PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES OFICIALES – Marco jurídico / PENSION DE JUBILACION POR APORTES – Sector publico / DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL SALARIO DE LOS DOCENTES OFICIALES – Comparación Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo ficto de carácter negativo, por medio del cual el FOMAG negó al demandante el reconocimiento y pago de pensión de jubilación en los términos la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 812 de 2003; para ello, se establecerá si el actor cumple con los requisitos para el efecto, concretamente el haberse vinculado a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, así como las exigencias en cuanto a la edad y el tiempo de servicios exigidos por la normatividad aplicable.
Extracto: (…) Conforme a la anterior, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el régimen pensional consagrado en las Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993 y, para aquellos educadores que se vinculen con posterioridad a tal fecha, se les aplicará el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez (57 años).
Ahora, en cuanto al régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, debe señalarse que los docentes no se encuentran incluidos en ningún tipo de sistema pensional especial, pues si bien es cierto que través del Decreto 2277 de 1979 se estableció un régimen especial para los docentes, también lo es que dentro del mismo no se contempló lo atinente a la pensión ordinaria, toda vez que éste tenía como fin regular temas relacionados con condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente; en esa medida, como no gozan de condiciones propias en cuanto al tiempo de servicio, edad y cuantía de la mesada pensional, las prestaciones económicas han sido reconocidas con la normatividad común que rige para los servidores públicos, es decir, acorde con lo estipulado en el Decreto 3135 de 1968, y las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985 y demás concordantes.
(…) Conforme a la norma referida, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarían siendo regidos por el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado aquellos nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que fueran nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se regirían por el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, resaltándose en este punto lo expuesto por el Consejo de Estado en cuanto a que: “(…) incluso en el entendido de que el accionante hubiese sido nombrado después de 1990 como lo prevé el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (…) esta circunstancia no enerva ni modifica la línea jurisprudencial de obligatoria observancia para definir litigios como el presente, creada mediante la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, según la cual, la fecha relevante para los mentados efectos es la de la vinculación como docente anterior o posterior al 27 de junio de 2003(…)”.
(…) Adicionalmente, el disfrute de la mesada pensional será compatible con el salario que el actor perciba por el ejercicio de la docencia oficial, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 224 de 1972, normas que resultan aplicables al caso de la actora, en consideración a su condición de beneficiario de la transición de la Ley 812 de 2003, como lo ha sostenido en el Consejo de Estado.
(…) Las sumas serán indexadas conforme al Índice de Precios al Consumidor en consideración al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: R = Rh índice final (índice inicial) En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la cantidad a pagar, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Además, deberán tenerse en cuenta todos los ajustes de Ley.
(…) Concluye esta Sala de Decisión que prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, en tanto quedó demostrado que el demandante ingresó al servicio de la docencia oficial con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y, en esa medida, es destinatario del régimen pensional aplicable a los empleados públicos con anterioridad a la Ley 100 de 1993; en consecuencia, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 19 de abril de 2019, fecha en que adquirió el status pensional, habida cuenta que, para ese momento acredita 55 años de edad y 20 años de servicios; mesada que será equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al status pensional y cuyo disfrute será compatible con el salario percibido por el ejercicio de la docencia oficial. 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA 9 Medellín, doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2021 00084 00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE GUILLERMO HENAO SEPÚLVEDA DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG TEMA Reconocimiento de pensión de jubilación a docente oficial vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 / Ley 33 de 1985 / compatibilidad en el disfrute de pensión y salario docente DECISIÓN Concede parcialmente las pretensiones de la demanda SENTENCIA N° 014 Decide la Sala la demanda presentada por el señor GUILLERMO HENAO SEPÚLVEDA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
I.
ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado con la petición del 30 de julio de 2020 en la que solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. A título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene el pago de la prestación de jubilación, equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, así como el pago de las mesadas dejadas de percibir, intereses moratorios y que se condene en costas a la demandada. 2.
HECHOS 1.- Señala que el señor GUILLERMO HENAO SEPÚLVEDA nació el 20 de septiembre de 1962, por lo que al momento de presentar la demanda cuenta con más de 55 años. 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 2.- Narra que el actor laboró como docente al servicio del municipio de Medellín, entre 1997 y 2005 de manera discontinua, siendo finalmente nombrado como docente adscrito al FOMAG a partir del 16 de enero de 2006. 3.- La parte demandante solicitó el pago de la prestación de jubilación, equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual le fue negada, mediante el acto que demanda.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca la parte actora como disposiciones vulneradas las leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1993, 100 de 1993 y 812 de 2003, así como el Decreto 3752 de 2003. Como concepto de violación, aduce que el acto administrativo demandado adolece de nulidad, en tanto, contrario a lo considerado por la entidad, el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta que tuvo vinculaciones en calidad de docente, antes del año 2003, lo cual basta para que su pensión de jubilación sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985 y, además, en forma compatible con el salario que se devengue como docente oficial.
4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG allega contestación a la demanda1, en la que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Alega que existe incompatibilidad entre el salario docente y la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que por mandato constitucional se estableció que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y que, en virtud de la Ley 4ª de 1992, es a partir de su vigencia que ninguna persona puede percibir dos asignaciones públicas.
Por otra parte, se refirió a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la prestación de jubilación, poniendo de presente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expedida por el Consejo de Estado, en la que se expresó que las pensiones que se reconozcan conforme la Ley 33 de 1985 y bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deberán liquidarse con los factores sobre los que efectivamente se 1 Archivo 007 expediente digital 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 hayan hecho cotizaciones al sistema, poniendo de presente que dicha regla fue extendida a los docentes mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Finalmente, resaltó que la fecha de ingreso al servicio público docente será la que determine si el régimen pensional es el contemplado en la Ley 812 de 2003 o en las leyes anteriores aplicables a los servidores públicos. 5.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante allegó alegatos conclusivos2, en los que reitera los argumentos esbozados en el escrito de la demanda, relativos a que el actor tuvo vinculaciones al servicio oficial desde el año 1997, las cuales lo habilitan para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y, en esa medida, puede reconocérsele pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, norma cuyos requisitos ya se encuentran satisfechos.
La parte demandada también presenta alegatos de conclusión3, en los que insiste en que la Ley 812 de 2003 se aplica a los docentes que se vincularan al FOMAG a partir de su vigencia, como es el caso del actor quien fue vinculado en diciembre de 2006, razón por la cual su prestación pensional se rige por la Ley 100 de 1993, poniendo de presente que, incluso, ello fue reseñado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
II. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo ficto de carácter negativo, por medio del cual el FOMAG negó al demandante el reconocimiento y pago de pensión de jubilación en los términos la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 812 de 2003; para ello, se establecerá si el actor cumple con los requisitos para el efecto, concretamente el haberse vinculado a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, así como las exigencias en cuanto a la edad y el tiempo de servicios exigidos por la normatividad aplicable.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES OFICIALES. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, en cuyo artículo 279 contempló excepciones a su campo de aplicación, entre las que incluyó a los docentes oficiales, tal como se observa de su tenor literal: 2 Archivo 011 expediente digital 3 Archivo 010 expediente digital 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 “Excepciones.
(…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Siguiendo el apartado, se tiene que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación del Régimen de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, éstos seguían bajo el régimen pensional anterior. No obstante, con posterioridad se profiere la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 preceptúa: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Seguidamente, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se reforzó dicho aspecto al siguiente tenor: “Parágrafo transitorio 1.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Conforme a la anterior, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el régimen pensional consagrado en las Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993 y, para aquellos educadores que se vinculen con posterioridad a tal fecha, se les aplicará el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez (57 años).
Ahora, en cuanto al régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, debe señalarse que los docentes no se encuentran incluidos en ningún tipo de sistema pensional especial, pues si bien es cierto que través del Decreto 2277 de 1979 se estableció un régimen especial para los docentes, también lo es que dentro del mismo no se contempló lo atinente a la pensión ordinaria, toda vez que éste tenía como fin regular temas relacionados con condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 personas que desempeñan la profesión docente; en esa medida, como no gozan de condiciones propias en cuanto al tiempo de servicio, edad y cuantía de la mesada pensional, las prestaciones económicas han sido reconocidas con la normatividad común que rige para los servidores públicos, es decir, acorde con lo estipulado en el Decreto 3135 de 1968, y las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985 y demás concordantes.
La Ley 33 de 1985 reguló todo lo concerniente a la pensión vitalicia de jubilación, disponiendo lo siguiente: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. (…) Tal como se colige de la norma transcrita, el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 trae una excepción en cuanto a su aplicación, la cual va dirigida para aquellas personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y para aquellos que por Ley disfruten un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa.
Posteriormente, se profirió la Ley 91 de 1989, que cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional, respecto al régimen de aquéllos. Dicha norma dispuso en su artículo 15 lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: (…) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
(Apartes tachados declarados inexequibles según Sentencia C-084/99) Conforme a la norma referida, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarían siendo regidos por el régimen prestacional que venían 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 gozando en cada entidad territorial según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado aquellos nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que fueran nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se regirían por el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, resaltándose en este punto lo expuesto por el Consejo de Estado en cuanto a que: “(…) incluso en el entendido de que el accionante hubiese sido nombrado después de 1990 como lo prevé el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (…) esta circunstancia no enerva ni modifica la línea jurisprudencial de obligatoria observancia para definir litigios como el presente, creada mediante la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, según la cual, la fecha relevante para los mentados efectos es la de la vinculación como docente anterior o posterior al 27 de junio de 2003(…)”4 2.2 DE LA PENSIÓN POR APORTES: La Ley 71 de 1988 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, en cuyo artículo 7 introdujo dicha figura al siguiente tenor: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Dicha norma fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, en cuyo artículo 1 se dispuso: “PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” De las disposiciones citadas se desprende que la acumulación de tiempos públicos y privados será procedente para acceder a una pensión de jubilación por aportes en los términos de dicha Ley, siempre que, en lo que respecta al sector público, las cotizaciones se hayan realizado a alguna entidad de previsión social.
No obstante, con la Sentencia SU 769 de 2014 la Corte Constitucional varió sustancialmente tal interpretación, al establecer que también deberán tenerse en cuenta los tiempos públicos laborados y no cotizados, así: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 18 de mayo de 2023, Radicado: 66001-23-33-000-2019- 00181-01 (2077-2022), C.P.: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 “Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la única normatividad que permitía realizar la acumulación de tiempos de los sectores público y privado, para aquellos trabajadores que habían sido servidores públicos pero que habían trabajado a la vez con empleadores privados, era la Ley 71 de 1988.
(…) Dicha normatividad contemplaba la posibilidad de sumar el tiempo laborado con entidades estatales que hubiera sido aportado a alguna Caja o Fondo de Previsión Social, con las cotizaciones realizadas al ISS, pero no contenía como prerrogativa la de sumar las semanas laboradas y no aportadas. En otras palabras, en la Ley 71 de 1988 existía la posibilidad de acumular semanas aportadas a cajas de previsión social por tiempo servido al Estado con los aportes hechos al ISS, aunque no sucedía lo mismo tratándose de aquellos que solo habían sido laborados con el Estado sin cotización alguna[68].
(…) En la jurisprudencia constitucional está claro que debe operar la acumulación de semanas cotizadas en el sector público y en el sector privado para el reconocimiento de la pensión de vejez de aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición y que solicitan la aplicación del citado acuerdo[71]. Sin embargo, es preciso aclarar qué sucede cuando dicha acumulación se pretende sobre las semanas laboradas en el sector público pero respecto de las cuales el empleador no efectuó ninguna cotización o no realizó el correspondiente descuento.
(…) En otra oportunidad la misma corporación inaplicó la norma en comento con base en los siguientes argumentos[76]5: “Tal exigencia, además de desbordar las previsiones de la Ley 71 de 1988, afecta los derechos adquiridos del trabajador a quien sólo se le debe tener en cuenta el tiempo laborado independientemente de la entidad a la que haya aportado pues, en los casos de las entidades públicas, eran éstas quienes asumían la carga pensional.
Por tales razones se impone su inaplicación[77]. No es de recibo el argumento del ISS relacionado con que los tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban aportes para pensiones sean excluidos para efectos del reconocimiento de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque era la entidad la que exoneraba a sus empleados de dicha carga precisamente por asumir éstas el pago de la prestación, es decir, que la falta de aportes no es imputable al empleado.
La razón de inexistencia de aportes a Cajas de Previsión o Fondos Públicos tampoco afecta la financiación del pago de la pensión pues, en ese caso, es la entidad pública la que está en la obligación de asumir el pago de los mismos por el tiempo que haya durado la vinculación laboral, ya sea a través de bono pensional o cuota parte”. (Resaltado fuera de texto).
De lo anterior se deriva que al asumir la carga pensional era la entidad pública la obligada a responder por los aportes para pensiones, y en caso de no hacerlo debe entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono pensional. El hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional.
(…) La Sala Plena considera que la circunstancia de no haberse realizado las cotizaciones no implica que no pueda aplicarse la misma regla jurisprudencial de acumulación antes señalada. Lo anterior, por cuanto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los casos de los empleados en entidades públicas, eran estas las que asumían la carga pensional y exoneraban a los trabajadores del pago de las prestaciones.” 2.3 DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL SALARIO DE LOS DOCENTES OFICIALES.
Sobre el particular, debe resaltarse que la Constitución Política contempla en su artículo 128 una prohibición general para percibir doble asignación que provenga del tesoro público: “Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 5 Sentencia del 4 de agosto de 2010.
Sección Segunda. Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicación: 1628-06. 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. Seguido de ello, se expidió la Ley 71 de 198 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” en su artículo 8 refirió a dicha prohibición de doble asignación en los siguientes términos: “Artículo 8º.
Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el ISS, comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efectos de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces.” No obstante, la Ley 4ª de 1992, mediante la cual –entre otros aspectos– se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, desarrolla dicha prohibición constitucional, estableciendo algunas excepciones en su artículo 19: “Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
(…)” La excepción fijada en el citado literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, pretendía salvaguardar los derechos adquiridos de los docentes en aspectos como la posibilidad de disfrutar la pensión de jubilación y ejercer la docencia en forma concurrente, tal como lo permitía el artículo 5° del Decreto-Ley 224 de 1972: “Artículo 5º.
El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad” (Líneas de la Sala. Como se sigue de lo anterior, el disfrute de la pensión de jubilación y del salario que perciben los docentes, resultan compatibles y pueden devengarse simultáneamente, situación que pretendió salvaguardar la excepción contemplada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.
Con todo, dada la redacción de dicha disposición, puede interpretarse que dicha prerrogativa únicamente cobija a las pensiones causadas con anterioridad a su vigencia. El Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular en Sentencia de 14 de agosto de 20096, para afirmar que la excepción 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Radicado: 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008). 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 estudiada se extiende también a los docentes pensionados que adquieran el derecho luego de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, posición reiterada recientemente por esa Corporación7: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19928 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados» (Negrillas del Consejo de Estado).
La anterior visión también es compartida por la Corte Constitucional9, al estudiar la procedencia de la compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación con el salario derivado del ejercicio docente: “Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.
En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.
(…) A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables” (Líneas adicionales).
En consonancia con el anterior precedente, en Sentencia de 17 de febrero de 202210, el Consejo de Estado sostuvo que el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes no puede estar condicionada al retiro del servicio, pues bien pueden percibirla en concurrencia con el salario derivado del ejercicio de la labor educativa oficial: “Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 17 de febrero de 2022.
C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021). 8 Cita de la cita: Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 9 En Sentencia T-064 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021). 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003”.
Ahora bien, tal como lo destacó el Alto Tribunal de esta jurisdicción en la decisión citada, la compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación y el salario derivado del ejercicio de la docencia, está condicionada a que el educador no se hubiera vinculado al servicio con posterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año, pues en ese caso, les aplicaría lo previsto en la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en su artículo 8111.
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Registro civil de nacimiento de la demandante (fl. 27 archivo 003 expediente digital) - - Formato Único para la Expedición de Historia laboral del FOMAG (fls. 30 a 37 archivo 003 expediente digital) - Formato Único para la Expedición de Factores Salariales.
(fls. 38 a 41 archivo 003 expediente digital) - Solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, presentada por la demandante ante el FOMAG (fls. 23 a 26 archivo 003 expediente digital)
4. DEL CASO CONCRETO. El señor GUILLERMO HENAO SEPÚLBEDA, en calidad de docente oficial, solicita el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, lo cual le fue negado en sede administrativa a través del acto administrativo ficto cuya nulidad se demanda. Según los certificados de historia laboral aportados al plenario, el actor reporta las siguientes vinculaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: PLANTEL EDUCATIVO DESDE HASTA AÑOS sec. esc.
Santo Domingo Savio – Medellín 27/03/1997 20/05/1997 0.15 Secretaria de Educación de Medellín 4/05/1999 28/11/2005 6.58 11 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)”. 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 II.E Marco Fidel Suarez - Medellín 16/01/2006 23/04/2020** 14.28 TOTAL 21.01 ** la certificación es expedida el 23 de abril de 2020 y da cuenta de que el docente continúa con vinculación vigente para ese momento. Con base en lo anterior y sin mayores elucubraciones, es posible aseverar que el demandante es destinatario de las previsiones pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 aplicables a los empleados públicos, entre las que se encuentra la Ley 33 de 1985, en tanto quedó probado que se vinculó al servicio de la docencia oficial con antelación al 27 de junio de 2003, fecha que entró a regir la Ley 812 de 2003.
Así las cosas, establecido que el demandante cumple los requisitos para que su derecho pensional se estudie a la luz de la Ley 33 de 1985, procede la Sala a verificar si se acreditan las exigencias legales para ordenar el reconocimiento de la prestación de jubilación, esto es: 55 años de edad y 20 años de servicios. Según el registro civil de nacimiento, el señor GUILLERMO HENAO SEPÚLBEDA nació el 20 de septiembre de 1962, por lo que cumplió los 55 años el 20 de septiembre 2017 y, en cuanto al tiempo de servicios se tiene que, según el cuadro previamente referenciado, que contiene una síntesis de los tiempos laborados como docente del FOMAG según el Formato Único para la Expedición de Historia laboral, para el 23 de abril de 2020 el actor contaba con 21.11 años laborados, por lo que retrotrayendo la cuenta, es posible establecer que los 20 años fueron cumplidos el 19 de abril de 2019, conclusión a la que se arriba si se tiene en cuenta que, entre el 16 de enero de 2006 y dicha fecha, habría un total de 13.27 años, lo cual, sumado a los 6.58 y 0.15 años laborados en los periodos 4/05/01999 – 28/11/2005 y 27/03/1997 – 20/05/1997, respectivamente, arroja un total de: 20 años.
Así las cosas, queda demostrado que en el caso concreto se cumplen los requisitos para el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. En cuanto a la causación del status pensional, en la demanda se afirma que el actor alcanzó los requisitos de edad y tiempo de servicios el 19 de octubre de 2017, por lo que se solicita que el reconocimiento pensional se haga a partir de allí; sin embargo, la parte demandante no ofrece sustento ni explicación de cómo determinó tal fecha y, por el contrario, esta Sala encontró que el señor GUILLERMO HENAO SEPÚLVEDA adquirió el status el 19 de abril de 2019, teniendo en cuenta que, como quedó visto, cumplió el requisito de edad en el año 2017, pero los 20 años de servicios en dicha fecha. 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 De conformidad con todo lo expuesto, la Sala declarará la nulidad del acto ficto o presunto configurada con la petición del 30 de julio de 2020, a través del que se negó al demandante el reconocimiento de una pensión de jubilación y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar, en favor del actor y a partir del 19 de abril de 2019, pensión de jubilación con base en lo establecido en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, siempre que los mismos se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre ellos se hayan efectuado las respectivas cotizaciones.
Lo anterior, en aplicación de la Sentencia de Unificación del 15 de mayo de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado12. Adicionalmente, el disfrute de la mesada pensional será compatible con el salario que el actor perciba por el ejercicio de la docencia oficial, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 224 de 1972, normas que resultan aplicables al caso de la actora, en consideración a su condición de beneficiario de la transición de la Ley 812 de 2003, como lo ha sostenido en el Consejo de Estado13.
Las sumas serán indexadas conforme al Índice de Precios al Consumidor en consideración al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la cantidad a pagar, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Además, deberán tenerse en cuenta todos los ajustes de Ley. 12Regla jurisprudencial: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 17 de febrero de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021). 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 Asimismo, la Sala estima procedente ordenar a la entidad demandada descontar los aportes correspondientes en pensión y salud, debidamente indexados, en aplicación de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera del sistema y equidad, según la fórmula atrás indicada. 5.
PRESCRIPCIÓN: Respecto de la Prescripción teniendo en consideración las normas de prescripción trienal y dado que el status de pensionada se adquirió el 19 de abril de 2019, que la solicitud de reconocimiento de la pensión fue radicada el 30 de julio de 2020y que la presentación de la demanda ocurrió el 18 de enero de 2021, todo durante los tres años que establece la norma, no habrá lugar a declarar mesadas pensionales prescritas.
6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Concluye esta Sala de Decisión que prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, en tanto quedó demostrado que el demandante ingresó al servicio de la docencia oficial con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y, en esa medida, es destinatario del régimen pensional aplicable a los empleados públicos con anterioridad a la Ley 100 de 1993; en consecuencia, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 19 de abril de 2019, fecha en que adquirió el status pensional, habida cuenta que, para ese momento acredita 55 años de edad y 20 años de servicios; mesada que será equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al status pensional y cuyo disfrute será compatible con el salario percibido por el ejercicio de la docencia oficial.
7. DE LA CONDENA EN COSTAS. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, estima la Sala que tampoco procede la condena en costas en esta instancia en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto configurado con la petición del 30 de julio de 2020 y expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 000-2021-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR Al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar al señor GUILLERMO HENAO SEPÚLVEDA, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.621.959, una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 198, a partir del 19 de abril de 2019 y equivalente al 75% de los factores salariales devengados y cotizados en el año anterior a la adquisición del status pensional, la cual será compatible con el salario que perciba con ocasión de la labor docente.
Las sumas reconocidas serán actualizadas, de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia y aplicando los ajustes de ley.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones elevadas por el demandante.
CUARTO: La entidad demandada deberá efectuar la deducción de los aportes en forma indexada y en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.
SEXTO: Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
SÉPTIMO: EJECUTORIADA esta providencia, de no interponerse recurso alguno, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Firmado electrónicamente GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA LAPV “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”