PENSIÓN DE VEJEZ DE LAS PERSONAS BENEFICIARIAS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Marco jurídico / FIJACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL IBL EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Prestaciones Sociales Síntesis del caso: Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.
Debe resolverse si la accionante como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de lo devengado dentro del último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos durante el último año de servicios.
Extracto: (…) De lo anterior, se deduce, que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior.
(…) Además, se fijaron dos subreglas para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985: La primera, es que si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (a) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, o que si faltare más de 10 años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC.
La segunda, es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) En el presente caso la parte demandante depreca la nulidad de los actos acusados, en tanto a través del mismo no se accedió a la liquidación de la pensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicio e incluyendo todos los factores salariales recibidos.
(…) Así las cosas, a pesar que la discusión se centre en la forma en que fue calculado el ingreso de liquidación de la mesada pensional, pues según voces de la parte actora necesariamente debían tenerse en consideración todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, lo cierto es que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, la entidad demandada necesariamente debía observar lo indicado en el artículo 36 de la misma, específicamente su inciso 3°, o en el artículo 21, todo esto de acuerdo a las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en la providencia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.
DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 2-17 referida. Por ello, al evidenciarse ajustada la forma como se calculó el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora -incluso con una tasa superior-, no solo a las previsiones de ley, sino a la reciente postura unificada asumida por el Consejo de Estado en relación a su determinación cuando se trata de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues la entidad demandada liquidó su pensión de jubilación conforme a los factores salariales respecto de los cuales se realizaron cotizaciones, diez (10) años anteriores a la fecha del reconocimiento pensional, por virtud del principio de favorabilidad, se permite conservar la liquidación contenida en el acto administrativo acusado de nulidad y en esa medida, no le asiste derecho a la demandante a obtener la reliquidación invocada en la demanda, razones por las que se confirmará la sentencia apelada.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL. DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 3-17 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Medellín, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: Virgelina Benítez de Benítez Demandado: Colpensiones Radicado: 05001333301420170020701 Tema: Régimen de Transición. Reliquidación de pensión, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año. Aplicación de la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia en cuanto al criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
CONFIRMA SENTENCIA. Sentencia No.: 168 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La Señora VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ, obrando por medio de apoderado instauró demanda en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Se solicita en la demanda que se decreta nulidad de los siguientes actos administrativos: ▪ Resolución 00661 del 6 de febrero de 2006 expedida por el ISS, “Por la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.
DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 4-17 En el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”. ▪ Resolución 18454 de 17 de agosto de 2006, “Por la cual se resuelve un RECURSO DE REPOSICIÓN En el sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”. ▪ Resolución GNR 388549 del 23 de diciembre de 2016, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN TRÁMITE DE PRESTACIONES ECONOMICAS EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA (VEJES – ORDINARIA)”. ▪ Resolución VPB 5517 del 09 de febrero de 2017, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN TRAMITE DE PRESTACIONES ECONÓMICAS EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA” (VEJES-RECURSO APELACIÓN”.
Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se proceda reliquidar la pensión de vejez procediendo a reajustar el IBL de la pensión con todos los factores devengados en el último año de servicio, Sueldo básico, Prima de navidad, Pago de vacaciones, Prima de vacaciones, Prima de servicios, Retroactivos, del 1 de mayo de 2004 al 30 de abril de 2005.
Que se condene a la demandada a indexar todas las condenas en los términos fijados por el CPACA y al pago de la sanción establecida en la ley 100 por mora, y den cumplimiento a la sentencia, de acuerdo a los artículos 192 y 193 del CPACA. Finalmente, se condene a las COSTAS y a las agencias procesales resultantes del gasto procesal, a favor de la parte vencedera.
HECHOS Indica, que la demandante laboró por más de 20 años al servicio del Hospital San Juan de Dios, desde el 01 de julio de 1977 al 30 de junio de 1995. Que, mediante Resolución 00661 del 6 de febrero de 2006 expedida por el ISS, le reconoció y ordenó el pago de la Pensión mensual vitalicia de Vejez, bajo el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.
DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 5-17 régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que remite a la Ley 33 de 1985. Frente a la anterior decisión, se interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, solicitando la reliquidación con todos los factores del último año o en subsidio con Ley 100 de 1993.
Posteriormente la entidad mediante Resolución 18454 de 17 de agosto de 2006, reconoció la reliquidación de la pensión con base en la Ley 100 de 1993, procediendo a reajustar la pensión desde 30 de abril de 2005 en cuantía de $663.537 con una tasa de remplazo del 85%, sin darle trámite al recurso de apelación por haber resuelto en forma favorable la petición. Mediante derecho de petición radicación el día 19 de diciembre de 2016, se solicitó el reajuste de la pensión con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual fue negado mediante Resolución GNR 388549 del 23 de diciembre de 2016.
En vista de la negativa de dicha petición se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución VPB 5517 del 9 de febrero de 2016, confirmando la anterior resolución. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 18 de diciembre de 2020, luego de citar las normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto, dentro de la cual se encuentra la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: Indicó que, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, porque el IBL no fue objeto de transición pensional, y solo es posible el reconocimiento dentro del mismo de aquellos factores salariales sobre los cuales el beneficiario de la pensión haya cotizado al sistema general de pensiones.
Que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, los valores pagados en la nómina del último año fueron: asignación básica, prima de servicios, prima de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL. DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 6-17 navidad, vacaciones y prima de vacaciones, los cuales, comparados con el reporte de aportes mensuales efectuados, dan cuenta que se realizaron cotizaciones por la asignación básica, no existiendo factores adicionales por los que se realizaron cotizaciones que se deban tener en cuenta en el IBL pensional, ni conforme los Decretos 1158 de 1994, 1068 de 1995, ni la Ley 33 de 1985.
Señala, que la entidad demandada procedió a liquidar el IBL conforme a la normatividad vigente y por los valores efectivamente cotizados, el cual corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio, actualizados anualmente con base en el IPC. Manifiesta, que tampoco es beneficiaria del régimen pensional contenido en el Acuerdo 049 de 1990 regulado por el Decreto 758 de 1990, y condenó en costas a la parte demandada.
EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y como consecuencia se acceda a las pretensiones. Manifestó que, el análisis realizado por el despacho es equivocado porque en materia pensional existen dos principios fundamentales, la causación y el disfrute y dichos principios no tienen nada que ver con la fecha en que un ciudadano acude a la administración de justicia. Considera, que la sentencia su C-258 de 2013 no puede entrar a modificar derechos ya adquiridos por los beneficiarios del régimen de pensiones ya que sus prestaciones fueron reconocidas en vigencia de normas y jurisprudencia que otorgaban ciertos derechos en cuanto a la liquidación del IBL.
Adicional a esto la sentencia solo hizo un estudio de constitucionalidad de la Ley de 1992 y no revisó la Ley 33 de 1985 y, si bien es cierto que la Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 del 29 de abril de 2015, señaló que el IBL de los beneficiarios de la transición de la Ley 33 se debían liquidar con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es con los últimos 10 años, dicho pronunciamiento del alto tribunal no fue de recibo en el Concejo de Estado quien no varió su posición con respecto a dicho punto.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL. DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 7-17 Solicita, en caso de que se decida no reconocer el reajuste deprecado, se absuelva de la condena en costas, debido a que en el curso del presente proceso se dio un cambio jurisprudencial y en razón a esto el actuar fue en relación a la confianza legítima que se tenía con respecto a la tesis jurisprudencia que había en aquellos momentos.
PRONUNCIAMIENTO SEGUNDA INSTANCIA Ninguna de las partes se pronunció en sede de segunda instancia. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativo guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.
Debe resolverse si la accionante como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de lo devengado dentro del último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos durante el último año de servicios.
Marco Legal y Jurisprudencial Aplicable al Caso Respecto de la Pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100, cuyo régimen pensional anterior era la Ley 33 de 1985, se tiene: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición en relación con la pensión de vejez, en los siguientes términos: “La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.
DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 8-17 fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 168 de 1995.” De lo anterior, se deduce, que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior.
Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. Recientemente, en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016 la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL. DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 9-17 Constitucional indicó que el IBL estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios entre lo establecido por la Corte Constitucional y lo que venía señalando el Consejo de Estado con respecto a la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala Plena del Consejo de Estado con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, a través de la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Las consideraciones que tuvo el Honorable Consejo de Estado para tomar la decisión, fueron las siguientes: “85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. … 87.
Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas1. … 90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 19932, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 1 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 2 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL. DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 10-17 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19893.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 3 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL. DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 11-17 El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.
DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 12-17 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.
En conclusión, en la citada sentencia se fijó como regla jurisprudencial que el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellos beneficiarios que se pensionen con los MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL. DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 13-17 requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Además, se fijaron dos subreglas para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985: La primera, es que si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (a) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, o que si faltare más de 10 años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC.
La segunda, es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta Sala, acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 y conforme a lo en ella dispuesto y atendiendo a que ese pronunciamiento debe aplicarse a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, como ocurre en presente asunto, se procederá a dar solución al caso concreto.
Resolución del caso concreto En el presente caso la parte demandante depreca la nulidad de los actos acusados, en tanto a través del mismo no se accedió a la liquidación de la pensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicio e incluyendo todos los factores salariales recibidos.
Para resolver el problema jurídico, se tiene que el antiguo Instituto del Seguro Social, a través de la Resolución 00661 del 06 de febrero de 2006, concedió la pensión de vejez a la Señora VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ, la cual fue MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL. DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 14-17 modificada mediante la Resolución 18454 del 17 de agosto de 2006, en cuantía mensual de $663.537, para el año 2005.
De dichos actos se extracta lo siguiente: • Que la demandante nació el 05 de mayo de 1948; • Que para la definición de su derecho es viable considerar la edad, el tiempo de servicios y el monto previstos en el Régimen anterior al Sistema General de Pensiones que le era aplicable, en este caso, el establecido por la Ley 33 de 1985; • Que para calcular el IBL se aplicó el promedio del salario sobre los cuales la afiliada cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Conforme a las normas citadas anteriormente, está claro que la señora Zapata Ceballos, para efectos de hacerse acreedora del beneficio de la transición en materia pensional, en calidad de empleado del nivel territorial, debía contar al 30 de junio de 1995 con la edad de 35 años o con 15 años de servicios, y dado que nació el 13 de octubre de 1948, puede colegirse que para ese momento, contaba con más de cuarenta (40) años de edad para hacerse beneficiaria de la extensión del régimen de transición hasta el año 2014 conforme lo indicado en al Acto Legislativo 001 de 2005.
En este orden de ideas, el régimen pensional a aplicar en el caso de la señora Virgelina Benítez de Benítez, era el contenido en la Ley 33 de 1985, propio de los empleados del sector público y que exigía acreditar un tiempo de servicio igual o superior a veinte (20) años continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad; además de establecer el monto pensional en el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios.
Lo anterior, si se tienen en cuenta los periodos laborados y reseñados en el acto de reconocimiento de la prestación, esto es en la ESE Hospital Sal Juan de Dios del 01/07/1977 al 30/06/1995. No obstante, del acto que resuelve el recurso de reposición, Resolución 18454 del 17 de agosto de 2006, se desprende que la pensión de jubilación de la actora fue otorgada conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en aplicación del principio de favorabilidad, de tal suerte que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.
DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 15-17 los requisitos pensionales observados hubieren sido cincuenta y cinco (55) años de edad y un mínimo de mil (1.000) semanas de cotización en cualquier tiempo, las cuales, al aumentar, dan lugar al aumento del monto pensional con un límite de mil trecientas (1.300).
Por ello, al determinar que el total de semanas cotizadas por la demandante fue de 1.454, la entidad aplicó una tasa de reemplazo del 85% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ella cotizó en los diez (10) años anteriores a la fecha del reconocimiento de la pensión. Así las cosas, la aplicación del régimen pensional establecido por la Ley 33 de 1985, posibilitado por la vinculación de la demandante con el sector público, suponía la observancia de los requisitos en él descritos, los cuales, en efecto se alcanzaron, pues al haber nacido el 05 de mayo de 1948, la edad referida –55 años- la alcanzó el 05 de mayo de 2003 y al haber prestado servicio en sector oficial por más de 18 años, también conlleva al cumplimiento de las exigencias de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, esto es, cincuenta y cinco (55) años de edad y 1.000 semanas de cotización mínimas.
En consecuencia y partiendo de lo expresado por Colpensiones en el acto de reconocimiento pensional, entiende la Sala que la razón para que el derecho pensional de la actora se otorgara conforme a las exigencias de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, es el beneficio que le reportaba la tasa de reemplazo en ellas establecida en comparación con lo indicado en la Ley 33 de 1985.
En todo caso, si se quisiera aplicar en su tenor literal el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es claro que la pensión debía calcularse en cuantía equivalente al 75% de lo que la demandante devengó en el último año de servicios, monto pensional que resulta ser inferior al que le aplicó la entidad demandada, pues recuérdese que la tasa de remplazo empleada fue del 85%, situación que a todas luces comporta una ventaja para ella, además, a pesar que la norma establezca que el porcentaje indicado en el régimen pensional del sector público vigente antes de que empezara a regir la Ley 100 de 1993, debía comprender los salarios devengados en el último año de servicios, al acatarse la posición unificada asumida por el Consejo de Estado a través de providencia de data 28 de agosto de 2018, necesariamente se debe concluir que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del cual es MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.
DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 16-17 beneficiaria la actora, solo permitía aplicar a su derecho pensional, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, no así lo atinente al ingreso base de liquidación el cual se calcula dependiendo de si le faltan menos o más de diez (10) años para adquirir el derecho pensional y únicamente teniendo en consideración los aportes o cotizaciones efectuadas al Sistema de Pensiones, pues así se dejó expresado en las reglas trazadas en la referida decisión. Así las cosas, a pesar que la discusión se centre en la forma en que fue calculado el ingreso de liquidación de la mesada pensional, pues según voces de la parte actora necesariamente debían tenerse en consideración todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, lo cierto es que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, la entidad demandada necesariamente debía observar lo indicado en el artículo 36 de la misma, específicamente su inciso 3°, o en el artículo 21, todo esto de acuerdo a las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en la providencia referida.
Por ello, al evidenciarse ajustada la forma como se calculó el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora -incluso con una tasa superior-, no solo a las previsiones de ley, sino a la reciente postura unificada asumida por el Consejo de Estado en relación a su determinación cuando se trata de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues la entidad demandada liquidó su pensión de jubilación conforme a los factores salariales respecto de los cuales se realizaron cotizaciones, diez (10) años anteriores a la fecha del reconocimiento pensional, por virtud del principio de favorabilidad, se permite conservar la liquidación contenida en el acto administrativo acusado de nulidad y en esa medida, no le asiste derecho a la demandante a obtener la reliquidación invocada en la demanda, razones por las que se confirmará la sentencia apelada.
Condena en Costas en Segunda Instancia Sobre el particular, quien proyecta esta decisión, tiene claridad de que la condena en costas en vigencia del CPACA, es objetiva, en tanto la Ley 1437 de 2011 en su artículo 188, se refirió a la condena en costas de la siguiente manera “…la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”, por lo que, en concordancia con lo previsto en el artículo 365 Código General de Proceso, ésta debe imponerse si se acreditan los elementos objetivos.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL. DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 17-17 No obstante lo anterior, la Sala mayoritaria considera que debe darse aplicación al criterio subjetivo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en atención a que se condena en costas cuando se “establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, razón por la cual, se procederá a no condenar en costas, teniendo en cuenta los siguientes fundamentos: El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Con la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 20214, se adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. (Negrilla para resaltar). Si bien, la Ley 2080 de 2021, introduce cambios en materia de costas, el Consejo de Estado, ya ha venido aplicando la tesis subjetiva, analizando para ello, la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, interpretación que a su vez es más acorde a lo contemplado en la reforma citada.
Teniendo en cuenta que la reforma del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, entró en vigencia desde el 25 de enero de 2.021, se procederá a analizar en el presente asunto, lo relativo a la condena en costas a la luz de dicha norma. De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, 4 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.
DEMANDANTE: VIRGELINA BENÍTEZ DE BENÍTEZ DEMANDADOS: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-014-2017-00207-01 18-17 SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: No condenar en costas.
TERCERO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NRO. 084 LOS MAGISTRADOS, SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO ADRIANA BERNAL VÉLEZ (AUSENTE CON PERMISO) ÁLVARO CRUZ RIAÑO MDC