SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sincelejo, marzo doce (12) de dos mil veinticinco (2025) Radicación 70001-33-33-005-2018-00139-01 Demandante: JOSE GREGORIO VERA HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Tema: Retiro del servicio por voluntad discrecional M. Ponente: SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA QR expediente Redistribución: El expediente fue recibido por redistribución (Acuerdo PCSJA23-12125 de 19 de diciembre de 2023 del CSJ y CSJSUA24-38 de 16 de mayo de 2024 del CSJ Sucre), por lo que procederemos a avocar conocimiento del asunto.
Asunto a resolver: El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo el 29 de junio de 2023. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: Pretende el demandante que se declare la nulidad de la Resolución No.00328 del 20 de noviembre de 2017, emanada del director general de la Policía Nacional, mediante la cual fue retirado del servicio activo por voluntad discrecional. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, pretende que se condene a la entidad demandada: Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia -A reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando u otro de igual o superior categoría que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad. -A pagar los sueldos, prestaciones y beneficios laborales correspondientes desde su retiro hasta su reintegro, incluyendo reajustes salariales, cesantías y aumentos decretados posteriormente, teniendo en cuenta para efectos del ascenso, el tiempo que permanezca retirado por razón del acto administrativo. -Una vez se haga efectivo el reintegro al servicio activo, ordenar su ascenso al grado inmediatamente superior. -Reconocer que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral existente con el señor José Gregorio vera Hernández. -Reconocer al actor todas las sumas de dinero que demuestre haber pagado por servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, laboratorios para él y su núcleo familiar que se encontraban afiliados a la institución policial. -Reparar el daño moral, material, ético social y profesional, en valor equivalente a 300 SMLMV. 1.2 Hechos Relevantes: Manifiesta el actor que José Gregorio Vera Hernández ingresó a la Policía Nacional el 4 de mayo de 2006 con el grado de patrullero mediante la Resolución 05576 del 2006.
Durante su servicio activo, demostró un buen comportamiento personal y profesional, sin sanciones disciplinarias, Y alcanzó un desempeño laboral entre 2015 y 2017 superior, lo que lo hacía acreedor a estímulos según el Decreto 1800 de 2000. Para el período previo a su retiro en 2017, obtuvo una calificación superior con 81 anotaciones positivas en su hoja de vida.
Su retiro fue notificado el 20 de noviembre de 2017 mediante la resolución 00328, basada en seis anotaciones negativas. Los registros que sustentan su retiro, fueron analizados, encontrando trece registros negativos, cuatro de los cuales se insertaron el mismo día, y más de 40 registros positivos. Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Destacando la disparidad entre las acciones preventivas y operativas, y se cuestiona la falta de análisis de su hoja de vida y trayectoria laboral.
El actor recibió dos condecoraciones, no registra antecedentes penales, investigaciones disciplinarias pendientes, quejas ciudadanas, ni antecedentes de inteligencia o judiciales. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: La parte demandante, manifiesta que el acto administrativo Discrecional Resolución N. 00326 del 20 de noviembre de 2017 vulneró las siguientes disposiciones: Constitución Política de Colombia, Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 15, 16, 25, 29, 123, 218,220, 228, 229.
Ley 1437 del 2011 artículo 44. -Decreto 1791 del 2000 artículo 55 numeral 6 y artículo 62. -Decreto Ley 1800 de 2000: Artículos 3, 4, 20, 21, 22-33, 35,40 y 42 numerales 5. -Sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995, emanada de la Honorable Corte Constitucional. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa Exp. D 942. - Sentencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre de 1998.
Consejera Ponente Dra. Clara Forero De Castro Exp. 14361. - Sentencia del 27 de julio de 2000, Exp. 120598/689/2000 consejero Ponente Carlos A. Orjuela Góngora. Con la violación de las normas anteriores, la Administración Pública vulneró los derechos al trabajo, la justicia, la igualdad y la dignidad humana del patrullero José Gregorio Vera Hernández.
En relación a la falsa motivación y desviación de poder, indica que la resolución 00328 del 20 de noviembre de 2017, que dispuso el retiro del patrullero, carece de motivación real y se basa en razones ajenas al servicio, dando pie a un uso arbitrario de la facultad discrecional, puesto que no se consideraron el mejoramiento del servicio ni la hoja de vida del patrullero.
Así mismo señala que, la Administración no respetó el debido proceso, ya que no se analizaron los antecedentes del patrullero ni se consideraron sus calificaciones superiores. Además de que la decisión de retiro no se basó en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, sino en una falsa motivación. La Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Administración no demostró la existencia de razones de buen servicio para justificar el retiro del patrullero.
Relaciona lo expuesto con la siguiente Jurisprudencia: “Sentencia del Consejo de Estado Exp. N. 2190-2012 del 09 de febrero del 2012 donde establece que la falsa motivación debe demostrarse con pruebas contundentes.” 1.4. Pronunciamiento de la parte demandada: Se opone a todas las pretensiones de la demanda manifestando que: El desempeño policial del patrullero José Gregorio Vera Hernández fue deficiente, según las evaluaciones realizadas durante el período en cuestión. De los doce ítems concertados y evaluados, nueve de ellos reflejan un desempeño por debajo de los porcentajes fijados, lo que arroja un resultado final deficiente.
En su expediente existían llamados de atención y registros por baja operatividad, respecto de los cuales no presentó reclamación alguna, lo que sugiere conformidad con dichas evaluaciones. Había falta de compromiso del patrullero con su autoformación y capacitación, evidenciada en la falta de aprobación de los test de doctrina y demás cursos de capacitación. No existen pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad del acto administrativo cuestionado ni que demuestren la existencia de una causal de desviación de poder. 1.4 Alegatos de conclusión y concepto del ministerio público: La parte demandante reiteró lo expuesto es la demanda, considerando que tiene derecho a ser reintegrado al cargo que venía desempeñando, sosteniendo que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, y la entidad incurrió en falsa motivación del acto administrativo que dispuso su retiro.
La parte demandada reiteró que la separación del patrullero se debió a su desempeño deficiente, falta de compromiso y disciplina, decisión basada en evaluaciones y anotaciones negativas en su historial laboral, solicitando mantener la validez de la decisión tomada. Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia El Ministerio Público No emitió concepto. 1.5.
Sentencia de primera instancia: El 29 de junio de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda. La decisión adoptada por el A quo se basó en la observación del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio activo de José Gregorio Vera Hernández, el cual se fundamentó en la facultad discrecional otorgada a la Dirección General de la Policía Nacional, conforme a los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y 4º de la Ley 857 del 2003.
En este sentido, determinó que el acto acusado se basó en razones objetivas y comprobables, como las anotaciones negativas en la hoja de vida del actor, que no fueron objeto de recurso por parte del mismo. Además, la actividad probatoria del demandante no fue suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad, ya que no se allegaron pruebas que demostraran la desviación de poder.
Aunque el demandante tenía una calificación superior, existían anotaciones negativas en su hoja de vida que justificaban la decisión de retiro. Lo que sugiere que la decisión adoptada por la Dirección General de la Policía Nacional no fue arbitraria, sino que se basó en una evaluación objetiva del desempeño del actor. 1.5. Recurso de apelación: El demandante presentó recurso de apelación manifestando que: La entidad demandada no cumplió con la solicitud probatoria realizada por parte del juez Quinto Administrativo, el día 14 de noviembre de 2019, mediante oficio No. 07461, guardando silencio y enviando una respuesta irrelevante.
La entidad intentó ocultar pruebas que demostrarían que no cumplió con las metas operativas y delictivas, lo que refutaría la argumentación del acto administrativo demandado. Solicita revisar la solicitud de pruebas y la respuesta de la entidad demandada para constatar este hecho. Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia El A-quo, no consideró el rendimiento positivo del actor antes de su retiro, incluyendo condecoraciones, felicitaciones y registros positivos en su folio de vida.
Olvidó que la evaluación anual del desempeño laboral se basa en una ponderación de registros negativos y positivos, lo que ubicó al actor en una calificación de rango superior. Hizo un análisis errado al no tener en cuenta las pruebas aportadas al proceso. 1.6. Trámite en segunda instancia: Admisión recurso de apelación: 31 octubre 2023.
Comunicación: 9 noviembre 2023 1.7. Pronunciamiento de las partes y el Ministerio Público: Las partes y el Ministerio público guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia del presente asunto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Problema jurídico: En virtud de los cargos desarrollados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá determinar, si se logró acreditar i) que es ilegal el acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio activo al demandante, en su calidad de Intendente de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno nacional y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2 y en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, por haberse expedido con falsa motivación y desviación de poder o ii) si el acto administrativo demandado y referido anteriormente, se emitió en ejercicio de la facultad discrecional, atendiendo a los fines institucionales de la entidad, procurando la prestación de un servicio de policía ejemplar, dados los antecedentes del demandante.
La Sala confirmará la decisión. Si bien no se cumplen en su totalidad las reglas de unificación jurisprudencial señaladas por el Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Consejo de Estado1 para casos de retiro por facultad discrecional, de conformidad con las reglas de la sana crítica, el acto acusado, sí atiende a los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad y estuvo respaldado en razones objetivas.
Para desarrollar la tesis planteada, se analizarán los siguientes temas: i) De las causales de retiro de miembros de la Policía Nacional ii) Jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado sobre retiro por facultad discrecional y iii) Caso concreto. 2.3 De las causales de retiro del servicio activo de miembros de la Policía Nacional: A través del Decreto 41 de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, fue regulado el retiro de los miembros de la Policía Nacional, estableciendo las causales de retiro.
Seguidamente, el Decreto 573 de 1995, modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, y en lo relacionado con el retiro del servicio activo, dispone en sus artículos 6 y 7, lo siguiente: “Artículo 6. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte.
Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional. Artículo 7. El artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales: 1 Sentencia SUJ-26-S2 del 7 de abril de 2022 Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 1.
Retiro temporal con pase a la reserva: a) Por solicitud propia; b) Por llamamiento a calificar servicios; c) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial; d) Por incapacidad profesional; e) Por inasistencia al servicio por mas de cinco (5) días sin causa justificada. 2. Retiro absoluto: a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres; c) Por conducta deficiente; d) Por destitución; e) Por suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento ochenta (180) días; f) Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso; g) Por muerte.
El presidente de la República, considerando que actuaba en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confería la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, que en sus artículos 54 y 55 regula el retiro de servicio del servicio y adicionalmente, en el artículo 95, derogó algunas disposiciones normativas, entre ellas, el Decreto 573 de 1995.
No obstante, la H. Corte Constitucional en Sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, considerando que el presidente de la República no estaba facultado para derogar el Decreto 573, pues el artículo 2º de la Ley 578 de 2000 no lo establecía, procedió a efectuar la unidad normativa y a declarar la inexequibilidad de los apartes referidos de los artículos del Decreto 1791 de 2000 que regularon las materias contenidas en el Decreto 573 de 1995.
Por medio de la Ley 857 de 2003 “( ) se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, así: “Artículo 1º. Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.
Por incapacidad académica. Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. Artículo 4º. Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional.
Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Parágrafo 1º. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
Parágrafo 2º. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley. Artículo 5º. Retiro por incapacidad académica. El retiro por incapacidad académica de los Oficiales y Suboficiales, se producirá en los siguientes eventos: 1. Cuando pierda por segunda vez el concurso para el ascenso al grado de Teniente Coronel. 2.
Cuando pierda el curso de capacitación para ascenso.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) En cuanto al retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno o del Director General, por razones del servicio y en forma discrecional, según lo dispuesto en las normas en cita, se requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, dependiendo el grado que ostenta el uniformado. 2.4 Criterio jurisprudencial unificado del H. Consejo de Estado sobre el retiro por facultad discrecional.
El H. Consejo de Estado en Sentencia SUJ-26-S2 del 7 de abril de 20222, profirió decisión de Unificación Jurisprudencial por razones de importancia jurídica, con el fin de “( ) delimitar las reglas judiciales en torno a los siguientes puntos de derecho: (i) la motivación o no tanto de la recomendación de la respectiva junta asesora o comité de evaluación como del acto administrativo de retiro;
(ii) de ser afirmativa la anterior cuestión, los criterios que debe cumplir dicha motivación; y (iii) de qué manera es dable garantizar en estos eventos el derecho de contradicción del destinatario de esta clase de decisión discrecional. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022).
Acción: Nulidad y restablecimiento del Derecho. Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Sobre el particular, la H. Corte Constitucional en reiteradas oportunidades advirtió que la facultad discrecional no puede ser confundida con arbitrariedad, estableciendo un estándar mínimo de motivación. Por su parte, el H. Consejo de Estado sostenía su criterio de la no motivación expresa de actos discrecionales.
En la aludida providencia de Unificación, la Corporación sostuvo: “Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.
El «estándar mínimo de motivación», así denominado por la Corte Constitucional y que en este fallo se procura armonizar frente al criterio decantado por esta Corporación acerca de la no motivación expresa de actos discrecionales, busca que las razones de buen servicio, ínsitas en este tipo de decisiones, puedan ser controvertidas por el interesado en sede jurisdiccional de una mejor manera que garantice su tutela judicial efectiva, por lo que es necesario que sean conocidas por él, para poder determinar también por parte del juez si responden a un examen serio por la Administración respecto no solo de la hoja de vida del servidor, sino de su desempeño laboral durante el servicio y cualquier otra circunstancia que conduzca a tachar ante sus superiores y altos mandos su moralidad, eficiencia y disciplina en ejercicio de la función policial o militar.
( ) Ahora bien, en principio, la Corte Constitucional, en sentencias C- 175 de 1993, C-525 de 1995 y C-179 de 2006 expresó que la facultad discrecional en el retiro de los servidores de la fuerza pública no puede confundirse con arbitrariedad, pues deben cumplirse los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, aunque en el respectivo acto administrativo no sea necesaria la motivación expresa, pero ante acciones de tutela en las que los solicitantes requerían la posibilidad de conocer la justificación de su retiro para ejercer sus derechos de defensa y contradicción, la Corte, en fallos T-995 de 2007, T-432 de 2008, T-1168 de 2008, T-111 de 2009 y T-638 de 2012, exigió que para colmar aquellos Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia parámetros, la correspondiente junta asesora o de evaluación debía realizar un examen objetivo y razonable de las hojas de vida, las pruebas y los documentos pertinentes, cuyo informe podría ser conocido por el afectado, pese a su carácter reservado.
Comoquiera que el retiro por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional es de naturaleza discrecional, esta Corporación ha precisado que el sistema normativo no exige de la Administración «[…] dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni […] notificar su concepto a los funcionarios implicados» 32; sin embargo, la Corte Constitucional33 ha señalado que aunque no resulta obligatorio motivar de manera expresa tales actos administrativos, esto es, que en su texto se enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno nacional hace uso de esa facultad, también lo es que las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden (verbigracia, en los conceptos previos que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación institucionales) y dadas a conocer oportunamente al uniformado, pues solo con ello este tiene la posibilidad de entender por qué se considera necesario disponer su retiro del servicio oficial.
( ) A manera de conclusión, con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta57 y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder.” (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, el Consejo de Estado fijó las siguientes reglas de unificación: “Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción58; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.” 2.3 Caso concreto: De acuerdo con la prueba recaudada tenemos que las circunstancias en las que se produjo el retiro del servicio del actor, fueron las siguientes: -El demandante José Gregorio Vera Hernández, prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 04 de mayo de 2006 hasta el 09 de noviembre de 2006, como alumno nivel ejecutivo.
Seguidamente prestó sus servicios desde el 10 de noviembre de 2006 hasta el 20 de noviembre de 2017 en el nivel ejecutivo como intendente. Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia -Mediante Resolución No. 00328 del 20 de noviembre de 2017, fue retirado del servicio activo por voluntad de la Dirección General y en atención a la recomendación dada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 00370/SUBCO-GUTAH 2.25 del 17 de noviembre de 2017, la cual fue citada textualmente en la resolución, en la que se sustentó la recomendación, así: “(…) Así las cosas, se evidencia la necesidad de prescindir de los servicios en la Institución del señor patrullero VERA HERNANDEZ JOSE GREGORIO toda vez que con su actuar está afectando a la Institución y por ende a la sociedad, esencia del servicio de policía, lo que significa el apartarse en forma total, de los valores, principios y deberes como servidor público, se considera razonable la aplicación de la medida, habida cuenta del impacto negativo que su actuar reiterativo produjo a la Institución y a la sociedad.
En este orden de ideas no se encuentra justificación profesional, ética o moral, para que el señor patrullero VERA HERNANDEZ JOSE GREGORIO, miembro activo de la Policía Nacional, encargado precisamente de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes, no cumpla como lo establece la Ley los Principios y Valores de la institución Policial normados en nuestro ordenamiento jurídico, no adopte comportamientos que el servicio exige y no desempeñe a cabalidad las funciones propias de su cargo y que le fueron asignadas, sino por el contrario con sus actuaciones causa traumatismos en el normal desarrollo del Servicio Policivo, más aun cuando dentro de esta Institución el evaluado posee el grado de Patrullero que lo caracteriza dentro de la jerarquía como apto para el servicio.
Al configurarse claramente una pérdida de la confianza invaluable para el mando institucional, basados en los hechos expuestos y contrarios a los postulados Institucionales, que afectan el normal desarrollo del Servicio de Policía y por ende los Fines Esenciales del Estado así como la Misionalidad Institucionalidad, que elimina la confiabilidad, afecta el servicio de Policía en todos sus ámbitos, por lo tanto es correspondiente y consecuente tomar las medidas pertinentes, siendo conveniente y oportuno, desligar del cargo y proponer el retiro inmediato del patrullero VERA HERNANDEZ JOSE GREGORIO, ante lo cual la Junta reitera que ésta medida adoptada es única y exclusivamente para el mejoramiento del servicio.
Es en virtud de lo expuesto que se concluye que la Policía Nacional a través de diferentes políticas, busca garantizar el pleno cumplimiento no solo de las funciones que se derivan de la misión de la Institución, sino de los valores que fundamentan el marco de actuación de los policiales; como quiera que son ellos quienes cristalizan la efectiva prestación del servicio de policía, enmarcado este en el respeto, el buen ejemplo y las buenas costumbres, para que aflore la cordialidad, el entendimiento y las excelentes relaciones con la comunidad, como base para el mejoramiento del servicio policial, la percepción de seguridad y la buena imagen institucional.
( )” Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia -En el Acta No. 370-SUBCO-GUTAH-2.25 del 17 de noviembre de 2017, emanada de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, se concluye lo siguiente: “Por tanto, lo presentado en el escenario que hoy se analiza, desestima entonces, la posibilidad de la continuación en el servicio del patrullero VERA HERNANDEZ JOSE GREGORIO, como quiera que el policial no tuvo en cuenta los reglamentos creados por el órgano legislativo con el objetivo principal de proteger vidas y bienes, además desconoció las, instrucciones impartidas sobre el compromiso de acatar las normas y el código de ética policial, así como su deficiente labor en las misiones encomendadas, evidenciándose en las diecisiete (17) anotaciones. registradas en su formulario de seguimiento con afectación al servicio, demostrando con ello la reiterada ausencia de responsabilidad, compromiso y profesionalismo del uniformado demostrando así una actitud reiterada en el incumplimiento a las instrucciones: previamente impartidas, así como los compromisos concertados por el propio funcionario actuación que no solo afecta el servicio, sino también la misionalidad asignada a la Unidad Policial a la que pertenece.
En consecuencia, habiendo expuesto los motivos determinantes de la pérdida de la confianza y de la afectación a la actividad de Policía, los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivos y Agentes con voz y voto, por consentimiento unánime consideran viable recomendar, al señor Comandante de Departamento de Policía Sucre, el retiro de del señor patrullero VERA HERNANDEZ JOSE GREGORIO, identificado con cédula de ciudadanía No. 88003354, por la causal de Voluntad de la Dirección, General, conforme a lo establecido en los artículos 55 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, y la Ley 857 de 2003 parágrafo 1° del.
Artículo 4°. ( )” -Mediante Resolución No. 00328 del 20 de noviembre de 2017, la entidad demandada, acogió la recomendación y ordenó el retiro del demandante del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General por razones del servicio y en forma discrecional. -El acto administrativo fue notificado al interesado, el 20 de noviembre de 2017 (Archivo 001 Fl. 94 Cuaderno primera instancia).
Así las cosas, se hace necesario revisar si en el caso concreto la Policía Nacional ordenó el retiro del servicio del demandante, en virtud de la facultad discrecional, a la luz de las reglas de unificación dadas por el Consejo de Estado en la Sentencia SUJ- Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 26-S2 del 7 de abril de 2022, por el efecto3 vinculante del fallo del órgano de cierre.
Para ello, se resolverán los siguientes cuestionamientos con base en lo probado en el presente proceso: i) La recomendación de retiro del servicio que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, dada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, ¿estuvo respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamentó la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad?.
Para la Sala, la recomendación de retiro plasmada en Acta No. 370-SUBCO-GUTAH-2.25 del 17 de noviembre de 2017, emanada de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, sí estuvo fundada en razones objetivas para sugerir la desvinculación del Subintendente JOSÉ GREGORIO VERA HERNÁNDEZ. La Junta, al evaluar la prueba documental arrimada, realizó un análisis de la afectación del buen servicio, operatividad, efectividad, calidad del mismo y pérdida de confianza y compromiso del funcionario debido a diversos acontecimientos de índole laboral, relacionados con el desempeño del cargo de manera deficiente durante varios lapsos.
Del contenido del Acta se observa que la Junta realizó una valoración de la trayectoria del señor patrullero José Gregorio Vera Hernández, encontrando que de forma reiterativa y sin sustento justificado, incumplió con sus funciones, tal como consta en los siguientes documentos que fueron valorados: - Formulario de Evaluación del desempeño policial del 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016. 3 Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción58; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.” Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia - Formulario de Evaluación del desempeño policial del 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017.
En los citados formularios, se reportaron las siguientes anotaciones: Asimismo, en la recomendación dada, se abarcó lo relacionado con la no aprobación de los test de doctrina por parte del patrullero, en la vigencia del año 2016 y 2017, de lo que la Junta concluyó falta de compromiso e interés para aprobar los test y seminarios, que tienen como propósito fortalecer las competencias de los uniformados para brindar un acertado y mejor servicio de policía, pese a que en periodos pasados sí los aprobó. Expuso también la entidad que, desde el año 2016 hasta el 10 de noviembre de 2017, le figuran al patrullero, un total de diecisiete (17) anotaciones con afectación al servicio que prestaba como miembro de la Policía Nacional.
Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Agregó la Junta que, en materia de operatividad durante el 2017, obtuvo un desempeño deficiente, por cuanto sus logros reflejaban que de 12 ítems concertados y evaluables para dicho periodo, 10 de los mismos se encontraban por debajo de los porcentajes fijados, concluyendo con ello que su desempeño final era deficiente.
En esa anotación, hizo especial énfasis la Junta en que la evaluación del primer trimestre en materia de la gestión realizada dentro de las actividades puestas bajo su responsabilidad, al utilizar su conocimiento teórico y práctico para lograr las metas de la Policía Nacional, se evidenció que el resultado final fue una calificación de deficiente.
La evaluación del tercer trimestre también fue deficiente en términos de operatividad, debido a que de 12 ítems concertados y evaluables para dicho periodo, solamente 8 de los mismos se encuentran por debajo de los porcentajes fijados. En el tercer trimestre de igual manera observó la Junta que la evaluación de la gestión realizada dentro de las actividades puestas bajo su responsabilidad, al utilizar su conocimiento teórico y práctico para lograr las metas de la Policía Nacional, tuvo resultado deficiente.
Observa la Sala que, el demandante, durante el transcurrir del tiempo, con los actos que se le reprochan, fue en contra de los principios y valores que rigen el ejercicio de la labor al interior de la Policía Nacional y que era conocedor de las consecuencias de su proceder en ejercicio de sus funciones. De igual manera, se verifica que en el acta de recomendación se estudió lo referente a la adecuada prestación del servicio que se predica de la entidad, concluyendo que: Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Conclusión 1: La primera regla jurisprudencial se cumple. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, ¿se le entregó copia de la referida recomendación y sus soportes? Dentro de las pruebas documentales allegadas por la parte demandante, se observa copia del referido Acta No. 370/SUBCO- GUTAH 2.25, por lo que se concluye que la entidad demandada sí cumplió con el deber de hacer entrega del documento.
(Archivo 01 folio 62-92 del cuaderno de primera instancia) Conclusión 2: Se cumple de manera estricta la segunda regla jurisprudencial. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, ¿se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permita conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia cualquier duda de arbitrariedad? En el caso bajo estudio, se evidencia el cumplimiento de la primera y la segunda regla jurisprudencial.
Para Sala está probado que el acto administrativo de retiro del accionante estuvo sustentado en el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, tal como lo exige el artículo 4.° de la Ley 857 de 2003, señalándose expresamente y textualmente las motivaciones de su recomendación plasmadas en el Acta No. 370- SUBCO-GUTAH-2.25 del 17 de noviembre de 2017, por lo que el accionante efectivamente tuvo la oportunidad de conocer las razones fácticas por las que la entidad decidió desvincularlo.
Pese a ello, se analizará si las mismas cumplen con los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad, pues la parte demandante en su recurso de apelación así lo solicita. No desconoce la Sala que en el expediente se observan tanto anotaciones positivas como felicitaciones a lo largo de su trayectoria en la Policía Nacional, así como un buen y excelente desempeño laboral en algunos años de servicio, no obstante, como lo indicó el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación, ello se predica de todo miembro de la institución, su comportamiento debe inclinarse hacia un grado de excelencia, y aquellas felicitaciones y anotaciones positivas no son evidencia de que estuviera muy por encima del nivel de exigencia que se requiere del personal, máxime cuando actúa en contra de los objetivos, metas y principios de la institución. Lo anterior, por cuanto los múltiples llamados de atención y anotaciones negativas, entre otros aspectos, para la entidad constituyen falta de interés y compromiso institucional, así como muestras de indisciplina, tal como se observa a continuación: Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia No es posible dejar de lado las anteriores anotaciones y llamados de atención realizados al demandante, pues tales situaciones, en suma, repercuten en el buen desempeño del servicio y en la imagen institucional, comoquiera que los miembros de la fuerza pública son representantes del Estado, requiriéndose de ellos mayor compromiso en la prestación de su servicio y en su vida cotidiana, y cabe mencionar, que el gran número de felicitaciones, Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia no trae consigo una estabilidad, sino como se indicó, es lo que se espera de un funcionario de dicho cuerpo armado.
Así las cosas, las circunstancias fácticas que rodean las conductas inapropiadas que se le endilgan en el ámbito laboral, están relacionadas con las funciones propias del cargo desempeñado, y en ese sentido, de conformidad con la jurisprudencia aplicable al caso, se evidencia que, al momento de la notificación del acto administrativo que dispuso el retiro, se le hizo entrega material al demandante de la recomendación y sus anexos, y adicionalmente la Sala, al valorar el material probatorio allegado, con base en las reglas de la sana crítica, considera que resulta proporcional y razonable la decisión de desvincular al actor de la Policía Nacional, en atención a la facultad discrecional que le asiste a la entidad demandada.
Por ende, el retiro del servicio activo del actor es: -Idóneo, pues se extrae de todo lo expuesto, que la medida fue tomada por asuntos de eficiencia y confiabilidad. -Necesario, en la medida en que las conductas desplegadas por el demandante, en suma, causan desmejoramiento en el servicio de la Institución. -Proporcional, toda vez que el retiro discrecional es una medida razonable en el caso concreto, ante las deficiencias advertidas por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes en su recomendación y ante el material probatorio que reposa en el expediente, que fue objeto de estudio por esta Sala.
Por lo anterior, se hace necesario hacer prevalecer el interés general, pues como indicó el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación citada, la deficiencia en la prestación de un servicio deviene en la afectación de la misión institucional. No se puede perder de vista que, en el asunto bajo estudio, el retiro obedece a la facultad discrecional, es decir, "Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales” y no por otra causal de retiro del servicio activo.
Conclusión 3: Al revisar el material probatorio aportado al Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia expediente, este cumple con la tercera regla jurisprudencial, pues se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa. Conclusión: Hallando la Sala probadas las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa por medio de la cual se retira del servicio activo al demandante, y considerando que estuvo respaldada en razones objetivas, se confirmará la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.. 2.4.
Costas: De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, no obstante resultar vencida la parte demandada, no se condenará en costas, comoquiera que no se ha comprobado su causación, en virtud del criterio objetivo - valorativo, para la imposición de la condena en costas.
DECISIÓN: En medio de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: Avocar conocimiento en el presente asunto.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia del veintinueve (29) de junio de mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme este fallo, devuélvase al Despacho de origen, previa anotación en el Sistema de Información SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Magistrada Rad.005-2018-00139-01 José Gregorio Vera Hernández Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Firmado electrónicamente CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Magistrada Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documento s/evalidador.aspx