SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº: Interno: 73001-33-33-005-2022-00127-01 1257-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de alzada interpuesto oportunamente por el vocero de la entidad accionada, en contra de la sentencia proferida el 22 agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “1. Que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto, configurado con la no respuesta de fondo a los derechos de petición presentados el 20 de abril de 2021 y el 25 de mayo hogaño, mediante los cuales LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN no resolvieron la solicitud de reconocimiento y pago a mi poderdante ANA ISABEL ALVAREZ, de la pensión de jubilación a la que tiene derecho, conforme a la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicito a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –, representado legalmente por la Ministra doctora MARIA VICTORIA ANGULO, al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, representado por el Gobernador RICARDO OROZCO VALERO, que proceda al reconocimiento y pago a mi poderdante ANA ISABEL ALVAREZ, de la pensión de jubilación a la que tiene derecho, conforme a la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. 1 Ver Expte Juzgado -– Archivo A3- fls 1-2 Rad.

No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. 3. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Y AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN –, que reconozca y pague los reajustes de ley; así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda. 4.

Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN – que reconozca y pague los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar. 5. Condenar a la parte demandada al pago de las agencias en derecho y las costas Procesales”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- La señora Ana Isabel Álvarez Arias, prestó sus servicios como docente en el Municipio de Roncesvalles, Tolima, desde el 27 de noviembre de 1987 hasta el 30 de noviembre de 2001. 2- En el año 2003 la señora Ana Isabel Álvarez Arias fue nombrada en provisionalidad por el Gobernador del Departamento del Tolima, mediante Decretos Nos 1033 de 30 de noviembre de 2003 y 0316 de 05 de julio de 2005 y mediante Decreto No 0381 de 31 de mayo de 2007 fue nombrada en propiedad. 3- Indicó que la aquí demandante cumplía con los requisitos de ley para pensionarse, conforme se acreditaba con las probanzas allegadas a proceso. 2..- Contestación de la demanda. 2.1 FOMAG3.

La entidad accionada guardó silencio 2.2. Departamento del Tolima4. La demandada no contestó la demanda. 3.- La sentencia apelada5 2 Ver Expte Juzgado -– Archivo A3- fls 2 3 Ver expdte Juzgado – Archivo 10 4 Ver expdte Juzgado – Archivo 10 5 Ver Expte Juzgado -– Archivo 35 Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Lo es la proferida el 22 de agosto de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que dispuso acceder a las pretensiones de la demanda. Manifestó que en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, había fijado el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que aquellos vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, estaban regulados por el régimen pensional establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, y los vinculados con posterioridad a la vigencia de la citada ley -27 de junio de 2003-, se les aplicaba el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003.

Citó algunos apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado relacionadas con el reconocimiento del contrato realidad derivado de la vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Adujo que la base para liquidar las pensiones de los empleados oficiales a quienes se les aplica el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, sumado a los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985.

Precisó que la demandante nació el 27 de agosto de1962 y que había laborado para el Departamento del Tolima 16 años 11 meses y 12 días, y para el Municipio de Roncesvalles 4 años 27 días, para un total de 20 años 11 meses y 21 días, y que la misma se había vinculado para este último municipio de manera discontinua desde el 26 de enero de 1987 hasta el 30 de noviembre de 2001, por lo que su reconocimiento pensional debía regularse conforme lo estipulado en el artículo primero de la Ley 33 de 1985, que dispone que para tener derecho a la pensión ordinaria de jubilación se deben acreditar 20 años de servicio y 55 años de edad.

De acuerdo a lo anterior, declaró la invalidez del acto administrativo demandado, ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante, teniendo en cuenta para la base de su liquidación el salario y los factores salariales devengados por esta desde el 28 de agosto de 2016 al 27 de agosto de 2017, factores estos que deben se únicamente los contemplados en el artículo 1 de Ley 62 de 1985 (Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio). 4.- El recurso de apelación.6 Oportunamente el apoderado Judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- interpuso el recurso de alzada, procurando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

Citó algunos apartes jurisprudenciales relacionados con el régimen pensional docente y los factores salariales que deben ser incluidos en la liquidación 66 Ver Expte Juzgado -– Archivo 37 Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. pensional; así mismo señaló que la aquí demandante no era beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, pues para el 01 de abril de 1994, no se encontraba afiliada al FOMAG, como tampoco cumplía los requisitos exigidos para que fuese pensionada.

Agregó que las leyes 91 del 1989 y 33 de 1985 no podían ser aplicables a la docente Álvarez Arias, como quiera que la misma no se había vinculado al magisterio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Sostuvo que como quiera que se discutía la inclusión de periodos laborados mediante ordenes de prestación de servicios, resultaba importante destacar que el tiempo en que la demandante cumplió actividades como educadora del Municipio de Roncesvalles a través de contratos de prestación de servicios, no podía ser considerados como periodo durante el cual existió una relación laboral entre las partes para efectos pensionales, por lo que no se consolidaba su derecho para percibir la prestación pensional peticionada, ante la falta de declaración previa de existencia de una relación laboral encubierta como requisito para computar el periodo correspondiente en materia pensional.

Refirió que no podía darse por hecho la existencia de una relación laboral con la demandante mientras no hubiese sido debatido y declarado así anticipadamente por una autoridad competente; así mismo señaló que mientras no se desvirtuara el vínculo contractual entre las partes no podía alegarse la existencia de responsabilidad del ente territorial en lo atinente al pago de cotizaciones para pensión y menos para el reconocimiento de la prestación pensional.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 03 de noviembre de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial del FOMAG sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.- Problema jurídico.

Se deberá determinar si la demandante, señora Ana Isabel Álvarez Arias tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, tal como lo sostuvo el Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro.

Juez de instancia, o si, por el contrario, y como lo sostiene la entidad recurrente, la misma no tiene derecho al reconocimiento pensional en los términos peticionados pues no acredita los requisitos exigidos en dicha norma. Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, deberá establecer este Tribunal, si el periodo durante el cual la demandante se desempeñó como docente a través de contratos u ordenes de prestación de servicios, pueden considerarse desarrollados en virtud de una relación laboral, y, por consiguiente, si es procedente que los mismos sean computados para efectos del reconocimiento pensional.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente esquema de análisis: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios; (iii) Hechos probados; y iv) Caso concreto. 3. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. 3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. ( ) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

( )». De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional de que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6o. ( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ( )» De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la Rad.

No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso, algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: «Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ( )».

La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó lo siguiente: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.

Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.

De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1o. ( ) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

( )». Las disposiciones anteriores, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1o señala:

ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

( ). Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.

Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad, esto es,55 años de edad y 20 años de servicios. 3.2 De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.

La Corte Constitucional se ha ocupado de abordar la situación de los docentes vinculados de forma temporal frente a los docentes de planta, estableciendo que de cara a la prestación del servicio público estatal no hay diferencia alguna, por tanto, no se justifica que tengan un tratamiento jurídico diferente7. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional ha señalado: “(…) 5.

Se podría pensar que el régimen jurídico es diferente en razón de la distinta forma de vinculación al servicio público educativo, contractual en un caso y mediante acto administrativo en el otro. (…) Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.

Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. (…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.

Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas. 7Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. (…) A la luz de las consideraciones anteriores, la Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará”8.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20169 determinó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.

Acorde con esto, la Sección Segunda - Subsección “A” advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes10: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).

La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»11 permite la acumulación de 8 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 9 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 10 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 11 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

(Texto resaltado por el Tribunal). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente12, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.

Emerge de tal reseña que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esa Corporación, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.13 3.

En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» 12 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 13«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Consecuente con lo anterior, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual tales servidores prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, sin que sea menester la exigencia de una orden judicial que declare la existencia de un contrato realidad. 4.

De las pruebas allegadas proceso. Al proceso se aportaron los siguientes documentos: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Ana Isabel Álvarez Arias de donde se advierte que la misma nació el 27 de agosto de 1962, es decir, que para la fecha en que solicitó el reconocimiento pensional tenía 58 años14. - Certificado expedido por el Alcalde Municipal del Municipio de Roncesvalles, el 23 de enero de 2003, donde se indica que la demandante laboró como docente en dicho Municipio, en diferentes instituciones educativas, en los años lectivos 1987, 1990, 1991, 1992, 1996 al 200215. - Certificado de tiempo de servicios, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, donde se informa que la señora Ana Isabel Álvarez Arias prestó sus servicios a diferentes instituciones educativas en el Municipio de Roncesvalles16. - Certificación de Historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio17. - Formato único para la expedición de salarios expedido por el FOMAG, donde se relacionan los factores salariales devengados por la accionante en los años 2017 al 202218. - Peticiones radicadas por la demandante el 20 de abril y 25 de mayo de 2021, en donde solicita a las accionadas el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes19 5.

Caso concreto Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, frente las peticiones de reconocimiento pensional radicadas el 20 de abril y de 25 de mayo de 2021, mediante las cuales se negó su reconocimiento pensional, púes considera la demándate, que Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 14 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 fls25 15 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fl 22 16 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – Fl 24 17 Ver Expte Juzgado – carpeta 1 – Archivo A3-fl s 26-28, 37-39 18 Ver Expte Juzgado –Carpeta de Expte Administrativo- archivo 25 fls 36-37 19 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fl 8 Rad.

No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. le asiste derecho al reconocimiento de dicha prestación de conformidad con lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, por cuanto la misma se vinculó a la docencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por su parte, aseveró el vocero judicial de la accionada en el recurso de alzada, que la docente Ana Isabel Álvarez Arias no tenía derecho al reconocimiento pensional en los términos solicitados, por cuanto la misma no se había vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por qué además, no podían tenerse en cuenta como tiempo de servicio los acreditados a través de contratos de prestación de servicio, salvo que mediara una orden judicial que declarara la existencia de la relación laboral, la cual no obraba en el plenario, razón por la cual reiteró que los tiempos acreditados bajo una relación contractual no podían computarse para efectos pensionales.

Prima facie resulta pertinente señalar, que la incorporación a la docencia de la señora Ana Isabel Álvarez Arias, se produjo desde el año 1987, tal como se advierte en el certificado expedido por el Alcalde Municipal del Municipio de Roncesvalles el 23 de enero de 2003, por lo que efectivamente a la misma le asiste derecho a que su reconocimiento pensional se rija por lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 1 del Acto Legislativo No 01 de 2005.

Si bien en la citada certificación se relacionan como tiempos de servicios los prestados por la docente en los años lectivos 1987, 1990, 1991, 1992 y 1996 al 2002, en la misma no se indica bajo que modalidad estuvo vinculada, si a través de contratos de prestación de servicios o mediante una relación legal y reglamentaria, sin que obre en el plenario otras probanzas que permitan determinar la calidad de la vinculación; no obstante, para efectos del reconocimiento pensional en los términos solicitados, cualesquiera de las dos vinculaciones son admitidas, pues conforme al criterio jurisprudencial anotado en capítulos precedentes, los tiempos de servicios laborados mediante contratos de prestación de servicio efectivamente son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto, y contrario a lo manifestado por el apelante, no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba al tema pensional, como acontece en el sub lite.

Lo anterior, como quiera que en la naturaleza de la profesión docente subyace una relación laboral, aunque quiera ocultarse mediante la celebración de órdenes de trabajo o de prestación de servicios educativos, tal como lo sostuvo el Consejo Estado en las disposiciones jurisprudenciales reseñadas en antelación, y es por ello que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, los docentes contratistas en materia pensional deben recibir el mismo trato que los docentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria.

Además, en materia pensional no puede pasarse por alto que los aportes a pensiones son imprescriptibles en razón de la naturaleza fundamental del derecho a la Seguridad Social. De acuerdo a lo anterior, se advierte, que en el evento de que se hubiese prestado los servicios a través de contratos de prestación de servicios, la entidad pública a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la accionante ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS tiene derecho a cobrar a las entidades y empresas oficiales obligadas la cuota parte o el monto proporcional que legalmente les corresponda para el pago de la correspondiente mesada pensional.

Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Preciado lo anterior es menester para esta Corporación determinar si la accionante acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para efectos de su reconocimiento pensional: a) La edad.

En el sub examine se encuentra demostrado que la señora Ana Isabel Álvarez Arias nació el 27 de agosto de 1962, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 27 de agosto de 2017, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. b) Tiempo de servicio. Como se relacionó en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios como docente en los periodos que a continuación se relaciona: 1- Conforme a la certificación expedida en el año 2003 por el alcalde del Municipio de Roncesvalles, la demandante laboró en diferentes instituciones educativas, durante los años lectivos 1987, 1990, 1991, 1992 y 1996 al 200220.

TOTAL: 11 AÑOS Debe advertirse, que si bien no obran en el expediente copias de los actos administrativos de vinculación o de los contratos de prestación de servicios relacionados con el tiempo de servicios reseñado en antelación, como prueba directa de prestación de servicio docente, los mismos si fueron debidamente certificados por el Director de Núcleo de Desarrollo Educativo No 60 y el Alcalde del Municipio de Ronces Valles, Tolima, prueba esta, que claramente constituye un medio idóneo para la demostración del tiempo servició, máxime que para ello no existe una tarifa legal probatoria, y además, conforme a lo preceptuado en el artículo 244 del C.G.P. la misma se presume autentica por cuanto no fue tachada falsa por ninguna de las partes;

Igualmente debe precisarse que como quiera que ninguna de las accionadas descorrió traslado de la demanda, los hechos y afirmaciones establecidos en ella se presumen como ciertos. 2- De acuerdo con el certificado de tiempo de servicios, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, la aquí demandante prestó sus servicios a diferentes instituciones educativas en el Municipio de Roncesvalles, a través de diferentes decretos en los periodos que a continuación se relacionan21: Del 30 de marzo al 29 de junio de 2001: 3 meses Del 28 de agosto al 27 de noviembre de 2001: 3 meses Del 12 de julio al 06 de diciembre de 2002: 4 mes 24 días Del 28 de marzo al 12 de septiembre de 2003: 5 meses 15 días Del 29 de septiembre al 16 de diciembre de 2003: 2 meses 18 días Del 30 de diciembre de 2003 al 16 junio de 2005: 1 año 5 meses 17 días De los tiempos relacionados en esta certificación no se contabilizarán los referentes a las calendas 2001 y 2002, pues estos ya están incluidos y contabilizados con la certificación expedida por el Alcalde de Roncesvalles, relacionada con antelación. 20 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fl 22 21 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – Fl 24 Rad.

No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. TOTAL: 2 AÑOS 1 MES Y 20 DÍAS - Conforme a la Certificación de Historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante prestó sus servicios en diferentes instituciones educativas del Municipio de Roncesvalles desde el 12 de julio de 2005 al 01 de enero de 202222.

Total: 16 años 5 meses y 20 días. Sumados todos los tiempos de servicios relacionados en las anteriores certificaciones, se tiene: Total: 11 años + 2 años 1 mes 20 días + 16 años 5 meses 20 días = 29 años 7 meses 10 días. En este orden de ideas y de acuerdo a las precisiones hechas en antelación, es indiscutible que la aquí demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional; advirtiéndose que la misma adquirió su status pensional el 27 de agosto de 2017, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, habiendo acreditado los 20 años de servicio. c) Ingreso base de liquidación. En cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido el por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se desprende que la demandante devengó en su último año de servicios 2021 y 2022 los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes subreglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio 22 Ver Expte Juzgado –Carpeta de Expte Administrativo- archivo 25 fl51 Rad.

No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

No obstante lo anterior, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198911.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Posteriormente la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-014 -CES2 -2019, del 25 de abril de 2019, expte. No. Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. 680012333000201500569-01, N.º Interno: 0935-2017, unificó jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando ab initio que los Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989, clarificando así que el régimen legal de docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, acogiendo el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentando jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la correspondiente regla, según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, sentando con esta regla una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda de la misma Corporación a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios De acuerdo a lo anterior, en principio, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la aquí demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

No obstante lo anterior, esta Corporación además de los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1982, ha venido reconociendo como factor salarial para conformar el ingreso base de liquidación de las pensiones docentes, la bonificación pedagógica, sin embargo en el sub lite no se ordenará incluir dicho factor, como quiera el demandante no manifestó inconformidad alguna al respecto, y al encontrarnos en presencia de un apelante único no es factible hacer más gravosa su situación en virtud del principio de la no reformatio in peius. 4.3 De las cuotas partes pensionales, régimen jurídico de los aportes patronales y facultad de cobro por parte de las administradoras pensionales El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección del Estado y como una garantía fundamental irrenunciable e imprescriptible que protege, de acuerdo con el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Rad.

No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Deberes del Hombre, entre otras cosas, las contingencias de la vejez y de la incapacidad que imposibilite física o mentalmente obtener medios de subsistencia. Así mismo establece que el Estado debe garantizar los derechos de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

En desarrollo de este postulado superior, la Ley 100 de 1993 propende por la materialización del amparo de la población ante la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones, así como la ampliación progresiva de la cobertura a la población marginada. Bajo estas directrices, se previó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de todos los trabajadores dependientes e independientes, con la correlativa obligación de cotización. Los artículos 17, 18, 20 y 22 de la norma en cita sobre el particular señalan: “ARTÍCULO

17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen (…)

ARTÍCULO

18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…)

ARTÍCULO

20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez Rad.

No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional.

Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006.

A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores. (…) Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.

ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” Por consiguiente, en vigencia del vínculo laboral, corresponderá al empleador realizar los respectivos aportes a pensión del empleado, teniendo como marco de referencia el salario devengado, asumiendo el primero un 75% y el segundo un 25% de tales aportes.

Además, debe resaltarse que el monto de la cotización tiene relación directa y proporcional con el monto a sufragar por la pensión. También se advierte que el artículo 24 ibídem faculta a las entidades administradoras de fondos de pensiones, tanto públicas como privadas, con la potestad de cobro, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador en materia de aportes al sistema pensional: Concretamente señala la norma: “ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Así las cosas, el ordenamiento legal habilita a las entidades administradoras para que puedan adelantar las acciones de cobro sobre los aportes al SGSSP dejados de realizar por el empleador. Ahora bien, el Honorable Consejo de Estado sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos7: “En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993. [F]rente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.

Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe.” Así las cosas, el cobro de los aportes que no fueran trasladados oportunamente por el empleador es una obligación legal de las administradoras de pensiones quienes, en todo caso, están llamadas a garantizar el derecho pensional y de manera independiente realizar los respectivos procesos de cobro coactivo8, sin que se pueda trasladar la carga de esa obligación al trabajador y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Cabe agregar que las cuotas partes pensionales son un mecanismo que permite a la última entidad de previsión o entidad oficial empleadora que hubiese reconocido la pensión, distribuir su valor entre las demás entidades públicas empleadoras o cajas de previsión, mediante el cobro de una cuota parte en proporción al tiempo de servicios o aportes a cada una de ellas23.

Se encuentran reguladas en los artículos 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1858 de 1969. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”. 23 ARENAS MONSALVE, Gerardo.

El Derecho Colombiano de la Seguridad Social. Ed. Legis, Edit. 2018, pág. 489. Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus Estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

En los casos de los docentes contratistas, el Consejo de Estado ha dicho que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, siendo el segundo de ellos, el que corresponde a cuando el docente sólo pretende que los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios sean válidos para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, caso en el cual esta corporación ha sostenido que el Decreto 1848 de 1969 permite la acumulación de tiempo de servicios con la posibilidad de exigir de las otras entidades oficiales las cuotas partes correspondientes24, así: “(…) (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»25 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente 24 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15 (0156-15). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 25 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas”.

(Texto resaltado por la Sala). La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º estableció lo siguiente: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3.

El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5.

El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8.

Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. 10.

Los recursos que reciba por cualquier otro concepto”. Como lo indicó el Consejo de Estado, se trata de un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”.

Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Como se indicó en el capítulo precedente, respecto de los tiempos de servicios docentes prestados por la demándate en los años 1987, 1990, 1991, 1992 y 1996 al 200226, certificados por el Alcalde del Municipio de Ronces Valles el 23 de enero de 2003, no existe certeza en relación a la forma de vinculación laboral, es decir, se desconoce si la misma fue legal y reglamentaria o si el servicio se prestó a través de contratos de prestación de servicios; en tal razón, considera esta Sala de Decisión, que en el evento de que dicho vinculo se hubiese generado a través de contratos u ordenes de prestación de servicios, tanto la demandante como la entidad territorial (Municipio o Departamento) con quien tuviese el vínculo contractual, deberán asumir el pago de la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios prestados por esta última.

Esta obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones, y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de trabajo, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso, y que tanto las entidades contratantes como el propio contratista, están igualmente obligados a realizar el pago de las cotizaciones que les corresponda, acorde con los porcentajes determinados en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989.

De acuerdo a todo lo expuesto, la decisión impugnada será adicionada, en el sentido de facultar a la accionada para el recobro de cuotas partes pensionales, en los términos expuesto en antelación, en lo demás se confirmará la decisión impugnada. 5. De la condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en tratándose de asuntos contencioso-administrativos con cuantía, en primera instancia, habrá de condenarse en agencias en derecho hasta por el veinte por ciento (20%) de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, y en segunda instancia, hasta por el cinco por ciento (5%) de las mismas.

Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte actora hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 26 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fl 22 Rad. No. 73001-33-33-003-2022-00024-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANA ISABEL ALVAREZ ARIAS Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro.

F A L L A ADICIÓNESE la sentencia censurada proferida el 22 agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en el siguiente sentido:

PRIMERO: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de la prestación del servicio docente de la señora Ana Isabel Álvarez Arias en instituciones educativas del Municipio de Roncesvalles en los años 1987, 1990, 1991, 1992 y 1996 al 2002, en el evento de confirmarse que en todas o en algunas de dichas calendas su servicio se hubiese prestado a través de ordenes o contratos de prestación de servicios, cuyos valores serán objeto del correspondiente cálculo actuarial hasta la fecha en que terminó la vinculación contractual de la demandante.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda..

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Con salvamento de voto) Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4598bdabaa6d4ed4777a2904dd6219080b5387afafd40ad08d046e179b9df586 Documento generado en 22/04/2024 03:42:10 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN No. 73001-33-33-005-2022-00127-01 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido a la decisión mayoritaria, me permito disentir de la decisión que origina este pronunciamiento, por considerar que en ella se le da un alcance diferente a las sentencias de unificación expedidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el contrato realidad, en lo que tiene ver con contratos suscritos con las entidades territoriales para la prestación de servicios como docente, ya que según la interpretación de la sala mayoritaria, su desnaturalización tiene la capacidad, no solo de vincular al contratista como servidor público sino, aún más, la de definir el régimen pensional que corresponde a ese contratista en su condición de docente.

En efecto, las conclusiones que la sala mayoritaria extrajo de las mencionadas sentencias de unificación le permitieron proveer, en primer lugar, que los contratos de prestación de servicio docente suscritos por la demandante se desnaturalizaron sin mediar sentencia alguna que así lo disponga; en segundo lugar, que dichos contratos le otorgaron ipso facto a la demandante el carácter de servidora pública (empleada oficial) y, en tercer lugar, que por ser la mayoría de estos contratos suscritos y ejecutados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le corresponde es el de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en ese momento, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985.

Al respecto, si bien la sentencia de unificación en mención autoriza a incluir los periodos servidos como docente en establecimientos públicos mediante contratos de prestación de servicios suscritos con entidades territoriales, en la acreditación de los tiempos exigidos en los regímenes pensionales aplicables a esos docentes, también lo es que esa ficción legal no implica la conversión de esos docentes en servidores públicos, durante esos periodos y, mucho menos, autoriza a prescindir de la vinculación de esos docentes al Fondo Nacional de prestaciones legales del Magisterio, como requisito sine qua non para determinar el régimen pensional que les corresponde como docentes.

Lo anterior, por dos potísimas razones: La primera, porque el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 exige el nombramiento del docente, ya sea por parte del Ministerio de Educación Nacional o de una entidad territorial, como parte de la vinculación de un docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ente encargado de reconocer la pensión al docente al momento en que este la adquiera, exigencia se vio reforzada luego en la Ley General de Educación (ley 115 de 1994) cuando en su artículo 105 consagró: 2 Rad.: 73001-33-33-005-2022-00127-01 Salvamento de voto "La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal, aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados, como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales". (Subrayas del suscrito) Estas consideraciones normativas descartan la vinculación de una persona como docente oficial mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios docentes con una entidad territorial, como ocurre en el asunto que motiva esta providencia. La segunda razón que descarta la determinación del régimen pensional contenido en las Leyes 62 y 85 de 1985 como el que corresponde en este asunto a la demandante, con fundamento solo en las fechas de suscripción y ejecución de los mencionados contratos de prestación de servicios, es porque la desnaturalización jurisprudencial de los mencionados contratos, aún en los casos en los que media sentencia judicial, no le otorga a los beneficiarios de esas decisiones judiciales el carácter de servidores públicos, condición exigida en el texto de la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de sus disposiciones pensionales, cuando dispone en su artículo primero: Artículo 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(subrayas del suscrito) Y esta condición de servidor público de los contratistas de prestación de servicios docentes no puede deducirse de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que se anuncia como sustento de esa decisión, de una parte, porque en parte alguna de esa providencia se señala tal conclusión y, de otra parte, porque la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de unificación posterior, proferida el 9 de septiembre de 2021, explícitamente señaló la conclusión contraria, cuando dispuso: (…) 96.

Esto es así, en virtud del mandato superior (Artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el Artículo 122 de la Carta Política.30 ( ) 228.

No obstante lo expuesto, la Sala debe recordar que, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la apariencia del contrato de prestación de servicios, este solo hecho de estar vinculado no le otorga la calidad de empleado público, puesto que, como lo ha reiterado esta corporación, para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.131 3 Rad.: 73001-33-33-005-2022-00127-01 Salvamento de voto Como si lo anterior no fuera suficiente, en una situación similar a la que provocó la decisión de la cual me aparto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2022, expuso de manera clara que las relaciones contractuales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, para aplicar el reconocimiento pensional la ley 33 de 1985, lo cual expresó en los siguientes términos: “(…) La demandante asegura que ingresó al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio de ese año, toda vez que el primer contrato de prestación de servicios con el municipio de Chía tuvo lugar el 28 de marzo del año 2001 y que, por tal razón, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con base en la Ley 91 de 1989.

A pesar de las afirmaciones de la accionante, los contratos de prestación de servicios ejecutados por la señora Ana Cecilia Munar Ríos antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, toda vez que para ello se requiere, además del cumplimiento de los requisitos del cargo, la aprobación del concurso de méritos y la superación del respectivo periodo de prueba, tal como lo exige el Decreto 1278 del 2002.

En otras palabras, en el proceso no está probado que la demandante haya superado las correspondientes etapas del concurso docente y adquiriera los derechos de carrera antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003; en consecuencia, los contratos de prestación de servicios suscritos con las autoridades territoriales mencionadas no le otorgan tales derechos y, por tal razón, no puede entenderse que la señora Munar Ríos ingresó al servicio docente oficial previa entrada en rigor de la aludida norma.”( Resalta la sala) En conclusión, el tiempo servido por los docentes mediante contrato de prestación de servicios, no pueden considerarse un hito temporal para la determinación de su régimen pensional cuando se pretende la aplicación, para ese efecto de la Ley 33 de 1985, pues dicha vinculación carece de todas las formalidades que son de la esencia para que puedan ostentar la calidad de servidores públicos, como lo es la existencia de unos actos administrativos de designación y posesión en el cargo, la existencia del cargo en la planta de personal y la disponibilidad presupuestal para ese propósito, aunado al hecho de que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si bien, puede concluirse que existe una relación laboral entre el empleado y la administración, sus efectos no pueden extenderse hasta conceder prestaciones sociales propias de quienes si tienen la calidad de empleados públicos, entre otras consideraciones, porque los aportes a seguridad social que en su momento hayan efectuado los contratistas docentes, si es que los hicieron, no encajan en los factores de liquidación de pensión previstos para ese efecto en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que genera una diferencia real en relación con los docentes efectivamente vinculados a la docencia oficial bajo el citado régimen pensional.

A propósito de esto último, en el evento que la demandante en este proceso haya efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, tales aportes, si se hicieron, nunca llegaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es la entidad condenada a reconocer la pensión en estos inconsistentes términos, situación que demuestra que el marco normativo aplicable a esta docente es el previsto en la Ley 812 de 2003, que si permite la cotización al sistema de seguridad social por 4 Rad.: 73001-33-33-005-2022-00127-01 Salvamento de voto parte de contratistas públicos o de derecho privado y, por ende, no exige para la obtención de una pensión bajo sus normas, una calidad específica, como si lo exige la Ley 33 de 1985, cuyos beneficiarios deben ser, en todos los casos servidores públicos (empleados oficiales) como se enuncia en su artículo primero. De otra parte, decisiones como la contenida en la sentencia de la cual me aparto, implican también un tratamiento injusto respecto de aquellos docentes que solo lograron su vinculación al servicio público docente luego de superar las diversas pruebas en un concurso de carrera docente, por carecer de las conexiones políticas que, generalmente, son las que posibilitan la obtención de un contrato de prestación de servicios como los que se aducen en estas decisiones como hito temporal de vinculación al servicio docente para efectos pensionales.

Por último, respecto al caso concreto, considero que existe una insuficiencia probatoria aún para el estudio de la pensión que motiva esa decisión a la luz de las normas de la Ley 812 de 2003, porque los contratos que se aducen como sustento de una vinculación anterior con la docencia pública no se encuentran debidamente acreditados, pues como prueba de su eventual existencia solo obra una certificación de la alcaldesa de Roncesvalles que expide con base, no en los archivos municipales, sino en las afirmaciones de un Jefe de núcleo y en las de los presidentes de Junta de acción comunal de unas veredas de ese municipio (Fl 9 del archivo demanda con anexos.pdf) lo cual no permite establecer su continuidad, su efectiva ejecución y el destinatario de los aportes pensionales que se originaron en su ejecución. Las anteriores consideraciones hacen aún más apremiante un pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado respecto de este asunto, para ponerle fin a las controversiales situaciones que en estas decisiones se observan, ya que se está aplicando un régimen pensional con un alcance no contemplado en las normas que le sirven de sustento, en desmedro de la sostenibilidad del sistema pensional que, independientemente de este asunto, viene siendo gravemente afectado por razones diferentes.

En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA