SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sincelejo, marzo doce (12) de dos mil veinticinco (2025) Radicación 70001-33-33-005-2018-00369-01 Demandante: RUBÉN DARÍO MEDINA GALLEGO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Tema: Retiro del servicio por voluntad discrecional - Condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar la presunción de legalidad al acto, en armonía con las reglas de la sana crítica - Tercera regla -Unificación Jurisprudencial - Confirma M. Ponente: SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA QR expediente Redistribución: El expediente fue recibido por redistribución (Acuerdo PCSJA23-12125 de 19 de diciembre de 2023 del CSJ y CSJSUA24-38 de 16 de mayo de 2024 del CSJ Sucre), por lo que procederemos a avocar conocimiento del asunto.
Asunto a resolver: El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo 28 de abril de 2023. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: Pretende el demandante que se declare la nulidad de la Resolución No.02952 del 13 de junio de 2018, emanada del director general de la Policía Nacional, mediante la Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia cual fue retirado del servicio activo por voluntad discrecional.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada: -A reintegrar al actor a su cargo anterior o uno similar con igual o superior categoría, considerando su antigüedad y grado comparable al de sus compañeros de curso, previo al curso de comando y los exámenes psicofísicos correspondientes. -A pagar todos los emolumentos que le corresponden, incluyendo sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones, vacaciones, subsidios familiares y cesantías, desde el momento de su retiro, incluyendo reajustes salariales y aumentos posteriores a su retiro y hasta su reintegración al grado y cargo que le corresponda por antigüedad. -Una vez reintegrado al servicio activo, ordenar su ascenso al grado inmediatamente superior. -Pagar como indemnización por el daño moral, material y profesional causado por su retiro arbitrario, la suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). -Al pago de costas y agencias en derecho.
Adicionalmente solicitó el cumplimiento íntegro de la sentencia o fallo, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Y que todos los pagos ordenados a su favor sean realizados en moneda de curso legal en Colombia y actualizados con base en los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). 1.2 Hechos relevantes.
Manifiesta el actor que ingresó a la Policía Nacional el 31 de agosto de 2002 con el grado de patrullero, mediante la Resolución 02175 del 28 de agosto de 2002. Desarrolló una carrera como suboficial, alcanzando el grado de Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia intendente y recibiendo múltiples distinciones, condecoraciones y felicitaciones por su desempeño. Su desempeño laboral entre 2004 y 2011 fue clasificado como "RANGO SUPERIOR".
Su retiro de la Policía Nacional se basó en registros negativos en su folio de vida durante los años 2016, 2017 y 2018, aunque también hubo registros positivos que contrastan con los negativos y en la denuncia de una presunta violencia intrafamiliar presentada por la excompañera del actor, la cual posteriormente declaró que fue realizada en un momento de alteración y cuyas pruebas fueron manipuladas.
Pese a la aclaración de su excompañera, la Policía Nacional tomó la decisión de retirarlo del servicio activo con base en la denuncia y los registros negativos. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: La parte demandante, manifiesta que el acto administrativo vulneró el preámbulo de la Carta Política y los artículos 2, 6, 13, 29, 53, 218, 228 y 252 superiores, y las siguientes disposiciones legales: Artículo 1 o., 99, 100, 1003 y siguientes del Decreto 1790 de 2000.
Artículo 31, 32, 33, 34, 35 y ss. del Decreto 1799 de 2000. Artículos 67 al 72 del CPACA. - Artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Artículos 1°, 3°, 4°, 11, 17, 23, 25 y 96 del Decreto 41 de 1991. Presenta argumentos relacionados con la violación de derechos y principios legales en el retiro de un funcionario público de la Policía Nacional, alega la violación al principio de confianza legítima en el retiro discrecional al violar su confianza legítima en la estabilidad laboral, por basar su retiro en una queja falsa de violencia intrafamiliar y registros negativos que no reflejaban su desempeño laboral real.
Manifiesta una violación al debido proceso y principio de contradicción, al no brindar al demandante la oportunidad de controvertir las razones de su retiro y no se tuvieron en cuenta las aclaraciones posteriores de la falsa denuncia. En relación a la falsa motivación y desviación de poder, aduce que el acto administrativo de retiro se fundamentó en una queja falsa Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia y registros negativos que ya habían sido ponderados en calificaciones de desempeño laboral anteriores y el retiro no obedeció a razones del servicio, sino a hechos falsos que no incidieron en su desempeño laboral.
En cuanto a la desviación de poder y carga de la prueba considera que la decisión de retiro fue arbitraria y no se basó en elementos objetivos que indicaran la inconveniencia del demandante para la entidad, ya que el demandante tenía un excelente desempeño laboral y que su retiro no consultó sus antecedentes inmediatos. 1.4. Contestación de la demanda: Se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que: El acto acusado se encuentra ajustado a la Constitución y a la ley.
Al demandante no le asiste derecho a lo pretendido, ya que la Policía Nacional no transgredió ningún régimen laboral por no ser la encargada de condicionar y definir la situación médico laboral de los miembros de la entidad. El acto administrativo se presume legal, pues fue expedido por funcionario competente con sujeción a la Constitución y a la ley, por lo que debe darse por terminado el proceso, negando las pretensiones de la demanda.
No observa falta de motivación y desviación de poder, pues la valoración de las últimas calificaciones del servicio y de las anotaciones que registra la hoja de vida con inmediatez al retiro, junto con los antecedentes probatorios que acreditan el rendimiento del actor, permite verificar que el desempeño del actor ponía en riesgo el excedente funcionamiento y la prestación del servicio, situaciones particulares que probarían que su retiro del servicio implican un mejoramiento para los servicios prestados.
El retiro del servicio tiene fundamento en lo establecido en los artículos 54 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, que establece la facultad para que previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, se decida prescindir de los servicios de algún miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en forma discrecional.
Así mismo, en la Resolución Ministerial No. Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 0162 del 27 de febrero de 2002, que se encontraba vigente para el momento del retiro del funcionario. La parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asistía al acto administrativo acusado.
Presentó excepciones de “Acto administrativo ajustado a la Constitución y a la Ley”, “Inexistencia del derecho reclamado – Ausencia del derecho demandado”, “Falta de causa para pedir o cobro de lo no debido”, “Presunción legal de los actos administrativos” y “Excepción genérica”. 1.5 Alegatos de Conclusión: La parte demandante reiteró lo expuesto es la demanda, considerando que tiene derecho a ser reintegrado al cargo que venía desempeñando.
Alega que su retiro del servicio activo fue injustificado y violó sus derechos fundamentales, incluyendo el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Que el retiro fue arbitrario y no se ajustó a los fines que la norma autoriza, y que la motivación del retiro fue falsa y desproporcionada a los hechos que sirvieron de fundamento para su expedición. Además, sostiene que la Policía Nacional utilizó registros negativos ya ponderados en sus calificaciones de desempeño laboral para justificar su retiro.
La parte demandada señaló, en relación con la ausencia de motivación y desviación de poder en el acto administrativo en cuestión, que, para evaluar esta decisión, es necesario analizar el rendimiento del funcionario, basándose en sus últimas calificaciones de servicio y anotaciones en su hoja de vida, así como otros antecedentes probatorios que puedan demostrar si su desempeño ponía en riesgo el funcionamiento y la prestación del servicio.
En relación a la legalidad del acto, que la decisión de retiro del servicio activo se basó en la pérdida de confianza debido a su actuar, que ponía en duda la labor de la Policía Nacional, La institución consideró que su comportamiento no se ajustaba al Código de Ética Policial, por lo que la junta de evaluación y clasificación recomendó su retiro, y la institución consideró que esta decisión se ajustaba a los principios de exigencia y ética establecidos por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU- Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 053-2015, que establece que los miembros de la Policía Nacional deben ser ciudadanos ejemplares.
Frente a las causales de nulidad impetradas por el demandante indica que el retiro del servicio activo se fundamenta en la ley y se realiza mediante un proceso establecido por la Policía Nacional de Colombia. La junta de evaluación y clasificación recomienda el retiro del funcionario después de evaluar su comportamiento y antecedentes. la decisión se basa en la necesidad de mantener la confianza y la integridad de la institución. Afirma que no violó el derecho de defensa del demandante en el proceso de retiro del servicio activo, La Junta de Evaluación y Clasificación del personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, examinó el comportamiento y antecedentes del funcionario y encontró motivos fundados para proponer su retiro de la institución de manera discrecional y conforme al procedimiento legal vigente, sin violar el derecho de defensa, el debido proceso, ni los derechos de carrera del demandante.
Además, el actor tenía conocimiento de la especialidad que regula a los policías y que este es un régimen especial con prerrogativas diferentes a las de cualquier servidor público. Ministerio Público: No emitió concepto. 1.6. Sentencia de primera instancia: El 28 de abril de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda, decisión fundamentada en que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión de retirar del servicio activo al actor, obedece a la facultad discrecional otorgada a la Dirección General de la Policía Nacional que está contenida en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y 4º de la Ley 857 del 2003, citados en la parte normativa de los considerandos.
Consideró el A quo: Se realizó una aplicación correcta a las normas precitadas, toda vez que se contó con la recomendación de retiro emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para efectos de resolver por medio de la resolución acusada el retiro del actor, lo que se cuestiona es la arbitrariedad en la que pudo incurrir la Policía Nacional al momento de hacer uso de la facultad discrecional.
Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia El acto se basó en razones objetivas, pues, resultan ser comprobables, las anotaciones negativas en la hoja de vida del actor, así como, las investigaciones disciplinarias, siendo la última fallada dentro de los 5 últimos años anteriores al retiro, que denotan a juicio de la Junta un comportamiento reincidente del actor, contrario a la misión de la Policía Nacional, puesto, que resultó además que fue denunciado penalmente por su ex cónyuge por violencia intrafamiliar, lo que ocasionó que la Junta al analizar el caso, conceptuara la conveniencia del retiro.
La actividad probatoria del demandante fue deficiente en el sentido de probar la legalidad del acto por considerar que el retiro no obedeció a razones válidas, para desvirtuar la presunción de legalidad. Al proceso se había citado como testigo a la ex cónyuge del actor, quien presentó la denuncia penal por violencia intrafamiliar, sin que asistiera.
De las pruebas documentales que se allegaron se observa que la decisión no fue caprichosa o arbitraria, atendiendo a que existían anotaciones negativas en el extracto de la hoja de vida en el año anterior al retiro, guardando razonabilidad y proporcional a los hechos que le dieron origen. Razones que fueron expuestas en el acto de retiro, por lo que el demandante tuvo la oportunidad de conocerlas, y desplegar, toda la actividad probatoria para desvirtuar la presunción de legalidad. 1.7.
Recurso de apelación: La parte actora, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicho fallo y, en consecuencia, se concedan las pretensiones de la demanda, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, señalando que la entidad demandada no siguió el procedimiento adecuado y llegó a unas conclusiones alejadas de la realidad, basando su decisión en la falsa denuncia penal de su ex pareja sentimental, por violencia. Así mismo, solicitó la aplicación de precedentes jurisprudenciales del Tribunal Administrativo de Sucre. 1.8.
Trámite en segunda instancia: Admisión recurso de apelación: 25 de septiembre de 2023. Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Comunicación: 27 de septiembre de 2023. 1.9. Pronunciamiento de las partes y el Ministerio Público: Las partes y el Ministerio público guardaron silencio. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia del presente asunto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Problema jurídico: En virtud de los cargos desarrollados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá determinar, si se logró acreditar i) que es ilegal el acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio activo al demandante, en su calidad de Intendente de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno nacional y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2 y en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, por haberse expedido con falsa motivación y desviación de poder o ii) si el acto acusado, se emitió en ejercicio de la facultad discrecional, atendiendo a los fines institucionales de la entidad, procurando la prestación de un servicio de policía ejemplar, dados los antecedentes del demandante.
La Sala confirmará la decisión. Si bien no se cumplen en su totalidad las reglas de unificación jurisprudencial señaladas por el H. Consejo de Estado1 para casos de retiro por facultad discrecional, de conformidad con las reglas de la sana crítica, estima la Sala que el acto acusado, atiende a los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad y estuvo respaldado en razones objetivas.
Para desarrollar la tesis planteada, se analizarán los siguientes temas: i) De las causales de retiro de miembros de la Policía Nacional ii) Criterio jurisprudencial unificado del H. Consejo de Estado sobre el retiro por facultad discrecional y iii) Caso concreto. 1 Sentencia SUJ-26-S2 del 7 de abril de 2022 Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 2.3 De las causales de retiro del servicio activo de miembros de la Policía Nacional: A través del Decreto 41 de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, fue regulado el retiro de los miembros de la Policía Nacional, estableciendo las causales de retiro.
Seguidamente, el Decreto 573 de 1995, modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, y en lo relacionado con el retiro del servicio activo, dispone en sus artículos 6 y 7, lo siguiente: “Artículo 6. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte.
Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional. Artículo 7. El artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales: 1.
Retiro temporal con pase a la reserva: a) Por solicitud propia; b) Por llamamiento a calificar servicios; c) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial; d) Por incapacidad profesional; e) Por inasistencia al servicio por mas de cinco (5) días sin causa justificada. 2. Retiro absoluto: a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres; c) Por conducta deficiente; d) Por destitución;
Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia e) Por suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento ochenta (180) días; f) Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso; g) Por muerte. El presidente de la República, considerando que actuaba en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confería la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, que en sus artículos 54 y 55 regula el retiro de servicio del servicio y adicionalmente, en el artículo 95, derogó algunas disposiciones normativas, entre ellas, el Decreto 573 de 1995.
No obstante, la H. Corte Constitucional en Sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, considerando que el presidente de la República no estaba facultado para derogar el Decreto 573, pues el artículo 2º de la Ley 578 de 2000 no lo establecía, procedió a efectuar la unidad normativa y a declarar la inexequibilidad de los apartes referidos de los artículos del Decreto 1791 de 2000 que regularon las materias contenidas en el Decreto 573 de 1995.
Por medio de la Ley 857 de 2003 “( ) se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, así: “Artículo 1º. Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.
Por incapacidad académica. Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. Artículo 4º. Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional.
Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
Parágrafo 1º. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Parágrafo 2º. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley. Artículo 5º. Retiro por incapacidad académica. El retiro por incapacidad académica de los Oficiales y Suboficiales, se producirá en los siguientes eventos: 1.
Cuando pierda por segunda vez el concurso para el ascenso al grado de Teniente Coronel. 2. Cuando pierda el curso de capacitación para ascenso.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) En cuanto al retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno o del Director General, por razones del servicio y en forma discrecional, según lo dispuesto en las normas en cita, se requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, dependiendo el grado que ostenta el uniformado. 2.4 Criterio jurisprudencial unificado del H. Consejo de Estado sobre la facultad discrecional.
El H. Consejo de Estado en Sentencia SUJ-26-S2 del 7 de abril de 20222, profirió decisión de Unificación Jurisprudencial por razones de importancia jurídica, con el fin de “( ) delimitar las reglas judiciales en torno a los siguientes puntos de derecho: (i) la motivación o no tanto de la recomendación de la respectiva junta asesora o comité de evaluación como del acto administrativo de retiro;
(ii) de ser afirmativa la anterior cuestión, los criterios que debe cumplir dicha motivación; y (iii) de qué manera es dable garantizar en estos eventos el derecho de contradicción del destinatario de esta clase de decisión discrecional. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional en reiteradas oportunidades advirtió que la facultad discrecional no puede ser confundida con arbitrariedad, estableciendo un estándar mínimo de motivación. Por su parte, el H. Consejo de Estado sostenía su criterio de la no motivación expresa de actos discrecionales.
En la aludida providencia de unificación, esta Corporación sostuvo: 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Acción: Nulidad y restablecimiento del Derecho. Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia “Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.
El «estándar mínimo de motivación», así denominado por la Corte Constitucional y que en este fallo se procura armonizar frente al criterio decantado por esta Corporación acerca de la no motivación expresa de actos discrecionales, busca que las razones de buen servicio, ínsitas en este tipo de decisiones, puedan ser controvertidas por el interesado en sede jurisdiccional de una mejor manera que garantice su tutela judicial efectiva, por lo que es necesario que sean conocidas por él, para poder determinar también por parte del juez si responden a un examen serio por la Administración respecto no solo de la hoja de vida del servidor, sino de su desempeño laboral durante el servicio y cualquier otra circunstancia que conduzca a tachar ante sus superiores y altos mandos su moralidad, eficiencia y disciplina en ejercicio de la función policial o militar.
( ) Ahora bien, en principio, la Corte Constitucional, en sentencias C- 175 de 1993, C-525 de 1995 y C-179 de 2006 expresó que la facultad discrecional en el retiro de los servidores de la fuerza pública no puede confundirse con arbitrariedad, pues deben cumplirse los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, aunque en el respectivo acto administrativo no sea necesaria la motivación expresa, pero ante acciones de tutela en las que los solicitantes requerían la posibilidad de conocer la justificación de su retiro para ejercer sus derechos de defensa y contradicción, la Corte, en fallos T-995 de 2007, T-432 de 2008, T-1168 de 2008, T-111 de 2009 y T-638 de 2012, exigió que para colmar aquellos parámetros, la correspondiente junta asesora o de evaluación debía realizar un examen objetivo y razonable de las hojas de vida, las pruebas y los documentos pertinentes, cuyo informe podría ser conocido por el afectado, pese a su carácter reservado.
Comoquiera que el retiro por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional es de naturaleza discrecional, esta Corporación ha precisado que el sistema normativo no exige de la Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Administración «[…] dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni […] notificar su concepto a los funcionarios implicados» 32; sin embargo, la Corte Constitucional33 ha señalado que aunque no resulta obligatorio motivar de manera expresa tales actos administrativos, esto es, que en su texto se enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno nacional hace uso de esa facultad, también lo es que las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden (verbigracia, en los conceptos previos que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación institucionales) y dadas a conocer oportunamente al uniformado, pues solo con ello este tiene la posibilidad de entender por qué se considera necesario disponer su retiro del servicio oficial.
( ) A manera de conclusión, con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta57 y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder.” (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, el Consejo de Estado fijó las siguientes reglas de unificación: “Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción58; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.” 2.3 Caso concreto: Cuestión previa.
Precedente a aplicar. La parte actora solicita la aplicación de dos decisiones del Tribunal Administrativo de Sucre para resolver el caso concreto (citadas en su recurso de alzada). 1. Tribunal Administrativo de Sucre. Sincelejo, veinticinco (25) de Octubre de dos mil trece (2013). Sala Primera de Decisión Escritural. Segunda Instancia. Sentencia No 219 de 2013.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: LUIS EDUARDO ZABALA GARRIDO. Radicación Nº 70-001-33-31-002- 2009-00133-01. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional. Magistrada ponente: Dra. Silvia Rosa Escudero Barboza.- A la fecha de expedición de la providencia, no existía sentencia de unificación en el asunto y la decisión tomada en esa oportunidad, fue favorable al demandante, pues consideró la Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Corporación que no se advertían razones que permitieran inferir que el retiro del actor mejorara el servicio, por el contrario, lo que se evidencia es que el actor era un servidor que cumplía con el ejercicio de sus funciones, quien el año inmediatamente anterior a su retiro contó con anotaciones positivas, no registró sanciones, investigaciones, ni quejas y fue calificado dentro del rango superior.
Incluso fue felicitado públicamente diez días antes de ser retirado del servicio el 2 de mayo de 2009. Por lo anterior, consideró la Sala que no resultaba justificado prescindir de un servidor, cuyo folio de vida demostraba el cumplimiento de sus funciones, lo que, para la Corporación desvirtuó la legalidad del acto administrativo de retiro, en el entendido de que este no fue adecuado ni proporcional, pues no estuvo inspirado en razones del servicio. 2.
Tribunal Administrativo de Sucre. Sincelejo, veintisiete (27) de Marzo de dos mil catorce (2014). Sala Cuarta De Descongestión. Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas. Radicación: 700012331-004-2009-00114-01. Demandante: Carlos Alberto Mercado Martinez. Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Policia Nacional. Naturaleza: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.- A la fecha de expedición de la sentencia cuya aplicación se pretende, no existía sentencia de unificación en el asunto.
La decisión tomada fue favorable al demandante, pues en esa oportunidad, la Corporación no observó razones que permitieran inferir que el retiro del actor mejorara el servicio, por el contrario, lo que se evidenció es que el actor era un servidor que cumplía con el ejercicio de sus funciones, quien el año inmediatamente anterior a su retiro contó con anotaciones positivas, no registró sanciones, investigaciones, ni quejas y fue calificado dentro del rango superior.
Iincluso fue felicitado públicamente y condecorado en sendas oportunidades. En tal sentido, no resulta justificado prescindir de un servidor cuyo folio de vida demuestra el cumplimiento de sus funciones, lo que desvirtúa la legalidad del acto administrativo de retiro, en el entendido de que este no fue adecuado ni proporcional, pues no estuvo inspirado en razones del servicio.
De otra parte, agregó que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0210 de 2 de mayo de 2009, carecía de Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia motivación, inferencia que se obtiene de su lectura textual, luego, entonces constituía en sí mismo una violación al precedente constitucional que sobre este ítem especifico se ha fijado.
Como resultado de las consideraciones anteriores, la Sala revocó la sentencia impugnada y en su lugar declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, declaró la nulidad parcial del acto acusado, respecto al retiro discrecional del actor. La Sala no puede aplicar al caso las citadas decisiones, en tanto que, sobre el tema fueron establecidas reglas de unificación por parte del H. Consejo de Estado, órgano de cierre de lo contencioso administrativo, las cuales constituyen precedente vinculante y de obligatorio cumplimiento.
De manera que, “en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia”, las acatará y no aplicará los precedentes de esta Corporación, citados por la parte actora. Establecido lo anterior, a continuación, pasamos a revisar el material probatorio, con el fin de determinar las circunstancias en las que se produjo el retiro del servicio del actor.
De acuerdo con la prueba recaudada tenemos que: -El demandante Rubén Darío Medina Gallego, prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 28 de marzo de 2001 hasta el 30 de agosto de 2002, como alumno nivel ejecutivo. Seguidamente prestó sus servicios desde el 31 de agosto de 2002 hasta el 18 de junio de 2018 en el nivel ejecutivo como intendente. -Mediante Resolución No. 02952 del 13 de junio de 2018, fue retirado del servicio activo por voluntad de la Dirección General y en atención a la recomendación dada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 007-APROP-GRURE-3.22 del 24 de mayo de 2018, la cual fue citada textualmente en la resolución, en la que se sustentó la recomendación, así: “(…) De acuerdo a lo transcrito, se concluye que el Intendente RUBÉN DARÍO MEDINA GALLEGO, dentro del desarrollo de sus funciones adquirió compromisos encaminados a acatar una serie de pautas generales, las cuales se encuentran relacionadas con la capacitación Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia sobre las normas de tránsito para ejecutar actividades de prevención y sensibilización con el fin de generar conciencia en los usuarios de las vías en su jurisdicción para disminuir significativamente la accidentalidad. de igual forma, cumplir con las órdenes impartidas por sus superiores sin generar llamados de atención, actuando en todo momento con responsabilidad y profesionalismo dentro y fuera de la Institución, buscando contribuir y fortalecer la política de mejoramiento continuo del servicio policial.
Del mismo modo, de los compromisos en cita se desprende una serie de directrices dirigidas a dar cumplimiento y acatar el ordenamiento jurídico institucional y la legislación colombiana tanto en actos del servicio como fuera de él, con el fin de garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución y la ley, que se deben observar en el ejercicio de la función pública, ya que de no ser asi sufriría gran perjuicio la imagen y legitimidad de la institución frente a la Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos normativos y reglamentarios osta Junta de Evaluación y Clasificación, pasará a evaluar los siguientes documentos así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos en los que resultó involucrado el Intendente RUBÉN DARIO MEDINA GALLEGO asi: ( ) Respecto a los anteriores registros, es conducente afirmar, que el intendente RUBÉN DARÍO MEDINA GALLEGO, pese a contar con la preparación académica y experiencia exigida para el eficiente desempeño de sus responsabilidades como Integrante de la Unidad de Tránsito y Transporte, le han sigo registrados en su formulario de evaluación y seguimiento reiterados llamados de atención tanto en los años 2016, 2017 y 2018, por no cumplir con las metas proyectadas por la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, por los siguientes items asi;
Capturas todos los delitos, Vehículos inmovilizados por orden judicial, Armas incautadas, Buse de Coca, Bazuco, Marihuana, lo cual permite evidenciar que el señor intendente fuera de no contribuir con las acciones preventivas propias del servicio de policía, para reducir la siniestralidad en la jurisdicción, registra bajos resultados operativos, por consiguiente, es conducente afirmar que el desempeño del uniformado afecta ostensiblemente el servicio para el cual fue nombrado en la Dirección de Transito y Transporte, lo anterior indica que los planes, controles, acciones y estrategias empleadas por el intendente, para lograr resultados operativos, su servicio no estuvo fundamentado en la prevención que conllevaba a garantizar la seguridad y convivencia ciudadana.
(…) Por otra parte, frente a los antecedentes obrantes en la hoja de vida del intendente RUBÉN DARÍO MEDINA GALLEGO, donde se destacan otros aspectos de su trayectoria institucional, se considera que la decisión que se tome en cuanto a la continuidad o no en la institución del funcionario, no solo atiende a las cualidades, distinciones y condecoraciones que posea el mismo, ya que como ha indicado la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, a todo funcionario público le corresponde prestar sus servicios con total profesionalismo y su buen desempeño laboral profesional, no constituye por si solo fuero alguno de "estabilidad", citando para el efecto la sentencia proferida por el máximo Tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 05001-23-31-000-2002-04725-01, en donde se señaló: (…) Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia De acuerdo con el documento e informe citado, es correcto afirmar que la presunta conducta desplegada por el Intendente RUBÉN DARÍO MEDINA GALLEGO, no obra en concomitancia con el deber de actuar en estricto cumplimiento de los preceptos legales y constitucionales, conclusión que tiene su génesis en la presunta responsabilidad que recae en el referido policial por la denuncia interpuesta el dia 02 de abril de 2018, por la señora SANDRA ( ), excompañera sentimental del uniformado, quien manifestó que ha sido agredida y amenazada por parte del funcionario, razón por la cual instauro la referida denuncia penal, bajo el SPOA -700013109523201800226, hechos que afectan colateralmente la imagen institucional frente a la comunidad en general, en especial en lo que respecta a la violencia de género contra las mujeres.
Ahora bien, como es de público conocimiento, durante los últimos años, la sociedad colombiana se ha visto afectada por los altos índices de ataques, lesiones y muertes de mujeres como consecuencia de acciones violentas contra las mismas, siendo pertinente traer a colación la nota periodista ubicada en el siguiente enlace: (…) Por otra parte, el presunto actuar desplegado por el funcionario, contrarió a la misión constitucional y legal asignada a la Policía Nacional, por lo que permite configurar la pérdida de la confianza que tenía depositada tanto la sociedad como la institución, en el Intendente RUBÉN DARIO MEDINA GALLEGO, pues dada su condición de servidor público, se le exigía una conducta intachable y recta, capaz de generar credibilidad y admiración en la ciudadanía y en el Mando institucional.
No obstante, su comportamiento contrarió estas obligaciones éticas y morales al configurar posiblemente una conducta tipificada en el Código Penal, al ejecutar actuaciones que lo conllevaron a ser denunciado, cuando paradójicamente por mandato constitucional, legal y dentro de sus imperativos le correspondía precisamente realizar actividades que permitan contribuir a la seguridad y convivencia de los Colombianos. Por tanto, las actuaciones desplegadas por el intendente RUBÉN DARIO MEDINA GALLEGO apreciadas tanto en los registros realizados en los Formularios de Evaluación y Seguimiento de los años 2016, 2017 y 2018, así como en los informes citados, los miembros de la presente Junta evidencian unas conductas que afectan el servicio que presta la Policia Nacional para el cual fue nombrado como funcionario público, generando una irremediable pérdida de la confianza depositada por parte del Mando Institucional en el aquí evaluado, toda vez que no se puede delegar en él, actividades encaminadas al servicio con la comunidad, en el entendido que éste al no cumplir órdenes mínimas estandarizadas en una institución jerarquizada como lo es la Policia Nacional, no se encuentra en la capacidad de prestar una adecuada atención a la ciudadanía quienes esperan del policial un comportamiento ejemplar dentro y fuera del servicio.
Entre otros aspectos, en la trayectoria del Intendente RUBÉN DARÍO MEDINA GALLEGO, que han afectado el servicio policial a él encomendado, lesionando los valores de moralidad, lealtad institucional, eficiencia y eficacia, características relevantes e indispensables en la misión encomendada a la Policía Nacional las cuales pese a su formación, capacitación, direccionamiento orientación y acompañamiento realizadas, su comportamiento no se encausó en los parámetros exigidos por la Policia Nacional, siendo objeto de acciones correctivas de Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia conformidad con la ley 1015 de 2006, por lo que una vez revisado el contenido del informe sin número de lecha 03 de abril de 2018, firmado por el Jefe Oficina de Asuntos Internos del Departamento de Policia Sucre, al citado Intendente le figuran los siguientes antecedentes disciplinarios.
(…) En los anteriores antecedentes disciplinarios observa la presente Junta, que Intendente RUBÊN DARÍO MEDINA GALLEGO, pese a haber sido sancionado en cuatro ocasiones por agredir o someter a malos tratos al público, superiores, subalternos, o compañeros y dar lugar a justificadas quejas o informes porte de los ciudadanos superiores, subalternos, o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro y fuera del servicio, volvió a incurrir en la misma conducta siendo denunciado penalmente por su ex cónyuge por agresiones y amenazas, con lo que se puede inferir que las actuaciones desplegadas por el funcionario se han venido desarrollando de manera consiente, sin que la aplicación de las medidas correctivas y preventivas hayan provocado un redireccionamiento en su comportamiento, siendo, por el contrario reiterativo en las mismas faltas.
( ) “En consecuencia, habiendo expuesto los motivos determinantes de la pérdida de la confianza y de la afectación a la actividad de Policía por este funcionario, los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación con voz y voto, por consentimiento unánime consideran viable recomendar al señor Director General de la Policia Nacional, el retiro del señor Intendente RUBÉN DARIO MEDINA GALLEGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.542.189, por la causal de Voluntad de la Dirección General.* ( )” -La Resolución No. 002952 del 13 de junio de 2018, se nutre del contenido del del Acta No. 007-APROP-GRURE-3-22 del 24 de mayo de 2018, emanada de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, y en la mencionada resolución, luego de la transcripción literal del documento, se concluye lo siguiente: “Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada mediante Acta No. 007- APROP-GRURE-3-22 del 24 de mayo de 2018, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, transcrita anteriormente, es necesario acoger dicha recomendación, en virtud de lo cual el Director General de la Policía Nacional,
RESUELVE
ARTÍCULO 1 °. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, al Intendente RUBÉN DARÍO MEDINA GALLEGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 113.542.189, retiro que Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia fue recomendado por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 007-APROP-GRURE-3-22 del 24 de mayo de 2018.
( )” -El acto administrativo fue notificado al interesado, el 16 de junio de 2018 (Archivo 022 Fl. 620 Cuaderno primera instancia). Así las cosas, se hace necesario revisar si en el caso concreto la Policía Nacional ordenó el retiro del servicio del demandante, en virtud de la facultad discrecional, a la luz de las reglas de unificación dadas por el H. Consejo de Estado en la Sentencia SUJ- 26-S2 del 7 de abril de 2022, por el efecto3 vinculante del fallo del órgano de cierre.
Para ello, se resolverán los siguientes cuestionamientos con base en lo probado en el proceso: i) La recomendación de retiro del servicio que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, dada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, ¿estuvo respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamentó la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad? Para la Sala, la recomendación de retiro plasmada en Acta No. 007-APROP-GRURE-3-22 del 24 de mayo de 2018, emanada de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, sí estuvo fundada en razones objetivas para sugerir la desvinculación del Subintendente RUBÉN DARÍO MEDINA GALLEGO.
La Junta, al evaluar la prueba documental arrimada, realizó un análisis de la afectación grave del servicio, efectividad y calidad del mismo y pérdida de confianza en el funcionario debido a 3 Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción58; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.” Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia acontecimientos de índole laboral y personal, estos últimos, que para la entidad, también involucran la imagen que los miembros de la institución, precisando en este punto, la denuncia presentada por su excompañera sentimental bajo el SPOA - 700013109523201800226, por violencia intrafamiliar, lo cual indicó la Junta, que afecta colateralmente la imagen institucional frente a la comunidad en general, en especial en lo que respecta a la violencia de género contra las mujeres.
Según la entidad, los cometidos institucionales pierden su esencia cuando sus funcionarios ejecutan actuaciones que los apartan de todo contexto legal y ético, desdibujando con esto la imagen institucional frente a terceros y contribuyendo a aumentar la criminalidad en fenómenos que los mismos uniformados están llamados a combatir. Así mismo, en la recomendación dada, se abarcó lo relacionado con la pérdida de confianza.
Observa la Sala que, el actor, en el transcurrir del tiempo, con los actos que se le reprochan, fue en contra de los principios y valores que rigen el ejercicio de la labor al interior de la Policía Nacional y que era conocedor de las consecuencias de su proceder tanto en ejercicio de sus funciones como fuera del servicio. De igual manera, se verifica que en el acta de recomendación se estudió lo referente a la adecuada prestación del servicio que se predica de la entidad, concluyendo que: “( ) En efecto, para los miembros de esta Junta de Evaluación y Clasificación, no puede considerarse la posibilidad de albergar en sus filas policías como el Intendente RUBÉN DARÍO MEDINA GALLEGO, el cual, pese a su capacitación en diversas áreas como: (…), entre otros, era más que - conocedor de las amplias responsabilidades que como representante de la autoridad del estado tenía para garantizar sus fines esenciales, especialmente lo relacionado con la protección de la vida e integridad de los habitantes del territorio colombiano, sin que sea aceptable conductas materializadas por dicho policial, orientadas al maltrato de una persona que por su condición de género requería de su protección, transgrediendo posiblemente el ordenamiento jurídico, desconociendo igualmente, las instrucciones, consignas y compromisos adquiridos por este con la Institución y la comunidad a la que está llamado a servir, generando una real afectación al servicio de policía al minar la confianza que los habitantes del territorio colombiano depositan en los uniformados que integran la institución, ya que quienes están obligados a salvaguardar su vida y bienes, son los que se ven involucrados en eventos que perjudican estos bienes jurídicamente tutelados.” Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Conclusión 1: La primera regla jurisprudencial se cumple. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, ¿se entregó copia de la referida recomendación y sus soportes? Dentro de las pruebas documentales allegadas, no se observa constancia de dicha entrega ni el acta de la Junta.
No obstante, el actor no alega que, al momento de realizarse la notificación del acto de retiro, se haya dejado de entregar tal documentación (recomendación y sus soportes), lo cual constituía un deber de la entidad. De comportar carácter reservado, de igual modo, debía garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición, pese a que la entidad demandada realizara una transcripción literal de gran parte o casi la totalidad de la recomendación contenida en el Acta No. 007-APROP-GRURE-3-22 del 24 de mayo de 2018, y a pesar de que radicó recurso de apelación contra el acto de retiro, pues su presentación puede interpretarse como una expresión de inconformidad frente al deficiente material probatorio que se le puso en conocimiento al comunicarle la decisión, en especial del Acta que se cita.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que tanto la resolución mediante la cual se le retiró del servicio y el acta de recomendación de retiro, se tratan de documentos independientes y que, en ese sentido, debían entregarse de manera individualizada y el segundo de ellos, tenía que acompañarse de los soportes de tal sugerencia4.
Todo lo anterior, en los términos de lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación. Conclusión 2: No se cumple de manera estricta la segunda regla jurisprudencial. i) 4 Concertación de la gestión de los años 2016, 2017 y 2018. ii) Oficio No. S-2010-007121/DITRA-JEFAT-29 de fecha 21 de mayo de 2018, firmado por el Director de Tránsito y Transporte. iii) Oficio No. S-2018 - 00005898/DITRA-SIPOL-29 sin fecha, firmado por el Jefe Área Operativa Especializada DITRA (E). iv) Oficio No. S-2018/CODIN-DESUC 29.25 del 3 de abril de 2018 Jefe Oficina Asuntos Internos Departamento de Policía Sucre. v) Denuncia penal por ex compañera sentimental Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, ¿se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permita conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad? Para Sala está probado que el acto administrativo de retiro del accionante estuvo sustentado en el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes, tal como lo exige el artículo 4.° de la Ley 857 de 2003, señalándose expresamente y textualmente las motivaciones de su recomendación plasmadas en el Acta No. 007- APROP-GRURE-3-22 del 24 de mayo de 2018, por lo que el accionante efectivamente tuvo la oportunidad de conocer las razones fácticas por las que la entidad decidió desvincularlo y, por ello se analizará si las mismas cumplen con los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad.
No observa la Sala en plenario la mencionada acta de reunión de la Junta. No obstante, teniendo en cuenta que en la resolución de retiro se transcribe el contenido de la recomendación, se procederá con ello a realizar el análisis antes mencionado, comoquiera que no es motivo de controversia en esta instancia, la existencia del referido documento.
En ese sentido, es necesario reiterar lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la citada Sentencia de Unificación de 2022, en la que dispuso en un caso similar, que la realidad fáctica que rodeó la situación de desempeño laboral del demandante resultaba acorde con la que tuvo en cuenta la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para recomendar su desvinculación, por lo cual consideró que la decisión era a todas luces proporcional a la finalidad de mejoramiento del servicio.
En el caso estudiado por la Corporación, el demandante alegaba que no se enteró de la actuación administrativa tendiente a disponer su retiro, pues sólo el día en el que se le notificó el acto de retiro, tuvo conocimiento de la decisión, pero previamente no se adelantó en su contra ningún trámite o proceso disciplinario. Sobre el particular, el H. Consejo de Estado señaló que esta clase de retiro del servicio policial, al proceder en ejercicio de una Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia facultad discrecional, no puede estar precedida de un procedimiento administrativo en el que el actor pueda intervenir para desvirtuar los argumentos y las pruebas que llevan a esa decisión, cuanto más si el único requisito exigido por el legislador es que esa determinación sea basada en la recomendación de la correspondiente junta asesora, encargada de valorar la trayectoria profesional del uniformado de manera objetiva.
En cuanto a las razones expuestas en la decisión, se evidencian en el expediente, las siguientes circunstancias: -Contra el demandante se presentó denuncia penal por parte de la señora “Sandra”, radicada con el SPOA - 700013109523201800226, quien en calidad de ex compañera sentimental manifestó que había sido agredida y amenazada por el funcionario.
Alega la parte demandante, que la denuncia fue aclarada posteriormente por la misma denunciante, quien afirmó que era falso lo manifestado y procedió a dirigir un escrito ante el señor Capitán Rommel Javier Contreras Serrano, cuando éste ya había iniciado el trámite del retiro discrecional. -En fallo de primera instancia emitido por el Comandante Departamento de Policía Santander, le fue impuesto correctivo disciplinario “Amonestación escrita” por encontrarse responsable de transgredir el Reglamento de disciplina y Ética para la Policía Nacional, Decreto 1798-00, artículo 38, numeral 4, el 22 de diciembre de 2005. -Fue sancionado disciplinariamente el 22 de abril de 2008, con medida correctiva de multa de diez (10) días de sueldo básico a favor de Bienestar Social de la Policía Nacional, por haber vulnerado el artículo 35, numeral 2 de la Ley 1015 de 2006 a título de culpa grave. -Fue sancionado disciplinariamente con multa de doce (12) días de SMLMV el 23 de mayo de 2013, por haber infringido la Ley 1015 de 2006, a título de culpa grave.
Las anteriores sanciones disciplinarias están relacionadas con agresiones físicas al público, causadas por el funcionario. En este punto, no desconoce la Sala que en el expediente se Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia observan tanto anotaciones positivas como felicitaciones a lo largo de su trayectoria en la Policía Nacional, así como un buen y excelente desempeño laboral en algunos años de servicio, no obstante, como lo indicó el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación, ello se predica de todo miembro de la institución, y su comportamiento debía tender hacia un grado de excelencia, y aquellas felicitaciones y anotaciones positivas no son evidencia de que estuviera muy por encima del nivel de exigencia que se requiere del personal de oficiales, máxime cuando actúa en contra de los objetivos, metas y principios de la institución. Lo anterior, por cuanto los múltiples llamados de atención y anotaciones negativas, entre otros aspectos, por no registrar resultados operativos, para la entidad constituyen falta de interés y compromiso institucional, así como muestras de indisciplina, tal y como se observa a continuación: Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia En el acto de retiro no se mencionan todas las anotaciones negativas y llamados de atención, sino algunas de ellas.
Sin embargo, no es posible dejarlas de lado. Tampoco la situación que atañe a la denuncia y queja presentadas por su ex pareja sentimental y las investigaciones y sanciones disciplinarias, pues todas estas circunstancias aunadas, repercuten en el buen desempeño del servicio y en la imagen institucional, como quiera que los miembros de la fuerza pública son representantes del Estado, requiriéndose de ellos mayor compromiso en la prestación de su servicio y en su vida cotidiana.
Cabe mencionar, que el gran número de felicitaciones, no trae consigo estabilidad, sino como se indicó, es lo que se espera de un funcionario de dicho cuerpo armado. Ahora bien, no se debate en este caso la veracidad de los hechos narrados en la denuncia penal y queja presentadas por la ex compañera sentimental del demandante, pues ello corresponde a las autoridades competentes.
En el escrito de apelación la parte actora hace especial énfasis en que la señora Sandra, aclaró mediante escrito su denuncia, afirmando que, todo lo que declaró inicialmente sobre las agresiones causadas por su compañero, era falso. Sin embargo, tal afirmación no es coherente con la información contenida en los documentos allegados al expediente al subsanar la demanda: Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia -El primero de ellos, corresponde al desistimiento de la queja presentada por la señora Sandra ante el Capitán Rommel Javier Contreras Serrano, en la que indica: -El segundo corresponde a desistimiento de denuncia presentada ante la Fiscalía Diecisiete de Sincelejo, en la que la señora Sandra manifiesta: Conforme lo expuesto, de ninguno de los desistimientos Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia presentados se logra extraer lo manifestado por la parte demandante.
Por ejemplo, de la lectura del primer escrito solo es posible concluir que la señora Sandra: Desiste de la queja de manera libre y voluntaria. No desea que se adelanten acciones penales, disciplinarias o administrativas en contra del señor Rubén Medina Gallego que puedan afectar su núcleo familiar. La decisión de instaurar la queja fue tomada en momento de alteración, anexando pruebas que fueron manipuladas.
Lo anterior no lleva a concluir sin asomo de duda, que la quejosa haya negado la ocurrencia de los hechos objeto de queja. Tampoco es claro que esté queriendo expresar que ella misma u otra persona manipuló las pruebas que anexó. En cuanto al desistimiento de la denuncia penal ante la Fiscalía, la denunciante refiere que acordó con el señor Rubén Darío Medina Gallego, “que él no se volvería a meter con ella”, y aunque aclara que la decisión de desistir no la tomó bajo presión o coacción, al manifestar que llegó a un acuerdo con el demandante.
Tales afirmaciones podrían indicar la existencia de una conducta previa, pues se entiende de tal expresión que en el pasado “se metió con ella” y en los términos de la denuncia instaurada. En ese sentido, no puede arribarse a las conclusiones de la parte actora, referentes a la inexistencia de los actos violentos en contra de la señora Sandra. Se reitera, no es competencia de Sala validar la ocurrencia o no de los hechos.
Pero sí debemos aclarar a la parte demandante que del contenido de los desistimientos no es posible tener probado que la recomendación dada por Junta de Evaluación y la consecuente decisión de retirarlo del servicio carecían de proporcionalidad y razonabilidad. Hasta aquí, no se evidencia prueba fehaciente de que la violencia intrafamiliar o las agresiones contra su ex compañera sentimental no existieron.
Sin embargo, más allá del resultado del proceso penal o disciplinario que se adelantara en su contra, los motivos del retiro estuvieron relacionados con temas de confianza y eficiencia, ya que la conducta del funcionario iba en contravía de los principios y valores de la institución, a pesar de que esta en particular, fue desplegada en su esfera personal.
Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia A todo lo anterior se añade que, el demandante fue sancionado disciplinariamente en varias oportunidades con multa, por cometer conductas de agresión o someter a malos tratos al público, superiores, subalternos o compañeros y dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro y fuera del servicio.
Así las cosas, las circunstancias fácticas que rodean las conductas inapropiadas que se le endilgan en el ámbito disciplinario y penal, están de cierta manera relacionadas con las funciones propias del cargo desempeñado, pues pese a que algunas de ellas corresponden a su esfera personal, para la entidad da muestra de que el señor Medina Gallego no cuenta con el perfil necesario para ocupar el cargo dentro de la institución, a quien se le confía el cuidado y protección de la sociedad, y en especial de grupos vulnerables, tales como lo son las mujeres, a quienes está llamado a proteger en razón de sus funciones, tanto en el ámbito profesional como en el familiar.
De conformidad con lo anterior y con la jurisprudencia aplicable al caso, se evidencia que, pese a que al momento de la notificación del acto administrativo que dispuso el retiro, no le se le hizo entrega material al demandante de la recomendación y sus anexos, la Sala al valorar el material probatorio allegado con base en las reglas de la sana crítica, considera que resulta proporcional y razonable la decisión de desvincular al actor de la Policía Nacional, en atención a la facultad discrecional que le asiste a la entidad demandada.
Por ende, el retiro del servicio activo del actor es: -Idóneo, pues se extrae de todo lo expuesto, que la medida fue tomada por asuntos de eficiencia y confiabilidad. -Necesario, en la medida en que las conductas desplegadas por el demandante y la denuncia penal y con los procesos disciplinarios, en suma, causan desmejoramiento en el servicio de la Institución. -Proporcional, toda vez que el retiro discrecional es una medida razonable en el caso concreto, ante las deficiencias advertidas por Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal Nivel Ejecutivo y Agentes en su recomendación y ante el material probatorio que reposa en el expediente, que fue objeto de estudio por esta Sala.
Por lo anterior, se hace necesario hacer prevalecer el interés general, pues como indicó el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación citada, la deficiencia en la prestación de un servicio deviene en la afectación de la misión institucional. Se reitera, el acto administrativo demandado tuvo sustento en el acta que contiene las recomendaciones para su retiro y esta a su vez, en los documentos que dan fe de la conducta del demandante a lo largo de su carrera policial, de las anotaciones en la hoja de vida, los procesos disciplinarios adelantados en su contra, y destacando en el análisis la vinculación del actor a la denuncia penal realizada por su ex pareja sentimental, que si bien no hay evidencia de que el señor Medina Gallego haya sido procesado a causa de ello, la facultad discrecional es una medida de administrativa que propende por la defensa del interés general y el mejoramiento del servicio público, independiente del resultado de un proceso judicial o disciplinario, pues ambos podrían adelantarse de manera concomitante.
No se puede perder de vista que, en el asunto bajo estudio, el retiro obedece a la facultad discrecional, es decir, "Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales” y no por “separación absoluta” por haber sido condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, que corresponden a diferentes causales de retiro del servicio activo.
Conclusión 3: Al revisar el material probatorio aportado al expediente, este cumple con la tercera regla jurisprudencial, pues se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa. Conclusión: Hallando la Sala probadas las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa por medio de la cual se retira del servicio activo al demandante, y considerando que estuvo respaldada en razones objetivas, se confirmará la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia 2.4. Costas: De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, no obstante resultar vencida la parte demandada, no se condenará en costas, comoquiera que no se ha comprobado su causación, en virtud del criterio objetivo - valorativo, para la imposición de la condena en costas.
DECISIÓN: En medio de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: Avocar conocimiento en el presente asunto.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia del veintiocho (28) de abril de mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.
TERCERO: No condenar en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto.
CUARTO: En firme este fallo, devuélvase al Despacho de origen, previa anotación en el Sistema de Información SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Magistrada Firmado electrónicamente CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Magistrada Radicación 005-2018-00369-01 Rubén Darío Medina Gallego Vs Policía Nacional Sentencia de 2ª instancia Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documento s/evalidador.aspx