevisora S.A. teniendo en cuenta que “de acuerdo a la Ley 1955 de 2019 (artículo 57) y decreto 942 de 2022, se indica la responsabilidad en el pago de la sanción por mora derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas en vigencia de la citada norma, quedó a cargo del Ministerio de Educación Nacional, PERO solo hasta el 31 de diciembre de 2019, pues de ahí en adelante está cargo de forma individual o divisible de la entidad territorial certificada en educación y de la entidad FIDUCIARIA encargada de administrar el 2 SAMAI, Índice 0002 -Juzgado. 3 SAMAI, Índice 0006 -Juzgado. 4 SAMAI, Índice 0009 - Juzgado. 5 SAMAI, Índice 0010 - Juzgado Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-003-2022-00623-01.

Demandante: Johan Andrés Sánchez Duque. Demandados: Municipio de Armenia y Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 4 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Lo anterior en consideración a que la Fiduprevisora S.A. tiene naturaleza de litisconsorcio necesario y así fue reconocido por el Despacho en otros autos admisorios, así como por otros Juzgados Administrativos de Armenia, por lo que se debía integrar el contradictorio con aquella.

Esa solicitud fue negada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia en auto del 10 de agosto del 2023 (que no fue recurrido), en consideración a que: “En el marco de los artículos 56 de la ley 962 de 2005, y el artículo 3º del Decreto 2831 de 2005 no existe Litis consorcio, y menos Litis consorcio necesario con la entidad territorial a la cual pertenece el o la demandante o la Fiduprevisora, pues el municipio o departamento actúa en nombre y representación de la demandada, y Fiduprevisora, solamente aprueba o imprueba el acto administrativo que aquella proyecta, posición respaldada por el Consejo de Estado.

A pesar de lo anterior, observa el juzgado que la demanda también se dirigió contra el ente territorial, por lo tanto, no es viable acceder a la solicitud de vinculación de la Fiduprevisora.” 6. Sentencia de primera instancia6: El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el día 1 de diciembre de 2023 resolvió acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en que se demostró que existió una mora de treinta y cinco (35) días en el pago de las cesantías al demandante, atribuible al FOMAG, por el periodo comprendido entre el 15 de abril de 2020 (día después de vencidos los 45 días para el pago), al 19 de mayo de 2020 (día anterior al pago); dispuso la indexación del valor correspondiente a la condena en los términos del artículo 187 del CPACA y prescindió de condenar en costas, como se observa: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto configurado el día 27 de agosto de 2022, frente a la petición presentada el 27 de mayo de 2022 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y el acto expreso ARM2022EE009805 del 14 de junio de 2022 del Municipio de Armenia, mediante los cuales se negó al señor Jhoan Andrés Sánchez Duque, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Jhoan Andrés Sánchez Duque, la sanción por mora a que se refiere el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, un (1) día de salario por cada día de retardo, equivalente a 35 días, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta la asignación básica del año 2010, que era la vigente al momento de la acusación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

TERCERO: ORDENAR la indexación o actualización del valor correspondiente a la condena reconocida, en los términos del artículo 187 del CPACA, así como el deber cumplir el fallo en la forma prescrita en el artículo 192 del CPACA.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Por SECRETARÍA y, en firme este fallo, cancélese su radicación y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático “SAMAI””. 7. Recurso de apelación7: El apoderado judicial del FOMAG interpuso recurso de apelación en el cual reiteró la naturaleza de la entidad y cuestionó que esta no es la llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria respecto del incumplimiento en el pago de la prestación deprecada, pues, de conformidad con el Decreto 942 del 2022 y el artículo 57 de la Ley 1955 del 2019, esta sanción, por expresa 6 SAMAI, Índice 0022- Juzgado. 7 SAMAI, Índice 0025 - Juzgado.

Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-003-2022-00623-01. Demandante: Johan Andrés Sánchez Duque. Demandados: Municipio de Armenia y Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 5 prohibición legal, no puede imputarse a los recursos propios del FOMAG. Por último, indicó que la fecha de expedición del acto administrativo fue el 5 de febrero del 2020, que la Fiduprevisora recibió este el 13 de febrero del 2020 y que la fiduciaria pagó las cesantías el 20 de mayo de 2020, por lo que adujo que la sanción moratoria debe ser pagada por la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite.

Así, solicitó se revoque la condena. 8.Trámite del recurso de apelación: Una vez proferida la sentencia de primera instancia el 1 de diciembre de 20238 – notificada el 4 de diciembre de 20239-, el FOMAG apeló la decisión el 11 de enero de 202410 dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 05 de febrero de 202411.

Una vez sometido a reparto, el proceso correspondió a este Despacho y mediante auto del 13 de marzo de 202412 se admitió el recurso de apelación y, según constancia secretarial13 que reposa en el proceso, ni el Ministerio Púbico ni el Municipio de Armenia se pronunciaron sobre el recurso interpuesto, mientras que la parte demandante sí se pronunció al respecto. 9.

Pronunciamiento de la parte demandante al recurso de apelación14: Por medio de memorial del 20 de marzo del 2024, el actor manifestó que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías se realizó el 28 de enero del 2020, por lo que no resulta aplicable el Decreto 942 del 2022, que reguló la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 del 2019, pues, esta empezó su vigencia a partir del 1 de junio del 2022 y rige hacia el futuro, por lo que no aplica a la fecha en la que se radicó la petición y, en consecuencia, la responsabilidad recae sobre el FOMAG.

Reiteró la contabilización que realizó de los días en los que se causó la mora por el pago tardío de las cesantías. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Competencia. Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación. Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que la definición en segunda instancia del recurso de apelación debe circunscribirse a los reparos concretos efectuados por la recurrente15 a la decisión de primera instancia, según lo descrito 8 SAMAI, Índice 0022- Juzgado. 9 SAMAI, Índice 0023 - Juzgado. 10 SAMAI, Índice 0025 - Juzgado. 11 SAMAI, Índice 0030 - Juzgado. 12 SAMAI, Índice 0004 - Tribunal. 13 SAMAI, Índice 0010- Tribunal. 14 SAMAI, Índice 0009- Tribunal. 15 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. C.P: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-1998- 03901-01(17605). “(…) se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.

La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.)”. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-003-2022-00623-01.

Demandante: Johan Andrés Sánchez Duque. Demandados: Municipio de Armenia y Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 6 en los artículos 32016 y 32817 del CGP, aplicables por remisión dispuesta en el artículo 30618 del CPACA. Igualmente, se considera que los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación, su debida concesión en el efecto suspensivo y su admisión, así como la facultad del apoderado judicial para proceder en la interposición de la alzada, se encuentran reunidos, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado, aunado al estudio de oportunidad del medio de control y legitimación que seguidamente se efectuará. 3.2.

Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa. Evidencia la Sala que, respecto del FOMAG como entidad apelante, al estarse frente a un acto administrativo producto del silencio administrativo negativo en lo relacionado con la petición, no está sometido a término de caducidad de conformidad con el art. 164 numeral 1° literal d) del CPACA19.

En el caso examinado y en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que quien demanda pretende el reconocimiento de una sanción por mora ante el pago tardío en el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, de allí que le asista legitimación al demandante en su reclamación al estar en discusión el reconocimiento de un derecho subjetivo en su favor.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se acredita a partir que de que el FOMAG es una de las entidades ante las cuales se promovió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y de reconocimiento y pago de la sanción por mora y fue la condenada en primera instancia al pago de esta. 3.3. Problema jurídico a resolver y metodología para solucionarlo.

Atendiendo los reparos vertidos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de educación Nacional – FOMAG -, corresponde a esta Sala establecer si: ¿El FOMAG es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria por la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales que radicó el actor el 28 de enero del 2020 y, en consecuencia, debe revocarse o confirmarse total o parcialmente la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia?.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará, directamente en el caso concreto, las normas jurídicas y la jurisprudencia aplicable. 3.4. En el caso concreto se revocará la sentencia recurrida al no ser el FOMAG la entidad encargada de responder con su patrimonio la condena por la sanción moratoria en el pago de las cesantías parciales solicitadas por el 16 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 17 “Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 18 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 19 “ARTÍCULO 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;” Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-003-2022-00623-01. Demandante: Johan Andrés Sánchez Duque.

Demandados: Municipio de Armenia y Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 7 actor, sino la Fiduciaria la Previsora S.A., la que no aparece vinculada al proceso. Con ocasión de lo dispuesto por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 200620, se fijaron unos términos para el pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas a los servidores públicos, señalándose un plazo máximo de 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de dicha prestación a cargo del ente territorial, contados a partir de la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías21.

Por su parte, el art. 5º de la Ley 1071 de 200622, indicó que, dentro de los 45 días hábiles después de haber quedado en firme el acto o resolución de reconocimiento de la prestación, el empleador debía efectuar el pago al acreedor del reconocimiento, motivo por lo cual, en el evento de incurrir en dilaciones, la entidad obligada tendría a su cargo reconocer y pagar de sus propios recursos, una sanción por mora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se hiciera efectivo el pago, siendo necesario únicamente acreditar la no cancelación dentro del término previsto en el artículo 423 de dicha norma.

Adicional a los 15 y 45 días en comento, debían sumarse los 10 días correspondientes la notificación y ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional24. A tono con lo descrito, el Decreto 1272 de 2018 “por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del FOMAG y se dictan otras disposiciones”, norma que se encontraba vigente25 para la época de solicitud y trámite de la prestación objeto de reproche, en su art. 2.4.4.2.3.2.23.26 estableció que las entidades certificadas en educación debían remitir dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de las solicitudes de reconocimiento de cesantías, un proyecto de acto administrativo que resolviera el requerimiento, cargándolo de forma digitalizada a través de la plataforma dispuesta para tal fin con su respectivo expediente para que fuera revisado por la Fiduprevisora S.A.; igualmente, el art. 2.4.4.2.3.2.24.27 ibídem, definió como gestión a cargo de la 20 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 21 “ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” 22 “ARTÍCULO 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” 23 “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”. 24 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). - Rad.

No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) - Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA - Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”. 25 El Decreto 942 de 2022 consagra en su art. 5 que su vigencia sería a partir de la fecha de publicación, esto es, el 01 de junio de 2022. 26 “(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. (…)” 27 “(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-003-2022-00623-01.

Demandante: Johan Andrés Sánchez Duque. Demandados: Municipio de Armenia y Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 8 sociedad fiduciaria impartir aprobación o desaprobación al proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del mismo, argumentando de manera precisa su decisión y comunicándola digitalmente a la entidad territorial a través de la plataforma respectiva.

En los artículos subsiguientes del citado Decreto, se sintetizaron los trámites y plazos encomendados tanto a las entidades territoriales como a la fiduciaria, en relación a la elaboración, ejecutoria, remisión y pago del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, preceptuando lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.

(…)

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

A su turno, el parágrafo del art. 57 de la Ley 1955 de 2019 introdujo algunas modificaciones respecto de las obligaciones relativas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, determinando en lo pertinente que, tanto las cesantías definitivas como las parciales, serían reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial a la cual se encontrara adscrito el docente y pagadas por el FOMAG, puntualizando que en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea de tal prestación se generara como consecuencia del incumplimiento de los plazos por parte de la Secretaría de Educación del ente territorial, esta última sería responsable del pago de la sanción por mora.

Respecto a la interpretación del artículo 57 de la Ley 1955 del 2019, esta Corporación28 ha considerado reiterativamente que: “(i) A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), la entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptuó el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, dicha mora consiste en el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

(iii) La Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

(…)” 28 TAQ, sentencia proferida el 10 de octubre del 2024, dentro del proceso 63001-3333-003-2022-00561-01. M.P.: Alejandro Londoño Jaramillo. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-003-2022-00623-01. Demandante: Johan Andrés Sánchez Duque. Demandados: Municipio de Armenia y Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 9 (iv)Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto”.

Así mismo, en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 el Órgano Límite de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijó varias reglas para el conteo de los términos de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el tipo de notificación, los términos de ejecutoria del acto y los plazos para pago, las cuales se extienden a la totalidad de los casos en que se reclame esta clase de indemnizaciones.

Ahora, de la revisión del material probatorio recaudado, así como de lo afirmado por el FOMAG en el recurso, emerge que, en efecto, que el señor Johan Andrés Sánchez Duque, radicó una solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 28 de enero del 202029. Veamos: En consideración a que el demandante renunció a los términos en la notificación del 6 de febrero del 202030, que se le realizó de la Resolución No. 0301 del 5 de febrero del 2020, por medio de la cual se le reconocieron las cesantías, nos encontramos en el siguiente supuesto: 29 SAMAI, Índice 0002 – Juzgado: “002ANEXOS JHOAN ANDRES SANCHEZ DUQUE20221125_160259.pdf(.pdf) NroActua 2”. 30 SAMAI, Índice 0002 – Juzgado: “002ANEXOS JHOAN ANDRES SANCHEZ DUQUE20221125_160259.pdf(.pdf) NroActua 2”.

En consecuencia, los términos para configurarse la sanción mora por el pago de las cesantías ocurrieron así: ACTUACIÓN FECHA DE VENCIMIENTO PLAZO FECHA EN QUE SE REALIZÓ ACTUACIÓN Radicación de la solicitud NO APLICA 28 de enero del 2020. Plazo expedición acto administrativo (15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud – art. 4° Ley 1071 de 2006.) Finiquitó el 18 de febrero del 2020.

La resolución de reconocimiento de cesantías parciales No. 0301 fue expedida el 5 de febrero del 2020. Notificación acto administrativo - La notificación se llevó a cabo el 6 de febrero del 2020. En ella, actor renunció a los términos31. Plazo de ejecutoria acto administrativo (renuncia de términos) Finiquitó el 6 de febrero del 2020. - Plazo para efectuar el pago (45 días hábiles después de la ejecutoria) Finiquitaron el 14 de abril del 2020.

El pago de las cesantías se realizó el 20 de mayo del 202032. De lo anterior, se extrae que transcurrieron 35 días de mora, entre el 14 de abril del 2020 y el día anterior al pago de las cesantías que fue el 20 de mayo del 2020. Ahora bien, respecto de la entidad a la cual le es imputable la mora, según lo indicado, la Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías regulado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 a partir 1 de enero de 2020 en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 195.

La Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006 En ese sentido, esta Sala de Decisión advierte que, si bien en el escrito de la demanda, esta se impetró también en contra de la Fiduprevisora S.A., el juzgado en 31 SAMAI, Índice 0002 – Juzgado: “002ANEXOS JHOAN ANDRES SANCHEZ DUQUE20221125_160259.pdf(.pdf) NroActua 2”: 32 SAMAI, Índice 0002 – Juzgado: “002ANEXOS JHOAN ANDRES SANCHEZ DUQUE20221125_160259.pdf(.pdf) NroActua 2”: Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-003-2022-00623-01.

Demandante: Johan Andrés Sánchez Duque. Demandados: Municipio de Armenia y Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 11 primera instancia en el auto del 2 de febrero del 202333 por medio del cual admitió la demanda en contra del Municipio de Armenia y del FOMAG, omitió pronunciarse respecto de la admisión, inadmisión o rechazo de la demanda en contra de la Fiduprevisora S.A., el cual no fue recurrido, quedando en firme.

Asimismo, se observa que, a pesar de que la apoderada judicial del actor solicitó al Despacho de instancia la vinculación de oficio de la Fiduprevisora S.A. y que esta fue negada por medio de auto del 10 de agosto del 2023, esta providencia tampoco fue recurrida por la parte actora, quedando saneada esta actuación. En conclusión, si bien en principio se demandó a la Fiduprevisora S.A., esta no fue vinculada dentro del trámite procesal y al ser esta la entidad responsable del pago de la sanción moratoria y no el FOMAG, deberá revocarse la sentencia proferida el 01 de diciembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Armenia, al salir avante sus argumentos de la apelación propuestas por dicho Fondo, de conformidad con las consideraciones expuestas.

IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia34 y por autoridad de la ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el día 1 de diciembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por los argumentos expuestos.

SEGUNDO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 10 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA CHBB «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 33 SAMAI, Índice 0002 -Juzgado. 34 Artículo 280 CGP.