SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sincelejo, marzo doce (12) de dos mil veinticinco (2025) Radicación 70001-33-33-003-2016-00144-01 Demandante: ALEJANDRO RUBIO MOLANO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Tema: Retiro del servicio por voluntad discrecional cuando se incumple una de las dos primeras reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado, pero se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar la presunción de legalidad al acto, en armonía con las reglas de la sana crítica - Tercera regla -Unificación Jurisprudencial - M. Ponente: SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA QR expediente Redistribución: El expediente fue recibido por redistribución (Acuerdo PCSJA23-12125 de 19 de diciembre de 2023 del CSJ y CSJSUA24-38 de 16 de mayo de 2024 del CSJ Sucre), por lo que procederemos a avocar conocimiento del asunto.
Asunto a resolver: El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo el 7 de mayo de 2019. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: Pretende el demandante se declare la nulidad de la Resolución No. 00444 de febrero 11 de 2016, emanada del Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se decidió su separación del servicio activo por voluntad discrecional.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pretende: El reintegro del señor Alejandro Rubio Molano al grado que venía desempeñando u otro de igual o superior categoría. El reconocimiento y pago de sueldos y demás emolumentos laborales que fueron dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro.
Las costas y agencias en derecho. 1.2 Hechos Relevantes: Manifiesta el actor que prestó sus servicios en la Policía Nacional por 9 años y 7 meses, desde el 4 de mayo de 2006 hasta el 11 de febrero de 2016, ocupando últimamente el grado de patrullero en la Dirección de Tránsito y Transporte. Durante la prestación del servicio no fue sancionado disciplinariamente, sin embargo, fue retirado del cargo mediante Resolución 00444 del 11 de febrero de 2016, vulnerándose su derecho al debido proceso, comoquiera que la entidad no adelantó el trámite de un proceso disciplinario, y adicionalmente, el acto administrativo no estuvo debidamente motivado, ya que no existen pruebas suficientes para llegar a la decisión, pues tuvo sustento en meros informes. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación: La parte demandante, manifiesta que el acto administrativo vulneró “los artículos: 13, 25, 29 y 229. Decreto No. 0094 de enero 11 del 89, Ley 734 de 2002, Se expone especialmente como vulnerados los derechos fundamentales como son el Debido Proceso y el Derecho De Defensa” Sostuvo que la entidad demandada al proferir el acto administrativo demandado, vulneró las normas constitucionales y legales citadas, comoquiera que, no siguió el procedimiento adecuado y además llegó a unas conclusiones alejadas de la realidad procesal, vulnerándose con ello los derechos de defensa y debido proceso, al tomar de sorpresa al actor con la decisión de Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia retiro.
Asimismo, se desconoce con ellos que el demandante es cabeza de familia y bajo su responsabilidad se encuentran sus hijos y su esposa, no existiendo en su hogar otro ingreso para el sostenimiento familiar. Cita la demandante Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-053/15, referente a la falsa motivación de los actos administrativos, para argumentar que existe falsa motivación de la resolución demandada, pues en ella, la entidad da por ciertos hechos que aún son sólo motivos de debates en sede de responsabilidad, investigados al interior del respectivo proceso, en el cual el demandante goza del principio de inocencia, mientras no se demuestre lo contrario.
De igual manera, a lo largo del acápite de concepto de violación, cita extensamente jurisprudencia de las altas cortes. 1.4. Pronunciamiento de la parte demandada: La Policía Nacional contestó la demanda oportunamente, manifestando su oposición frente a las pretensiones, solicitando que las mismas fueran denegadas. Como fundamento de su defensa, expuso: La parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto demandado, razón por la que se considera que el cargo de expedición irregular – Ausencia de motivación y desviación de poder, no está llamado a prosperar por cuanto la expedición de los actos demandados estuvo precedida de la recomendación efectuada por la Junta de Clasificación y Evaluación, tal y como lo dispone el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 y el artículo 4 de la Ley 857 de 2003. 1.4 Alegatos de conclusión: La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda, considerando que tiene derecho a ser reintegrado al cargo que venía desempeñando.
Asimismo, alega que se violó su derecho al debido proceso por no adelantarse el trámite del proceso disciplinario. Agrega que el acto administrativo fue motivado de manera falsa. La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, solicitando no acceder a la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, como quiera que el Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia demandante estuvo vinculado con actos de corrupción, lo cual se acredita en las pruebas documentales a que hace referencia la entidad y que llevaron a la Junta a emitir la recomendación de retiro, toda vez que el demandante tenía un comportamiento que no se ajustaba a derecho y a la misión de la demandada.
Señala que la facultad de retiro es discrecional y que es independiente a un proceso disciplinario o penal. El Ministerio Público emite concepto en el que manifiesta que deben negarse las pretensiones de la demanda, pues no se probó la ilegalidad del acto administrativo demandado, el que considera es acorde a derecho, en la medida en que emana de autoridad competente y se profirió bajo el procedimiento establecido en la normatividad aplicable, teniendo en cuenta las razones del buen servicio público y el interés general tuvo prevalencia. 1.5.
Sentencia de primera instancia: El 7 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda, decisión tomada por el A quo, exponiendo los siguientes aspectos: El acto de retiro del servicio del actor está ajustado a derecho, pues se consignaron de manera puntual y concreta las razones que sirvieron de soporte a la determinación de retiro previa recomendación de la junta de evaluación. La decisión administrativa a través de la cual se dispuso el retiro del servicio del actor como miembro de la Policía Nacional, se encuentra justificada no por una simple exigencia formal, sino por motivos verdaderamente sustanciales y probados en el proceso, puesto que existe en forma concreta y explícita la causa que da razón de ser al acto, lo cual permite afirmar que el mismo fue dictado en función del presupuesto habilitante por parte de la Dirección General de la Policía Nacional para disponer el retiro discrecional del servicio activo del aquí demandante.
No hubo violación al debido proceso del demandante, por cuanto el ejercicio de la facultad discrecional no está supeditada a que contra el miembro de la institución previamente se adelante una investigación disciplinaria bajo las reglas de la ley 734 de 2002. Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Se desvirtuó el cargo de falsa motivación y no se logró demostrar que el retiro del servicio persiguiera fines distintos y motivos diferentes para los cuales se otorga la facultad discrecional. 1.5.
Recurso de apelación: La parte demandada, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicho fallo y, en consecuencia, se concedan las pretensiones de la demanda, señalando que: La entidad demandada no siguió el procedimiento adecuado y llegó a unas conclusiones alejadas de la realidad. Conforme el artículo 29 de la Constitución Política y la Sentencia C-708 de 1999, el legislador debe establecer las conductas reprochadas disciplinariamente y señalar anticipadamente las sanciones y reglas procesales para la investigación disciplinaria.
El Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007 expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades dadas por la Ley 857 de 2003, faculta a la demandada a retirar de las filas de la Policía Nacional a algunos de los miembros de la institución, pero en todo caso, la carencia de motivación en el acto, vulnera al demandante su derecho de defensa y por ende el debido proceso, ya que se ha desempeñado de manera ejemplar y ha rendido valiosos servicios a la entidad, siendo sorprendido con la decisión de desvinculación sin que pueda conocer las razones que asisten a quien evalúa su actuar.
El demandante aporta los documentos que acreditan que es cabeza de familia, y bajo su responsabilidad se encuentran sus hijos y su cónyuge. Cita de manera extensa jurisprudencia de las altas cortes y del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. 1.6. Trámite en segunda instancia: Admisión recurso de apelación: 28 de febrero de 2020.
Comunicación: 6 de marzo de 2020. Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 1.7. Pronunciamiento de las partes y el Ministerio Público: Guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia del presente asunto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Problema jurídico: En virtud de los cargos desarrollados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá determinar, si se logró acreditar i) que es ilegal el acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio activo al demandante, en su calidad de Subintendente de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno nacional y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2 y en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, por haberse expedido con falsa motivación y desviación de poder o ii) si el acto administrativo demandado y referido anteriormente, se emitió en ejercicio de la facultad discrecional, atendiendo a los fines institucionales de la entidad, procurando la prestación de un servicio de policía ejemplar, dados los antecedentes del demandante.
La Sala confirmará la decisión. Si bien no se cumplen en su totalidad las reglas de unificación jurisprudencial señaladas por el Consejo de Estado1 para casos de retiro por facultad discrecional, de conformidad con las reglas de la sana crítica, el acto acusado, sí atiende a los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad y estuvo respaldado en razones objetivas.
Para desarrollar la tesis planteada, se analizarán los siguientes temas: i) De las causales de retiro de miembros de la Policía Nacional ii) Jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado sobre retiro por facultad discrecional y iii) Caso concreto. 2.3 De las causales de retiro del servicio activo de miembros de la Policía Nacional: A través del Decreto 41 de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras 1 Sentencia SUJ-26-S2 del 7 de abril de 2022 Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia disposiciones”, fue regulado el retiro de los miembros de la Policía Nacional, estableciendo las causales de retiro.
Seguidamente, el Decreto 573 de 1995, modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, y en lo relacionado con el retiro del servicio activo, dispone en sus artículos 6 y 7, lo siguiente: “Artículo 6. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte.
Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional. Artículo 7. El artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales: 1.
Retiro temporal con pase a la reserva: a) Por solicitud propia; b) Por llamamiento a calificar servicios; c) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial; d) Por incapacidad profesional; e) Por inasistencia al servicio por mas de cinco (5) días sin causa justificada. 2. Retiro absoluto: a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres; c) Por conducta deficiente; d) Por destitución; e) Por suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento ochenta (180) días; f) Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso; g) Por muerte.
Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia El presidente de la República, considerando que actuaba en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confería la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, que en sus artículos 54 y 55 regula el retiro de servicio del servicio y adicionalmente, en el artículo 95, derogó algunas disposiciones normativas, entre ellas, el Decreto 573 de 1995.
No obstante, la H. Corte Constitucional en Sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, considerando que el presidente de la República no estaba facultado para derogar el Decreto 573, pues el artículo 2º de la Ley 578 de 2000 no lo establecía, procedió a efectuar la unidad normativa y a declarar la inexequibilidad de los apartes referidos de los artículos del Decreto 1791 de 2000 que regularon las materias contenidas en el Decreto 573 de 1995.
Por medio de la Ley 857 de 2003 “( ) se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, así: “Artículo 1º. Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5.
Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica. Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.
Artículo 4º. Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
Parágrafo 1º. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
Parágrafo 2º. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley. Artículo 5º. Retiro por incapacidad académica. El retiro por incapacidad académica de los Oficiales y Suboficiales, se producirá en los siguientes eventos: 1. Cuando pierda por segunda vez el concurso para el ascenso al grado de Teniente Coronel.
Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 2. Cuando pierda el curso de capacitación para ascenso.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) En cuanto al retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno o del Director General, por razones del servicio y en forma discrecional, según lo dispuesto en las normas en cita, se requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, dependiendo el grado que ostenta el uniformado. 2.4 Criterio jurisprudencial unificado del H. Consejo de Estado sobre el retiro por facultad discrecional: El H. Consejo de Estado en Sentencia SUJ-26-S2 del 7 de abril de 20222, profirió decisión de Unificación Jurisprudencial por razones de importancia jurídica, con el fin de “( ) delimitar las reglas judiciales en torno a los siguientes puntos de derecho: (i) la motivación o no tanto de la recomendación de la respectiva junta asesora o comité de evaluación como del acto administrativo de retiro;
(ii) de ser afirmativa la anterior cuestión, los criterios que debe cumplir dicha motivación; y (iii) de qué manera es dable garantizar en estos eventos el derecho de contradicción del destinatario de esta clase de decisión discrecional. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional en reiteradas oportunidades advirtió que la facultad discrecional no puede ser confundida con arbitrariedad, estableciendo un estándar mínimo de motivación. Por su parte, el H. Consejo de Estado sostenía su criterio de la no motivación expresa de actos discrecionales.
En la aludida providencia de Unificación, la Corporación sostuvo: “Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Acción: Nulidad y restablecimiento del Derecho. Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.
El «estándar mínimo de motivación», así denominado por la Corte Constitucional y que en este fallo se procura armonizar frente al criterio decantado por esta Corporación acerca de la no motivación expresa de actos discrecionales, busca que las razones de buen servicio, ínsitas en este tipo de decisiones, puedan ser controvertidas por el interesado en sede jurisdiccional de una mejor manera que garantice su tutela judicial efectiva, por lo que es necesario que sean conocidas por él, para poder determinar también por parte del juez si responden a un examen serio por la Administración respecto no solo de la hoja de vida del servidor, sino de su desempeño laboral durante el servicio y cualquier otra circunstancia que conduzca a tachar ante sus superiores y altos mandos su moralidad, eficiencia y disciplina en ejercicio de la función policial o militar.
( ) Ahora bien, en principio, la Corte Constitucional, en sentencias C- 175 de 1993, C-525 de 1995 y C-179 de 2006 expresó que la facultad discrecional en el retiro de los servidores de la fuerza pública no puede confundirse con arbitrariedad, pues deben cumplirse los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, aunque en el respectivo acto administrativo no sea necesaria la motivación expresa, pero ante acciones de tutela en las que los solicitantes requerían la posibilidad de conocer la justificación de su retiro para ejercer sus derechos de defensa y contradicción, la Corte, en fallos T-995 de 2007, T-432 de 2008, T-1168 de 2008, T-111 de 2009 y T-638 de 2012, exigió que para colmar aquellos parámetros, la correspondiente junta asesora o de evaluación debía realizar un examen objetivo y razonable de las hojas de vida, las pruebas y los documentos pertinentes, cuyo informe podría ser conocido por el afectado, pese a su carácter reservado.
Comoquiera que el retiro por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional es de naturaleza discrecional, esta Corporación ha precisado que el sistema normativo no exige de la Administración «[…] dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni […] notificar su concepto a los funcionarios implicados» 32; sin embargo, la Corte Constitucional33 ha señalado que aunque no resulta obligatorio motivar de manera expresa tales actos administrativos, esto es, que en su texto se enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno nacional hace uso de esa facultad, también lo es que las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden (verbigracia, en los conceptos previos que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación institucionales) y dadas a conocer oportunamente al uniformado, Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia pues solo con ello este tiene la posibilidad de entender por qué se considera necesario disponer su retiro del servicio oficial.
( ) A manera de conclusión, con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta57 y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder.” (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, el Consejo de Estado fijó las siguientes reglas de unificación: “Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción58; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.” 2.3 Caso concreto: Cuestión previa.
Precedente a aplicar. La parte actora solicita la aplicación de dos decisiones del Tribunal Administrativo de Sucre para resolver el caso concreto (citadas en su recurso de alzada). 1. Tribunal Administrativo de Sucre. Sincelejo, veinticinco (25) de Octubre de dos mil trece (2013). Sala Primera de Decisión Escritural. Segunda Instancia. Sentencia No 219 de 2013.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: LUIS EDUARDO ZABALA GARRIDO. Radicación Nº 70-001-33-31-002- 2009-00133-01. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional. Magistrada ponente: Dra. Silvia Rosa Escudero Barboza.- A la fecha de expedición de la providencia, no existía sentencia de unificación en el asunto y la decisión tomada en esa oportunidad, fue favorable al demandante, pues consideró la Corporación que no se advertían razones que permitieran inferir que el retiro del actor mejorara el servicio, por el contrario, la Corporación evidenciaba que el actor era un servidor que cumplía con el ejercicio de sus funciones, quien el año inmediatamente anterior a su retiro contó con anotaciones positivas, no registró sanciones, investigaciones, ni quejas y fue calificado dentro del rango superior.
Incluso fue felicitado públicamente diez días antes de ser retirado del servicio el 2 de mayo de 2009. Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Por lo anterior, consideró la Sala que no resultaba justificado prescindir de un servidor, cuyo folio de vida demostraba el cumplimiento de sus funciones, lo que, para la Corporación desvirtuó la legalidad del acto administrativo de retiro, en el entendido de que este no fue adecuado ni proporcional, pues no estuvo inspirado en razones del servicio. 2.
Tribunal Administrativo de Sucre. Sincelejo, veintisiete (27) de Marzo de dos mil catorce (2014). Sala Cuarta De Descongestión. Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas. Radicación: 700012331-004-2009-00114-01. Demandante: Carlos Alberto Mercado Martínez. Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Policía Nacional. Naturaleza: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. - A la fecha de expedición de la sentencia cuya aplicación se pretende, no existía sentencia de unificación en el asunto.
La decisión tomada fue favorable al demandante, pues en esa oportunidad, la Corporación no observó razones que permitieran inferir que el retiro del actor mejorara el servicio, por el contrario, lo que se evidenció es que el actor era un servidor que cumplía con el ejercicio de sus funciones, quien el año inmediatamente anterior a su retiro contó con anotaciones positivas, no registró sanciones, investigaciones, ni quejas y fue calificado dentro del rango superior.
Incluso fue felicitado públicamente y condecorado en sendas oportunidades. En tal sentido, se consideró, no resultaba justificado prescindir de un servidor cuyo folio de vida demuestra el cumplimiento de sus funciones, lo que para la Sala desvirtuaba la legalidad del acto administrativo de retiro, en el entendido de que este no fue adecuado ni proporcional, pues no estuvo inspirado en razones del servicio.
De otra parte, agregó que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0210 de 2 de mayo de 2009, carecía de motivación, inferencia que se obtiene de su lectura textual, luego, entonces constituía en sí mismo una violación al precedente constitucional que sobre este ítem especifico se ha fijado. Como resultado de las consideraciones anteriores, la Sala revocó la sentencia impugnada y en su lugar declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, declaró la Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia nulidad parcial del acto acusado, respecto al retiro discrecional del actor.
Esta Sala no puede aplicar al caso las citadas decisiones, en tanto que, sobre el tema fueron establecidas reglas de unificación por parte del H. Consejo de Estado, órgano de cierre de lo contencioso administrativo, las cuales constituyen precedente vinculante y de obligatorio cumplimiento. De manera que, “en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia”, las acatará y no aplicará los precedentes de esta Corporación, citados por la parte actora.
Establecido lo anterior, a continuación, pasamos a revisar el material probatorio. De acuerdo con la prueba recaudada las circunstancias en las que se produjo el retiro del servicio del actor fueron las siguientes: -El demandante Alejandro Rubio Molano, prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 4 de mayo de 2006, como estudiante en la unidad Escuela Carlos Eugenio Restrepo.
Seguidamente se posesionó el 10 de noviembre de 2006 en el grado de patrullero hasta el 10 de noviembre de 2016. -Mediante Resolución No. 00448 del 11 de febrero de 2016, fue retirado del servicio activo por voluntad de la Dirección General y en atención a la recomendación dada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 004-APROP-GRURE-3-22 del 22 del 09 de febrero de 2016, la cual fue citada textualmente en la resolución, en la que se sustentó la recomendación, así: “(…) Se hace exposición de la trayectoria del señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.020.716.811, quien ingresó a la Policía Nacional el 04 de mayo de 2006, siendo dado de alta como Patrullero el 10 de noviembre de 2006, mediante Resolución No. 05579 del 09 de noviembre de 2006, llevando en la Institución un tiempo de servicio acumulado de 09 años, 09 meses y 06 días, laborando en la actualidad en la Dirección de Tránsito y Transporte.
Luego de examinar las razones del servicio que imponen la naturaleza de la función constitucional asignada a la Policía Nacional, esto es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar que los habitantes de Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Colombia convivan en paz, se ha evaluado el desempeño profesional del señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, quien se encuentra adscrito a la Dirección de Tránsito y Transporte, desempeñándose como integrante de la Seccional de Tránsito y Transporte de la Policía Metropolitana de Bogotá desde el 20 de enero de 2016, y antes de esta fecha en la seccional de Tránsito y Transporte de Policía Sucre, entre los años 2006 a 2016, con el fin de analizar si existe afectación con su actuar al servicio que presta y a la confianza pública e institucional.
Revisados los antecedentes del citado Patrullero, que reposan en el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIATH), se observa que el uniformado durante su trasegar institucional ha recibido instrucción amplia como; Técnico Profesional en Servicio de Policía. Seminario en Ética y Valores Institucionales, Seminario Taller "Policía Testigo", Curso Policía de Tránsito.
Técnico Profesional en Seguridad Vial, Diplomado Investigación y Reconstrucción de Accidentes De Tránsito, Diplomado Intervención y Reacción Vial Rural, Seminario Técnicas de Combate Aplicadas al Servicio Vial, entre otros, formación que implica sin temor a dubitaciones, que el policial conoce a cabalidad los derechos y deberes que como servidor público le asisten, máxime al encontrarse vinculado a la Policía Nacional, entidad a la que él constituyente le ha encomendado la función cardinal de proteger la vida, honra y bienes de los habitantes de Colombia para que estos convivan en paz, tal y como se denotará de las normas que establecen los axiomas que regulan la actividad de policía, las cuales serán transcritas a continuación: (…) De acuerdo a lo expuesto se concluye que el señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO. dentro del desarrollo de sus funciones deberá acatar una serie de pautas generales, asociadas con la eficacia en la prestación del servicio policial, lo que contribuye sin lugar a dudas al fortalecimiento de la Seguridad.
Convivencia Ciudadana, así mismo, a responder por las funciones asignadas por la Constitución Nacional, Leyes y Reglamentos en pro de satisfacer los requerimientos de la comunidad que contribuyan a la generación de una cultura de seguridad en el territorio nacional. Así mismo, dentro de las funciones relacionadas con antelación, el uniformado con su accionar debe desarrollar los procesos y procedimientos establecidos de acuerdo con la normatividad vigente, así como respetar los derechos constitucionales, las normas de disciplina y ética de la Policía Nacional, teniendo en cuenta los valores corporativos y políticas institucionales bajo los parámetros de la cultura de la legalidad, lo cual sin lugar a discusión permite no solo materializar el óptimo funcionamiento de la Policía Nacional y la buena prestación del servicio, sino además generar lazos de estrecha fraternidad y confiabilidad con el conglomerado social, que siempre espera un funcionario de policía intachable en todos los ámbitos en los que se desenvuelve.
En este sentido la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-265 de 2013, sostuvo que el retiro por voluntad del Gobierno Nacional es una herramienta útil para determinar, “ las condiciones para ingreso, promoción y retiro de la carrera policial deben estar orientadas por el propósito de mantener la pulcritud y probidad de la institución, lo que justifica el establecimiento de medidas orientadas a asegurar que el personal de policía cumpla de la manera más decorosa posible su función de guardar la armonía y convivencia ciudadanas, según los precisos Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia términos del articulo 218 superior.
(Negrilla fuera de texto) Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos y aplicándolos al caso del señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, esta Junta de Evaluación y Clasificación, evaluará los siguientes documentos: ACTA No. 022 /SETRA SOAPO 2.92 DE FECHA 13 DE MARZO DE 2013, QUE TRATA SOBRE CERO TOLERANCIA A LA CORRUPCIÓN - USO ADECUADO DE LAS ARMAS DE FUEGO EN LOS PROCEDIMIENTOS.
( ) El Mando Institucional comprometido con la política de "Cero Tolerancia a la Corrupción" y consiente que frente a este flagelo se deben tomar decisiones radicales para evitar su infiltración y afianzamiento que puede dañar severamente a la institución, exige de todos los Directores y Comandantes el diseño de estrategias orientadas a prevenir, disuadir, y sancionar cualquier brote de corrupción que se presente o se pueda presentar en sus unidades, aplicando de manera contundente las herramientas administrativas delegadas para tal efecto.
LA CORRUPCIÓN: es in acto ilegal que ocurre cuando una persona abusa de su poder para obtener algún beneficio para si mismo, para sus familiares o para sus amigos. Requiere de la participación de dos actores: uno que por su posición de poder pueda ofrecer algo valioso y otro que esté dispuesto a pagar un soborno para obtenerlo. De igual forma se da a conocer algunes artículos del Código Penol Colombiano relacionados así:
ARTICULO 404. CONCUSIÓN Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1° de cuero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas le ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (44) meses.
( ) ORDEN DE CAPTURA No. 00038 DE FECHA 04 DE FEBRERO DE 2016, FIRMADA POR LA JUEZ PRIMERO POMISCLO MUNICIPAL DE SAN MARCOS CON FUNCIONES DE GARANTIAS SAN MARCOS (SUCRE) ( ) CUI No. 70-001-60-01003-2014-00086 y N.I. 1. 70-708-40-89-001 + 2016-00025-00 DELITO: CONCUSIÓN (Art. 404 del C.P.P) CLASE DE AUDIENCIA: SOLICITUD DE EXPEDICIÓN DE ORDEN DE CAPTURA.
Cordialmente me permito solicitar a Ud., se sirva ordenar a quien corresponda capturen y ponga a disposición de la Fiscalía Doce Seccional de San Luis de Sincé-Sucre al señor: RUBIO MOLANO ALEJANDRO C.C. No. 1.020.716.811 de Bogotá Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia ( ) DECISION: Ordenada en desarrollo de la audiencia preliminar reservada de expedición de Orden de Captura, dentro del proceso de la referencia llevado a cabo el día 4 de febrero de 2016.
( )
HECHOS De los elementos materiales probatorios se puede inferir razonablemente que el indiciado es el probable autor del delito de CONCUSION (Art. 404 del C. P. P.) en hechos que tuvieron ocurrencia los ellos 2012 y 2013 en los puestos de Control de San Pedro y Ovejas Sucre, donde se hacían exigencias a los conductores adscrito al servicio público de las rutas Magangué - Cartagena y Magangué - Barranquilla, para permitirles transitar libremente por estas ruta.
Hacen señalamiento directo de la responsabilidad del indiciado. Teniendo en cuenta lo regulado en los art 221, 229 y 298 del C:P:P: En consecuencia ruego a ustedes, tomar las medidas pertinentes a fin de dar cumplimento a esta determinación." OFICIO No. S-2016 - 001646/GALILA-COMAN- 29.25 DEL 09 DE FEBRERO DE 2016, SIGNADO POR EL DIRECTOR ANTISECUESTRO Y ANTIEXTORSIÓN ( )
HECHOS *Para los años 2012, 2013 y parte del 2014, se presentaron en el Departamento de Sucre extorsiones por parte de funcionarios adscritos a la seccional de tránsito y transporte, a conductores de la cooperativa de transporte COOINTRASABANA TOUR EXPRESS la cual estaba conformada por alrededor de 50 a 60 vehículos, que cubrían las rutas de Magangué - Cartagena y Magangué - Barranquilla, las cuales consistían básicamente en que este gremio debía de nombrar un líder, para hacer entrega de $5.000.000 de manera mensual a los comandantes de los puestos de control que se encontraban instalados para ese entonces en la vía del Municipio de Ovejas y San Pedro Sucre, en donde los presionaban e intimidaban argumentarlo que eran transporte informal "Piratas" ya que estos vehículos por ser servicios especiales solo podían transportar pasajeros mediante contratos de viajes y que sino accedían procedían con la inmovilización de dichos vehículos, en repetidas ocasiones los dejaron a disposición de una supuesta inspección de tránsito, eran guardados en un parqueadero coordinado por ellos mismos y para ser devuelto el vehículo debía de pagar otro dinero adicional, posteriormente las exigencias cambiaron por denuncias e informaciones que se interpusieron en su momento y empezaron a exigir que onda conductor de vehículo debía de entregar de $10.000 a 20.000 Mil pesos cada vez que pasara por los dos puestos de control que se tenían instalados; en la actualidad la cooperativa dejo de existir, los propietarios de los vehículos decidieron desafiliar sus vehículos a raíz de los hechos presentados.
Pare el año 2014 se recepcionó NUNC 700016001034201400086 por estos hechos por parte del GAULA de la Policía de Sucre, inicialmente por el delito de extorsión y posteriormente fue cambiada su tipificación por concusión, se logra establecer a través de declaraciones juradas y entrevistas a testigos, que 18 funcionarios los que estarían involucrados en la realización de esta conducta criminal, en la actualidad de estos 18 ve encuentran 10 activos y 5 retirados; una vez recopiladas y agotados Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia todas las actuaciones judiciales son solicitadas las órdenes de captura, de las cuales son otorgadas tan solo 10 por parte del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Marcos."(SIC) OFICIO No. S-2016 - 002580/ DITRA - JEFAT 29, DEL 09 DE FEBRERO DE 2016, SIGNADO POR EL DIRECTOR DE TRANSITO Y TRANSPORTE (…) SITUACIÓN FACTICA Mediante Comunicación Oficial No. 5-2016 016461/GAULA COMAN- 29.25 de fecha 09 de febrero de 2016, el señor Brigadier General FABIO HERNÁN LÓPEZ CRUZ Director Antisecuestro y Antiextorsión, remite síntesis investigación de policías en SUCRE a esta Dirección, en el cual da a conocer las investigaciones que viene adelantando personal del GAULA Sucre, frente a extorsiones que al parecer realizaron personal de la Seccional Tránsito Sucre durante los años 2012, 2013 y parte de 2014, a conductores de la cooperativa de transporte COOINTRASABANA TOUUR EXPRESS, que cubrían las rutas de Magangué – Cartagena y Magangué – Barranquilla por la autoría del delito CONCUSIÓN, al haber hecho exigencias a los conductores para permitirles transitar libremente por dichas rutas En mismo informe el señor Director Antisecuestro y Antiextorsión, informa que las extorsiones consistían básicamente en que este gremio de transportadores debía nombrar un líder, para hacer entrega de $5.000.000 de manera mensual a los comandantes de los puestos de control para ese entonces en la vía del Municipio de Ovejas (…) (…) que serían 18 funcionarios los que estarían involucrados en la realización de esta conducta criminal, de los cuales en la actualidad 10 se encuentran activos y 8 retirados de la Institución; de las pruebas recaudadas una vez recopiladas y agotadas todad las actuaciones judiciales fueron solicitadas las ordenes de captura, de las cuales el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Marcos, decreto diez, 5 para miembros activos d ela institución y 5 para retirados así: 1.
IT. GERMÁN EDUARDO SUAREZ RODRIGUEZ
2. IT ROIMAN ORTIZ ESCORCIA 3. PT. ALEJANDRO RUBIO MOLANO 4. PT. EDYBALDO MATUTE CASTRO 5. PT. FABIAN MARIN SEVERICHE De acuerdo con los referidos informes, es correcto afimar que la conducta del señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, no obra en concomitancia con el deber del Policial de actuar dentro y fuera del servicio en armonía con la comunidad y en estricto cumplimiento de los preceptos legal y constitucional, supuestos que tienen su génesis por hechos que dieron origen a la orden de captura No. 00038 de fecha 04 de febrero de 2016, emanada por la Juez Primero Promiscuo Municipal de San Marcos con Funciones de Garantía San Marcos Sucre, LUZ ESTHER QUINTERO YEPEZ, por el presunto punible de CONCUSIÓN, investigación adelantada dentro del proceso con noticia criminal No. 700016001003201400086 y Nº.1. 70-708-40-89-001+2016-00025-00.
Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando un Juez de la República procede a petición de la Fiscalia General de la Nación, a decretar una orden de captura lo anterior es necesariamente debido al cúmulo de elementos materiales probatorios que posee y evidencia fisica recogida Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia y asegurada, así como la información obtenida legalmente, la cual le permitió inferir razonablemente, que el indiciado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se le endilga, contexto este que al analizarse permite determinar que se genera pérdida de la confianze en el señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO por parte de la sociedad y de la Policía Nacional, pues en su condición de servidor público se le exigía una conducta intachable y recta, capaz de generar credibilidad y admiración en la ciudadania, sobre todo cuando paradójicamente por mandato constitucional, legal y dentro de sus funciones le correspondia precisamente contribuir a la seguridad y convivencia de los Colombianos. En este contexto, se observa que la conducta atribuida al policial lo aparta por completo de los preceptos que soportan el actuar de los servidores públicos, los cuales deben tener presente en todo escenario las finalidades constitucionales de promover la vigencia de un orden justo, la primacía de los derechos fundamentales de la persona y el servicio a la comunidad, lo cual implica a todas luces que estos independiente que estén ejerciendo las funciones propias de su cargo, deben acatar e inculcar las reglas establecidas para tal fin, y más aún si referencia al policia que es la figura de exaltar dentro del ejercicio de la función pública, caro quiera que son ellos quienes materializan las medidas licitas, razonables y proporcionadas. tendientes a la conservación del orden público, entendido este como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de las garantías que inherentemente le pertenecen al sujeto de derecho.
Así mismo, se evidencia que el señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, para la fecha de los hechos presentados, denunciados y aqui analizados pertenecia a la Unidad Reacción e Intervención en el Departamento de Policía Sucre, unidad la que precisamente le corresponde contrarrestar los delitos que afectan la seguridad democrática en determinados tramos críticos de la red vial nacional, con la finalidad de optimizar la movilidad y seguridad de los diferentes usuarios del tránsito en red vial nacional, función ésta que sin lugar a dudas es materializada por quienes la integran.
Por el contrario, se evidenció por parte de esta Junta que con investigación penal, el policial posiblemente ejecutó actuaciones que lo apartaron de todo contexto legal, desdibujando con esto la imagen institucional frente a terceros y contribuyendo a aumentar su criminalidad e inseguridad vial, al permitir el tránsito de vehículos no autorizados para el servicio, fenómenos que el mismo uniformado está llamado a combatir, por lo cual, se observa que con su actuar desviado, falta de compromiso, profesionalismo y vocación policial, ha generado la pérdida de confianza en el entendido que no es posible delegar en el policial funciones encaminadas al servicio con la comunidad.
Todo lo hasta aqui descrito nos permite instituir en este escenario un agravante de la conducta del señor Patrullero, lo anterior bajo el entendido que al ostentar la investidura de Policía, conocia no solo las repercusiones jurídicas que acarrea un comportamiento como el evidenciado, sino también la grave afectación al servicio por incumplir los valores de Honor Policial, Disciplina y Honestidad, lo cual conlleva a la pérdida de confianza que le depositaba la comunidad, sus superiores y subalternos, circunstancia que la Policia Nacional no puede permitir ni justificar en un funcionario adscrito a ella, ya que este omitió el deber que le asiste como servidor público de cumplir a cabalidad el compendio Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia normativo establecido por el legislador para regular el actuar del individuo en sociedad, principios que se materializan con el comportamiento ejemplar del funcionario de policía En este contexto los miembros de la presente Junta de Evaluación y Clasificación evidencian que el Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, como todo funcionario de policia, se comprometió a obrar con rectitud y honradez, acatando a cabalidad los reglamentos internos de la institución, sin embargo, pese a este supremo deber el citado funcionario incurrió en actuaciones que dieron origen a la expedición de la orden de captura por el presunto punible de concusión. De lo transcrito hasta este punto se determina, la omisión del funcionario por aplicar los criterios que frente a la cultura de la legalidad se han establecido por parte de la Policía Nacional, ya que como se ha evidenciado a lo largo de la presente Acta el señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, con su comportamiento se apartó por completo del marco legal que rige el actuar en sociedad, lo cual incide de manera negativa en la prestación del servicio encomendado a la Policia Nacional, en tal sentido, los funcionarios adscritos a ella, deben cumplir de manera irrestricta una serie de requisitos y calidad desde el ámbito profesional y personal, que garanticen la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de las altas responsabilidades estatales encomendadas.
Asi mismo, la Policia Nacional centra su misión en el servicio a la comunidad, donde el desempeño profesional de quienes la integran debe ser transparente y de calidad. Esto se fundamenta en el imperativo de promover y defender en todo momento la cultura de legalidad que implica entonces el pleno respeto de la Constitución Política, la normatividad furiosa Nacional y los reglamentos institucionales, por tal motivo el personal uniformado debe respetar y acatar en estricto sentido su contenido, por ande debemos ser el ejemplo en el cumplimiento de las mismas.
Para finalizar, la Policía Nacional despliega actualmente una linea de política de integridad policial conocida por todo el personal uniformado y no uniformado al servicio de la entidad en la cual se determina que los actos públicos y privados de sus hombros deberán enmarcarse dentro de la probidad y la transparencia, contando con fundamentos éticos tales como “El principal capital de la Policía Nacional es su talento humano", “El interés general prevalece sabre el particular, "El policia es integro en todos los ámbitos de su vida".
“Los derechos humanos son el marco de la función policial", como también de los Principios Éticos institucionales: La vida, la dignidad, la equidad y coherencia y la excelencia, asi como los valores éticos institucionales: la vocación policial, el honor policial, el valor policial, la disciplina, la honestidad, la lealtad, el compromiso, el respeto, la tolerancia, la justicia, la transparencia, la solidaridad, la responsabilidad, la solidaridad y la participación. En consecuencia, habiendo expuesto los motivos determinantes de la pérdida de la confianza y de la afectación a la actividad de Policía por este funcionario, los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación con voz y voto, por consentimiento unánime consideran viable recomendar al señor Director General de Policía Nacional, el retiro del señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.020.716.811, por la causal de Voluntad de la Dirección General”.
Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada mediante Acta No. 004-APROP-GRURE-3- 22 del 09 de febrero de 2016, por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, transita anteriormente, es necesario acoger dicha recomendación, en virtud delo cual el Director General de la Policía Nacional, ( )” Los documentos a los que hace mención la Junta son los siguientes: Acta No. 022 /SETRA SOAPO 2.92 de fecha 13 de marzo de 2013, que trata sobre cero tolerancia a la corrupción - uso adecuado de las armas de fuego en los procedimientos.
Orden de captura No. 00038 de fecha 04 de febrero de 2016, firmada por la Juez Primero Promiscuo Municipal de San Marcos con Funciones de Garantías San Marcos (Sucre). Oficio No. S-2016 - 001646/GALILA-COMAN- 29.25 del 09 de febrero de 2016, signado por el Director antisecuestro y antiextorsión Oficio No. S-2016 - 002580/ DITRA - JEFAT 29, del 09 de febrero de 2016, signado por el Director de Tránsito y Transporte. -La Resolución No. 00448 del 11 de febrero de 2016, se nutre del contenido del del Acta No. 004-APROP-GRURE-3-22 del 22 del 09 de febrero de 2016, emanada de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, y en la mencionada resolución, luego de la transcripción literal del documento, se concluye lo siguiente: “Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada mediante Acta No. 004- APROP-GRURE-3-22 del 09 de febrero de 2016, por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, transcrita anteriormente, es necesario acoger dicha recomendación, en virtud de lo cual el Director General de la Policía Nacional,
RESUELVE
ARTÍCULO 1 °. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto Ley Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 1791 de 2000, al Subintendente ALEJANDRO RUBIO MOLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.020.716.811, retiro que fue recomendado por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 004-APROP-GRURE-3-22 del 09 de febrero de 2016.
( )” -El acto administrativo fue notificado al interesado, el 12 de febrero de 2016 (Archivo 001 Fl. 60 Cuaderno primera instancia). Así las cosas, se hace necesario revisar si en el caso concreto la Policía Nacional ordenó el retiro del servicio del demandante, en virtud de la facultad discrecional, a la luz de las reglas de unificación dadas por el H. Consejo de Estado en la Sentencia SUJ- 26-S2 del 7 de abril de 2022, por el efecto3 vinculante del fallo del órgano de cierre.
Para ello, se resolverán los siguientes cuestionamientos con base en lo probado en el proceso: i) La recomendación de retiro del servicio que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, dada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, ¿estuvo respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamentó la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad?.
Para la Sala, la recomendación de retiro plasmada en Acta No. 004-APROP-GRURE-3-22 del 22 del 09 de febrero de 2016, emanada de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, sí estuvo fundada en razones objetivas para sugerir la desvinculación del Subintendente ALEJANDRO RUBIO MOLANO. La Junta, al evaluar la prueba documental arrimada, realizó un 3 Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción58; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.” Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia análisis de la afectación grave del servicio, y al respecto, haciendo especial énfasis en que con la posible comisión de las conductas penales (Concusión artículo 404 del C.P.P. y corrupción)4,el actor incumplió con la misión asignada a la Dirección de Tránsito y Transporte, esto es, contribuir con la movilidad, aplicación de las normas de tránsito y prevención de la accidentalidad de los usuarios de las vías y terminales en todos los modos del transporte, orientado a garantizar una cultura de seguridad vial y propiciar conciencia colectiva de solidaridad, autorregulación y disciplina social.
Añadió la entidad que este cometido debe ser ejecutado por todos los policiales que integran esta importante dirección operativa y pierde su esencia cuando sus funcionarios ejecutan actuaciones que los apartan de todo contexto legal y ético, desdibujando con esto la imagen institucional frente a terceros y contribuyendo a aumentar la criminalidad en fenómenos que el mismo uniformado está llamado a combatir.
Asimismo, en la recomendación dada, se abarcó lo relacionado con la pérdida de confianza, y se reitera lo expuesto en ese sentido: “Todo lo hasta aquí descrito nos permite instituir en este escenario un agravante de la conducta del señor Patrullero, lo anterior bajo el entendido que al ostentar la investidura de Policía y con base en los compromisos concertados, este servidor conocía no solo las repercusiones jurídicas que acarrea un comportamiento como el evidenciado, afectando de forma grave el servicio, al incumplir también con los valores de Honor Policial, Disciplina y Honestidad, lo cual conlleva a la pérdida de confianza que le depositaba la comunidad y sus superiores, circunstancia que la Policía Nacional no puede permitir ni justificar en un funcionario adscrito a ella, ya que este omitió el deber que le asiste como servidor público de cumplir a cabalidad el compendio normativo establecido por el legislados para regular el actuar del individuo en sociedad, principios que se materializan con el comportamiento ejemplar del funcionario de policía.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) Se expuso que el actor, con su actuar en el transcurrir del tiempo, fue en contra de los principios y valores que rigen el ejercicio de la labor al interior de la Policía Nacional y que era conocedor de las consecuencias de su proceder. 4 Proceso con CUI No. 70-001-60-01003-2014-00086 y N.I 1.70-708-40-89-001+2016-00025-00 Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia También se estudió lo referente a la adecuada prestación del servicio que se predica de la entidad, concluyendo que “( ) la omisión del funcionario por aplicar los criterios que frente a la cultura de la legalidad se han establecido por parte de la Policía Nacional, ya que como se ha evidenciado a lo largo de la presente Acta el señor Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, con su comportamiento se apartó por completo del marco legal que rige el actuar en sociedad, lo cual incide de manera negativa en la buena prestación del servicio encomendado a la Policía Nacional, en tal sentido, los funcionarios adscritos a ella, deben cumplir de manera irrestricta una serie de requisitos y calidades desde el ámbito profesional y personal, que garanticen idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de las altas responsabilidades estatales encomendadas.” Conclusión 1: La primera regla jurisprudencial se cumple. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, ¿se le entregó copia de la referida recomendación y sus soportes? Dentro de las pruebas documentales allegadas, no se observa constancia de dicha entrega ni el acta de la Junta.
No obstante, el actor no alega que, al momento de realizarse la notificación del acto de retiro, se le haya dejado de entregar tal documentación (recomendación y sus soportes), lo cual constituía un deber de la entidad. De comportar carácter reservado, de igual modo, debía garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición, pese a que la entidad demandada realizara una transcripción literal de gran parte o casi la totalidad de la recomendación contenida en el Acta No. 004-APROP-GRURE-3-22 del 22 del 09 de febrero de 2016, y a pesar de que radicó recurso de apelación contra el acto de retiro, pues su presentación puede interpretarse como una expresión de inconformidad frente al deficiente material probatorio que se le puso en conocimiento al comunicarle la decisión, en especial del Acta que se cita.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que tanto la resolución mediante la cual se le retiró del servicio como el acta de Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia recomendación de retiro, se tratan de documentos independientes y que, en ese sentido, debían entregarse de manera individualizada y el segundo de ellos, tenía que acompañarse de los soportes de tal sugerencia5.
Todo lo anterior, en los términos de lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación. Conclusión 2: No se cumple de manera estricta la segunda regla jurisprudencial. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, ¿se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permita conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad? Para Sala está probado que el acto administrativo de retiro del accionante estuvo sustentado en el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, tal como lo exige el artículo 4.° de la Ley 857 de 2003, señalándose expresamente y textualmente las motivaciones de su recomendación en el Acta No. 004-APROP- GRURE-3-22 del 22 del 09 de febrero de 2016, por lo que el accionante efectivamente tuvo la oportunidad de conocer las razones fácticas por las que la entidad decidió desvincularlo y, por ello se analizará si dichas razones fácticas cumplen con los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad.
No observa la Sala en plenario la mencionada Acta de reunión de la Junta, no obstante, teniendo en cuenta que en la resolución de retiro se transcribe el contenido de la recomendación, se procederá con ello a realizar el análisis antes mencionado, como i) 5 (Acta No. 022 /SETRA SOAPO 2.92 de fecha 13 de marzo de 2013, que trata sobre cero tolerancia a la corrupción - uso adecuado de las armas de fuego en los procedimientos;
Orden de captura No. 00038 de fecha 04 de febrero de 2016, firmada por la Juez Primero Promiscuo Municipal de San Marcos con Funciones de Garantías San Marcos (Sucre); Oficio No. S-2016 - 001646/GALILA-COMAN- 29.25 del 09 de febrero de 2016, signado por el Director antisecuestro y antiextorsión y Oficio No. S-2016 - 002580/ DITRA - JEFAT 29, del 09 de febrero de 2016, signado por el Director de Tránsito y Transporte.) Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia quiera que no es motivo de controversia en esta instancia, la existencia del referido documento.
En ese sentido, es necesario citar lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la citada Sentencia de Unificación de 2022, en la que dispuso en un caso similar, que la realidad fáctica que rodeó la situación de desempeño laboral del demandante resultaba acorde con la que tuvo en cuenta la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para recomendar su desvinculación, por lo cual consideró que la decisión era a todas luces proporcional a la finalidad de mejoramiento del servicio.
En el caso estudiado por la Corporación, el demandante alegaba que no se enteró de la actuación administrativa tendiente a disponer su retiro, pues sólo el día en el que se le notificó el acto de retiro, tuvo conocimiento de la decisión, pero previamente no se adelantó en su contra ningún trámite o proceso disciplinario. Sobre el particular, el H. Consejo de Estado señaló que esta clase de retiro del servicio policial, al proceder en ejercicio de una facultad discrecional, no puede estar precedida de un procedimiento administrativo en el que el actor pueda intervenir para desvirtuar los argumentos y las pruebas que llevan a esa decisión, cuanto más si el único requisito exigido por el legislador es que esa determinación sea basada en la recomendación de la correspondiente junta asesora, encargada de valorar la trayectoria profesional del uniformado de manera objetiva.
Lo anterior, fue expuesto por la Corporación, así: “Sobre este aspecto es del caso recordar que dadas las atribuciones específicas que la Constitución Política le asigna a la fuerza pública, «[…] que son propia[s] de su naturaleza especial, y que se concretan en la defensa de la soberanía, la independencia e integridad del territorio nacional, y en el mantenimiento de las condiciones necesarias para la convivencia pacífica y para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (C.P. arts. 217 y 218) […]»69, a sus miembros se les exige actuar con mayor rigurosidad (de manera proba, responsable, irreprochable e intachable) en el ejercicio de sus funciones; «Este trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia legítima y el sometimiento a una[s] reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil70» 71.
Esta Sala comparte el criterio del señor agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, en cuanto a que, pese a las felicitaciones y anotaciones positivas que obtuvo el demandante durante su servicio, así como las calificaciones superiores en los últimos tres años, eso «[…] no da certeza sobre condiciones y calidades por fuera de lo esperado […]» (f. 449), toda vez que dada la pertenencia del actor a la fuerza pública y su rango dentro de la escala de oficiales de la Policía Nacional, su comportamiento debía tender hacia un grado de excelencia, y aquellas felicitaciones y anotaciones positivas no evidencian que estuviera muy por encima del nivel de exigencia que se requiere del personal de oficiales72.
Así las cosas, encuentra la Sala que la realidad fáctica que rodeó la situación de desempeño laboral del demandante resulta acorde con la que tuvo en cuenta la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para recomendar su desvinculación, la cual es a todas luces proporcional a la finalidad de mejoramiento del servicio, en la medida en que no fueron pocos los requerimientos realizados por el comandante del departamento de policía de Nariño respecto del incumplimiento de algunas de las tareas encomendadas a él, lo cual constatado con los documentos que obran en su historia laboral se suman los otros llamados de atención que quedaron consignados en los formularios de seguimiento (2006 y 2007), anexos a las evaluaciones de desempeño policial, de lo que se deduce un incumplimiento frente a su compromiso como oficial de la Policía, que pese a que no fue constante, fueron más de tres los requerimientos durante el año 2008, por lo que, contrario a lo afirmado por el demandante, sí se valoró de fondo su trayectoria.
Por tanto, el retiro del accionante resultaba (i) idóneo, puesto que con el propósito de preservar la imagen institucional73, esta medida es indispensable para depurar el personal uniformado que no satisface las exigencias constitucionales del servicio policial (eficiencia y confiabilidad), en cuyo cumplimiento del deber tiene que ser constante, lo contrario, puede acarrear traumatismos para la misión institucional74;
(ii) necesario, porque de los varios requerimientos efectuados al actor en los que se le conminaba a cumplir las órdenes impartidas y reiteradas, se colige que su actuar no fue acorde con la función policial, y ese tipo de comportamientos ocasiona un desmejoramiento en el servicio que presta la institución, a la que se le exige con mayor rigurosidad el cumplimiento de sus finalidades75, y (iii) proporcional, puesto que el retiro discrecional comporta una medida razonable y razonada de depuración de personal, que, como el accionante, no es perseverante en el cumplimiento estricto de sus funciones, máxime el grado que ostentaba dentro de la línea de mando oficial, Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia y en tal sentido, ha de prevalecer el interés general atañedero a un servicio público policial eficaz y confiable, dada su función constitucional, frente al desempeño deficiente de un servidor estatal76.
Ahora bien, el demandante alega que no se enteró de la actuación administrativa tendiente a disponer su retiro, sino hasta el día en el que se le notificó el Decreto 1140 de 2009 tuvo conocimiento que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional se reunió el 15 de diciembre de 2008, y recomendó su desvinculación. Sobre este aspecto, cabe insistir en que esta clase de retiro del servicio policial, al proceder en ejercicio de una facultad discrecional, no puede estar precedida de un procedimiento administrativo en el que el actor pueda intervenir para desvirtuar los argumentos y las pruebas que llevan a esa decisión, cuanto más si el único requisito exigido por el legislador es que esa determinación sea basada en la recomendación de la correspondiente junta asesora, encargada de valorar la trayectoria profesional del uniformado de manera objetiva, para que se evidencie el mejoramiento del servicio que se persigue.
En lo referente a la aseveración del accionante en el sentido de que su retiro no fue por las supuestas fallas como jefe administrativo sino como consecuencia de un operativo realizado el 12 de noviembre de 2008, que dio lugar a la apertura de una investigación disciplinaria, la Sala precisa que de las pruebas aportadas al plenario no se observa que ese hecho haya podido influir en la decisión de desvinculación del demandante, toda vez que, como se analizó en líneas anteriores, la situación fáctica aducida en la motivación expresa del acto resulta acorde con la realidad que rodeaba su situación laboral, incluso desde el año 2006.
Además, respecto de las irregularidades que hubiesen podido suceder en tal operativo, la Administración resolvió iniciar la investigación correspondiente, la cual, cabe aclarar, se cerró con decisión de «responsable suspensión de 180 días», sin embargo, no se evidencia que haya sido el motivo o el móvil que condujo a su retiro discrecional, ni otro de carácter personal, como se indica en el libelo introductorio.
En cuanto a la aserción del demandante, acerca de que el examen de fondo de su trayectoria profesional no existió porque la junta asesora en el acta 15 de 2008 dejó consignado que prestaba sus servicios en el Valle de Aburrá, cuando no se encontraba en esa unidad, esta carece de la entidad suficiente para desvirtuar la legalidad del acto, pues no deja de ser un error aislado, que en nada afecta el fundamento de la junta para recomendar su retiro, porque más adelante se advierte que «[…] las razones del mejoramiento del servicio que se tuvieron en cuenta, se fundamentaron en los continuos llamados de atención por parte del Comandante del Departamento de Policía Nariño, durante el año 2008 […]», como se constató en líneas precedentes.
Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) En cuanto a las razones expuestas en la decisión, se evidencian en el expediente, las siguientes circunstancias: -Contra el demandante se inició proceso penal con radicado No. 700016001034201400086, en el Juzgado 2 Penal Municipal Ambulante de Sincelejo Sucre, por los delitos de Concierto para Delinquir y Concusión, lo cual consta en Cartilla Biográfica del Interno del INPEC ERE Corozal – Regional Norte, de la que se extrae que el actor estuvo recluido en ese establecimiento carcelario.
En este punto, no desconoce la Sala que en el expediente se observan tanto anotaciones positivas como felicitaciones a lo largo de su trayectoria en la Policía Nacional, así como un buen y excelente desempeño laboral en algunos años de servicio6. No obstante, como lo indicó el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación, ello se predica de todo miembro de la institución, y su comportamiento debía tender hacia un grado de excelencia, y aquellas felicitaciones y anotaciones positivas no son evidencia de que estuviera muy por encima del nivel de exigencia que se requiere del personal.
Debe tenerse en cuenta que también recibió múltiples llamados de atención y anotaciones negativas, entre otros aspectos, por no registrar resultados operativos, que para la entidad constituyen falta de interés y compromiso institucional, así como muestras de indisciplina, tal y como se observa a continuación: 6 Años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia En el acto de retiro no se mencionan todas las anotaciones negativas y llamados de atención, sino únicamente lo correspondiente a la vinculación en el proceso penal7.
Sin embargo, no es posible dejar de lado tales situaciones. La existencia de tales anotaciones y el hecho de figurar como parte en un proceso penal y haber sido capturado por la presunta comisión del delito de concusión, influyen en el buen desempeño del servicio, que se predica de los servidores públicos, y especialmente de los integrantes de la fuerza pública, como quiera que son representantes del Estado, siendo la imagen ante la sociedad, requiriéndose de ellos mayor compromiso en la prestación de su servicio.
El número de felicitaciones, no trae consigo estabilidad, sino como se indicó, es lo que se espera de un funcionario de dicho cuerpo armado. Lo anterior, máxime cuando las circunstancias fácticas que rodean las conductas inapropiadas que se le endilgan en el ámbito penal, están relacionadas directamente con las funciones propias del cargo desempeñado.
De conformidad con lo anterior y con la jurisprudencia aplicable al caso, se evidencia que, pese a que al momento de la notificación del acto administrativo que dispuso el retiro, no le fue hecha entrega material al demandante de la recomendación y sus anexos, la Sala al valorar el material probatorio allegado con base ii) 7 “En este contexto los miembros de la presente Junta de Evaluación y Clasificación evidencian que el Patrullero ALEJANDRO RUBIO MOLANO, como todo funcionario de policia, se comprometió a obrar con rectitud y honradez, acatando a cabalidad los reglamentos internos de la institución, sin embargo, pese a este supremo deber el citado funcionario incurrió en actuaciones que dieron origen a la expedición de la orden de captura por el presunto punible de concusión.” Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia en las reglas de la sana crítica, considera que resulta proporcional y razonable la decisión de desvincular al actor de la Policía Nacional, en atención a la facultad discrecional que le asiste a la entidad demandada.
Por ende, el retiro del servicio activo del actor es: -Idóneo, pues se extrae de todo lo expuesto, que la medida fue tomada por asuntos de eficiencia y confiabilidad. -Necesario, en la medida en que las conductas desplegadas por el demandante y su vinculación al proceso penal, causan desmejoramiento en el servicio de la Institución. -Proporcional, toda vez que el retiro discrecional es una medida razonable en el caso concreto, ante las deficiencias advertidas por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes en su recomendación y ante el material probatorio que reposa en el expediente, que fue objeto de estudio por esta Sala.
Por lo anterior, se hace necesario hacer prevalecer el interés general, pues como indicó el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación citada, la deficiencia en la prestación de un servicio deviene en la afectación de la misión institucional. Se reitera, el acto administrativo demandado tuvo sustento en el acta que contiene las recomendaciones para su retiro y esta a su vez, en los documentos que dan fe de la conducta del demandante a lo largo de su carrera policial, destacando en el análisis la vinculación del actor al proceso penal, y si bien no hay evidencia de que el señor Rubio Molano haya sido condenado, la facultad discrecional es una medida de administrativa que propende por la defensa del interés general y el mejoramiento del servicio público, independiente del resultado de dicho proceso judicial, pues ambos podrían adelantarse de manera concomitante.
Cabe destacar que, en el asunto bajo estudio, el retiro obedece a la facultad discrecional, es decir, "Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales” y no por “separación absoluta” por haber sido condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, que corresponden a diferentes Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia causales de retiro del servicio activo.
Conclusión 3: Al revisar el material probatorio aportado al expediente, este cumple con la tercera regla jurisprudencial, pues se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa. Conclusión: Hallando la Sala probadas las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa por medio de la cual se retira del servicio activo al demandante, y considerando que estuvo respaldada en razones objetivas, se confirmará la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.4.
Manifestación de impedimento: El Dr. Cesar Enrique Gómez Cárdenas, integrante de la Sala Segunda de Decisión, manifestó encontrarse incurso en la causal de impedimento prevista por el artículo 141-2 del CGP para discutir la providencia, pues fue el juez de primera instancia del proceso y dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2019, objeto del recurso de apelación en este Tribunal.
La Sala encuentra configurado el impedimento, pues el Dr. Gómez Cárdenas profirió la sentencia de primera instancia dentro del presente proceso judicial, en los términos dispuestos por el artículo 141-2 del Código General del Proceso, norma que entre las causales de recusación dispone: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2.
Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…). Así las cosas, considerando que puede verse afectada la imparcialidad del integrante de la Sala para emitir la decisión, será aceptado el impedimento. 2.5 Costas: De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, no obstante resultar vencida la parte demandada, no se condenará en costas, comoquiera que no se ha comprobado su causación, en virtud del criterio objetivo - valorativo, para la imposición de la condena en costas.
Rad.003-2016-00144-01 Alejandro Rubio Molano Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia DECISIÓN: En medio de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: Avocar conocimiento en el presente asunto.
SEGUNDO: Aceptar el impedimento manifestado por el Dr. CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS para decidir.
TERCERO: Confirmar la sentencia del siete (7) de mayo de mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: En firme este fallo, devuélvase al Despacho de origen, previa anotación en los sistemas de información. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Magistrada CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Magistrado Con impedimento Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Magistrada Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documento s/evalidador.aspx