REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, en contra de la sentencia proferida el 21 de junio de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto de la demanda1 Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20173182314981 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 27 de diciembre de 2017, que negó el reajuste del subsidio familiar reconocido y el reconocimiento y pago de la prima de actividad. 1 One drive Juzgado Archivo 03.
Demanda, Archivo 02 anexos Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad a reconocer el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, así como de la prima de actividad, junto con el reajuste de todas sus prestaciones sociales Finalmente, solicitó ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA, el pago de los intereses moratorios y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2.
Razón, causa o fundamento de la pretensión. La parte actora como sustento de las pretensiones relacionó los supuestos fácticos que se sintetizan en los siguientes términos: Expuso que labora como soldado profesional de las Fuerzas Militares desde el 16 de agosto de 2001 y que el 16 de octubre de 2012 contrajo matrimonio con la señora Xiomara Catalina Alfonso Camacho.
Adujo que el Ejército Nacional le reconoció el subsidio familiar según lo regulado en el Decreto 1161 de 2014; sin embargo, tiene derecho a que se le reconozca dicha prestación conforme lo regulado en el Decreto 1794 de 2000 por fecha de matrimonio o unión marital; pues si bien el mencionado Decreto fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, ésta última disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado con efectos ex tunc, razón por la cual la causación de su derecho se encuadra en lo regulado por el Decreto 1794 de 2000 que además resulta ser mucho más beneficioso que el previsto en el Decreto 1161 de 2014.
Expuso igualmente que por derecho a la igualdad tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad reconocida a oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que para el caso del demandante existe 2 One drive Juzgado. Archivo 08 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda una situación consolidada y es el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 2014.
Señaló que no es posible aplicar el principio de igualdad alegado, toda vez que los sujetos pasivos de cada ley son diferentes, esto es personal militar oficial y personal militar suboficial. Propuso como excepciones las que denominó carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada, cobro de lo no debido y la innominada.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado, en cuanto negó al demandante el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército a reliquidar y pagar el subsidio familiar del accionante en los términos del Decreto 1794 de 2000 art 11.
Como argumentos de su decisión y luego de desarrollar el régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios y profesionales, el subsidio familiar reconocido a soldados profesionales y la naturaleza de la prima de actividad, concluyó que el demandante tenía derecho a que se reajuste el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000 art 11, toda vez que con los efectos ex tunc de la sentencia del 08 de junio de 2017 que nulitó el Decreto 3770 de 2009 que había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se revivió dicho contenido normativo, razón por la cual, los soldados profesionales que hubieran contraído matrimonio o hayan tenido unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 y 30 de junio de 2014 son beneficiarios del reconocimiento del subsidio con base en el Decreto 1794 de 2000; supuesto que encuadra en el caso del demandante que contrajo matrimonio el 16 de octubre de 2012.
Respecto a la prima de actividad, señaló que el régimen salarial y prestacional que cobija al soldado profesional previsto en el Decreto 1794 de 2000 es distinto al 3 Samai Juzgado. Archivo 016. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda regulado para oficiales y suboficiales, razón por la cual no tiene derecho a devengarla, sin que exista la posibilidad de agotar un test de igualdad, en razón a la diferencia que existe en los cargos frente a denominación, requisitos, funciones y responsabilidades. 4.
LA APELACIÓN4 Dentro del término legal tanto la parte demandante como el ente demandado apelaron la decisión: La parte actora señaló no estar de acuerdo con el fenómeno de prescripción aplicado por el Juzgado de instancia. Señaló que fue solo con la decisión de nulidad del 8 de junio de 2017 que tuvo certeza del derecho que le asistía por operar la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual, al haber radicado petición en noviembre de ese mismo año, no pasaron más de los 4 años previstos por el Legislador para reclamar su derecho, luego dicho fenómeno no operó y el reconocimiento de su derecho debe darse desde el 16 de octubre de 2012.
La entidad demandada señaló que en la certificación de lo devengado por el demandante se verifica que el subsidio familiar reconocido era de un 25% más el 58.5% de la prima de antigüedad. Añadió que no hay lugar a inaplicar el Decreto 1161 de 2014, porque no vulnera ningún derecho constitucional, se encuentra en firme, siendo esa la norma aprobada por el Gobierno Nacional.
Sostuvo que al demandante no se le ha violentado el derecho a la igualdad, pues la misma normatividad ha diferenciado las funciones del personal oficial y suboficial y de los soldados profesionales. Seguidamente abordó la regulación del subsidio familiar, y agregó que el acto administrativo demandado fue expedido por la Entidad de conformidad con la 4 Samai Juzgado archivo 021 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda legislación que regula el tema, motivado en la voluntad del interesado, quien en uso de su facultad solicitó el reconocimiento del subsidio familiar con el Decreto 1794 de 2000, escenario que a su juicio se asimila al fenómeno de cosa juzgada.
Al respecto citó la sentencia C-177/05 en torno a la aplicación de las normas laborales, y expuso que el demandante no cumplía en su momento con el requisito para el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, pues no estaba casado, ni tenía unión marital de hecho vigente, y solo contaba con una expectativa de acceder al derecho.
Conforme a lo expuesto solicitó revocar la decisión apelada.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO5 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio esta instancia II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación se declaró competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.
Igualmente, se considera que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, 5 Samai Tribunal Archivo 023. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda
2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a lo apelado6 la Sala deberá determinar si: ¿Se debe revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda para en su lugar considerar que al accionante no le asiste derecho en calidad de soldado profesional al reconocimiento del emolumento denominado subsidio familiar con base en lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 art 11, así sea que el Consejo de Estado mediante sentencia del 08 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc y revivió los efectos del artículo 11 de dicha disposición?.
¿Resultó ajustado a la legalidad el reconocimiento hecho por la entidad en favor del actor conforme al Decreto 1161 de 2014? Igualmente se deberá determinar, si ¿Resultó ajustada a derecho la declaratoria de prescripción hecha en primera instancia?
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Esta Corporación confirma la decisión de instancia al constatar que le asiste derecho al demandante al reconocimiento del subsidio familiar según el art. 11 del Decreto 1794 de 2000 en virtud a que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y revivió los efectos del citado precepto normativo, lo que implica que 6 Código General del Proceso.
Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda éste no haya salido del ordenamiento jurídico y sea aplicable al caso del demandante.
En lo que atañe a la declaratoria de prescripción que fue objeto de apelación por la parte actora, debe señalarse que desde el año 2022 esta Corporación acogió los lineamientos establecidos en sentencia de Unificación por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, según los cuales el conteo del término de los 4 años debe contarse desde el reconocimiento de la prestación – subsidio familiar -, luego el conteo efectuado por la Juez de instancia se ajusta a derecho, aunque deberá precisarse para que haya coherencia entre lo analizado en la parte motiva y lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo apelado.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico planteado y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. De lo probado en el proceso7 De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: ➢ Que el demandante según certificación del 11 de diciembre de 2017 expedida por el ente demandado presta sus servicios como soldado profesional desde el 20 de marzo de 2004. ➢ Que al demandante en su condición de soldado profesional se le reconoció el emolumento subsidio familiar en un porcentaje del 25% de la asignación mensual mediante órdenes Administrativas 1875 y 2404 del 30 de agosto de 2014 y 20 de octubre de 2016 respectivamente, con novedades fiscales del 17 de julio de 2014 y 30 de noviembre de 2015. 7 Archivo 002 del expediente digital OneDrive 1ª instancia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda ➢ Que el señor Mauricio Torres Rojas contrajo matrimonio con la señora Xiomara Catalina Alfonso Camacho el 16 de octubre de 2012. ➢ Que la parte actora presentó derecho de petición el día 30 de noviembre de 2017 ante la entidad demandada donde solicitó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 al considerarlo más beneficioso que el dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.
En ese orden pidió el pago indexado del retroactivo y diferencias causadas hasta la fecha del reconocimiento solicitado. Frente a dicha solicitud el ente demandado se pronunció de forma negativa a través del acto administrativo acusado. 4.2. Régimen Salarial y Prestacional de los Soldados Profesionales - Subsidio Familiar. La Fuerza Pública, por mandato constitucional expreso cuenta con un régimen prestacional propio, pues así lo determinó el constituyente de 1991 en los artículos 150 numeral 19 literal e)8 y 2179.
En lo atinente al subsidio familiar, el mismo fue creado mediante el Decreto-Ley 325 de 1959 para los Oficiales y Suboficiales en servicio activo que debían sostener su hogar o que tenían hijos que dependieran económicamente de ellos. El anterior auxilio fue mantenido para tales grados mediante los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990. 8 ARTICULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. (…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas. 9 ARTICULO 217.
La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Tratándose de los soldados profesionales, el Decreto 1793 de 2000 fue el que estableció el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, definiéndolos en el art. 110.
Por su parte, en lo que respecta al régimen salarial y prestacional de tales servidores, el artículo 38 del Estatuto en cita, dispuso que el Gobierno Nacional debía expedir los regímenes salariales y prestacionales del Soldado Profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Es así que, en cumplimiento del mandato que se desprende de la norma citada, el Gobierno Nacional estableció el régimen salarial y prestacional para los Soldados Profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, el cual reconoció el derecho a devengar una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, una prima de antigüedad, una prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, y el subsidio familiar, entre otros.
Sobre el subsidio familiar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 reconoció a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar11. No obstante, con posterioridad fue expedido el Decreto 3770 de 2009 que derogó la norma que habilitaba el reconocimiento del emolumento subsidio familiar al señalar: “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la 10 ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. 11 ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual, ARTÍCULO 2°.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000” En virtud de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el subsidio familiar estatuido a favor de los soldados profesionales dejó de tener efectos, en principio, desde el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que entró a regir el Decreto 3770 de 2009, pues éste a su vez fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 08 de junio de 2017 al considerarse que sus disposiciones constituían normas regresivas que afectaban el derecho al trabajo y a la seguridad social de los integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, debían ser consideradas como inconstitucionales prima facie12. 4.3.
Efectos de las sentencias de nulidad. En vista que fue una sentencia de nulidad la que trajo de nuevo al ordenamiento jurídico el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, para la Sala es forzoso determinar cuáles son las implicaciones de esa decisión y el alcance que jurisprudencialmente se ha dado a la declaración de nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Sobre el particular el Consejo de Estado13 ha dispuesto que “Bajo esta óptica la jurisprudencia contenciosa ha afirmado, que como la declaración judicial de nulidad se funda en la existencia comprobada de vicios que afectan la validez del acto administrativo, los efectos de tal declaración deben ser «ex tunc», es decir, retroactivas, para deshacer las consecuencias derivadas de la aplicación de actos administrativos espurios.
(Negrilla propia). 12 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Rad. No.: 11001-03-25- 000-2010-00065-00(0686-10). CP. César Palomino Cortés. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2017. Rad. 11001032500020130108700 (2512-2013). CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda 4.4. Caso en concreto La Sala señala que, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial citado, las pruebas aportadas y según la posición reiterada de esta Corporación14, la decisión de primera instancia debe ser confirmada.
En efecto, la presente controversia se suscita en torno a la normatividad que ha de tomar en cuenta la entidad demandada para el reconocimiento del subsidio familiar a favor del señor Mauricio Torres Rojas y puntualmente sobre la posibilidad de aplicar a su caso lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014.
Según se expuso en la demanda y sin que sea un aspecto controvertido por la entidad, cuando el demandante ingresó a formar parte del Ejército Nacional como soldado profesional, se encontraba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que estableció a su favor el reconocimiento de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Esta disposición fue derogada por el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, pero el 08 de junio de 2017 el Consejo de Estado mediante sentencia judicial resolvió “Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”.
De conformidad con la jurisprudencia traída a colación la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 tiene como implicación directa que el Decreto 1794 de 2000 recobrara sus efectos. Al respecto en auto proferido el 08 de septiembre de 2017 en el que se resolvieron las solicitudes de aclaración y adición de la citada sentencia de nulidad, el Consejo de Estado pese a denegar las mismas, señaló: “(…) El efecto de la sentencia de nulidad de los reglamentos y actos generales frente a las normas derogadas por el propio acto o reglamento que se anula es el de, en principio, revivir la vigencia de la norma derogada 14 Ver sentencia proferida por esta misma Sala el 06 de febrero de 2020 dentro del expediente 63001- 3333-004-2018-00110-01.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda siempre que haya vacío normativo, vacío que entorpecería la acción de la administración. Así, el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos.
Salvo cuando se presenten situaciones individuales consolidadas, evento en el cual le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso. Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”15. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas…”( Resaltado fuera del texto).
Por lo expuesto, para la Sala, en la sentencia de primera instancia se hizo un análisis adecuado, en tanto se dio aplicación a la norma que de conformidad con la jurisprudencia citada correspondía. Luego, en el caso particular las consecuencias jurídicas derivadas del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 van ligadas a la declaratoria de nulidad del acto general que en algún momento dispuso derogarlo.
Conviene resaltar que en la sentencia de nulidad y al abordarse las hipótesis derivadas de la expedición del Decreto 3770 de 2009 se expuso: “…La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión 15 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar…” ( Negrillas fuera de texto).
En consecuencia. no le asiste razón a la entidad demandada en su inconformidad, pues está acreditado que entre las fechas de entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 (30 de septiembre de 2009) que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 1161 de 2014 (25 de junio de 2014) que recogió nuevamente a favor de los soldados profesionales el beneficio de subsidio familiar, existió un vacío normativo en relación con el reconocimiento de este emolumento, el cual en razón de la sentencia de nulidad del acto derogatorio, quedó cubierto con los efectos del revivido artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
De otra parte y como quiera que en dicho interregno el señor Mauricio Torres contrajo matrimonio – 16 de octubre de 2012- es en esta fecha donde satisfizo el presupuesto para ser beneficiario del subsidio familiar consagrado en el renombrado Decreto 1794 de 2011 art 11. Por lo tanto, de los efectos de la sentencia de nulidad se puede establecer que el demandante tiene derecho a que por los periodos anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 le sea reconocido el subsidio familiar regulado por el Decreto 1794 de 2000 y en lo subsiguiente por las diferencias causadas, esto porque como lo señaló el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad tienen la virtualidad de modificar situaciones jurídicas no consolidadas al momento de su adopción como lo es el caso del demandante, entendiéndose que sí lo están cuando “ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o en vía jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión; o también, cuando el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda a examen administrativo previo y/o el judicial, razón por la cual el acto particular cobró firmeza…”16 (Negrilla del texto original) Finalmente en lo que atañe a la prescripción argüida en la apelación, es preciso indicar que esta Corporación mediante sentencia del 07 de abril de 202217, varió la posición que con anterioridad había acogido en estos asuntos, según la cual el periodo de 4 años se contabilizaba a partir de la ejecutoria de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado (27 de septiembre de 2017) y en su lugar acogió los lineamientos establecidos en las sentencias de unificación de la Sala Plena de Conjueces - Sección Segunda, en los siguientes términos: “si bien el Consejo de Estado asimilaba el momento de poder reclamar el derecho a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaraba la nulidad del decreto que modificaba el derecho a reclamar y a partir de allí empezaba a contar el fenómeno prescriptivo18, esta posición ha variado en las sentencias de unificación de la Sala Plena de Conjueces la Sección Segunda, en donde se ha manifestado que en este tipo de casos la prescripción, en atención a que el derecho se causa de forma periódica (mensual en este caso) el derecho prescribe de esta misma forma y empieza a contabilizarse el derecho a reclamar el mismo y este se encuentra sujeto a este fenómeno sustancial aun antes de la sentencia que anula el decreto que impedía reclamar el derecho19”. 16 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 01 de octubre de 2019. CP. William Hernández Gómez. 17 Sala Primera de Decisión. Rad. 63001-3333-001-2018-00388-01. MP. Luis Carlos Álzate Ríos. 18 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Sentencia de 13 de diciembre de 2007. RADICACIÓN No. 080012331000200503763 01. EXPEDIENTE No. 0251-07. ACTORA: CECILIA BOHÓRQUEZ DE SANTACRUZ. DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM. 19 En este aspecto las siguientes sentencias de unificación jurisprudencial: • CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE CONJUECES, CONJUEZ PONENTE: JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA, sentencia del 18 de mayo de 2016.
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN. Referencia: EXPEDIENTE No. 250002325000201000246-02. No. Interno: 0845 – 2015. • CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SALA PLENA DE CONJUECES, Consejera ponente: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS (Conjuez), Sentencia del 2 de septiembre de 2019. Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – SUJ-016-CE- S2-2019. • CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SALA PLENA DE CONJUECES, CONJUEZ PONENTE: JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA, Sentencia del 15 de diciembre de 2020.
Radicado: 73001-23-33-000-2017- 00568-01 (5472-2018), Sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Así entonces, si bien en este caso son aplicables los artículos 1020 del Decreto 2728 de 1968 y 17421 del Decreto 1211 de 1990, que establecen un término de prescripción cuatrienal, tal como se indicó en la sentencia apelada, en tanto el reconocimiento del subsidio familiar tuvo lugar desde el 17 de julio de 2014 con fundamento en la Orden Administrativa de Personal No. 1875 del 30 de agosto de 2014 y a partir del 30 de noviembre de 2015 según Orden Administrativa de Personal No. 2404 de 20 de octubre de 2016, y el actor planteó la solicitud ante la administración el día 30 de noviembre de 2017, es decir cuando ya habían pasado más de cuatro años del reconocimiento prestacional, razón por la cual, es dable concluir que operó la prescripción de todas las prestaciones causadas con anterioridad al 30 de noviembre de 2013.
Por lo expuesto, no se acogerá la inconformidad planteada por el apoderado de la parte demandante para quien no se había configurado el plazo prescriptivo. EN CONCLUSIÓN, el Tribunal no acoge los argumentos de la apelación de la parte demandante ni de la parte demandada y confirma la decisión de instancia con la aclaración que si bien se ajustó a derecho la excepción de prescripción declarada por la primera instancia, se modificará el numeral segundo de la sentencia en cuanto a la fecha a partir de la cual procede el reconocimiento de la prestación, por cuanto por error se señaló en la parte resolutiva el 30 de noviembre de 2017, cuando lo correcto es el 30 de noviembre de 2013, como quedó claramente expuesto y desarrollado en la parte motiva de la decisión de instancia.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. 20 Artículo 10º. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años. 21 ARTÍCULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 21 de junio de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reliquidar y pagar el subsidio familiar del señor Mauricio Torres Rojas conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 30 de noviembre de 2013, en virtud de la prescripción cuatrienal que se declara probada de oficio, previa compensación de las sumas pagadas por concepto de subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión tal y como consta en el Acta No 10 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Torres Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”