SANCIÓN MORATORIA – Ley 50 de 1990 / DOCENTES AFILIADOS – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / PRESTACIONES SOCIALES – Reconocimiento Síntesis del caso: En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el Juez de Instancia al negar a la parte demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975.
Para ello, deberá entonces determinarse si la sanción por consignación extemporánea de cesantías consagrada en la Ley 50 de 1990 es aplicable al régimen prestacional de los docentes y, de resultar procedente, se deberá establecer si se causó la misma en favor del demandante por no haber consignado, la entidad obligada, las cesantías del año 2020 antes del 15 de febrero de 2021 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; además, si hay lugar o no ordenar la cancelación de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías de la misma anualidad, tal y como lo consagra el Decreto 1176 de 1991 en consonancia con la Ley 52 de 1975.
Extracto: (…) Así las cosas, se tiene que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que de conformidad con el artículo 4° de dicha norma, se dispuso que este asumiría las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado; además que dentro de los objetivos del Fondo tal y como lo prevé el artículo 5°, se indicó que este tendría que “efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”.
(…) De las normas transcrita previamente, se puede concluir entonces que conforme lo dispone la Ley 91 de 1989, es a partir de la misma donde se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la cancelación de las cesantías, régimen de cesantías que se encuentra consagrado en tal norma, y que conforme lo consagró la Ley 344 de 1996, la Ley 50 de 1990, se hizo extensible para los servidores públicos, sin perjuicio de lo consagrado o regulado en la Ley 91 de 1989; además, que la misma Ley 91 contempló un régimen anualizado de cesantías docentes, sin tratarse de un mismo régimen, pues es claro que la Ley 50 de 1990 parte de la existencia de empleador, fondo privado de cesantías y un trabajador afiliado al fondo, contemplando una consignación; mientras que en la Ley 91 de 1989, se parte únicamente de un Fondo, en este caso, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y un docente, sin contemplar dicho supuesto, esto es, la consignación del primero. (…) Así las cosas, se puede concluir que las providencias dictadas por el H. Consejo de Estado en las que se aplicó a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, parten del supuesto que el docente no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en otros casos, son sentencias en las que se aplicaba dicha sanción con base en la sentencia SU-098 de 2018 que tal y como se precisó antes, cuando con supuestos fácticos distintos, culminaron con la prescripción del derecho.
(…) En consecuencia, se concluye que, de conformidad con la normatividad aplicable al caso concreto, no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja8, con subcuentas independientes, una de ellas destinada a cesantías, lo que quiere decir la no existencia de cuentas individuales o independientes, por lo que es totalmente contrario a los presupuestos establecidos para la aplicación de la sanción por no consignación oportuna de la Ley 50 de 1990, los cuales suponen en forma clara, la existencia de i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con el FOMAG y ii) la obligación de consignación. Además, si bien la parte actora solicita se dé aplicación al principio de favorabilidad, lo cierto es que ello no es 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 procedente en tanto no existen dos disposiciones aplicables al caso a fin de tomarse la más beneficiosa, pues la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 en el artículo 99, tal y como se indicó, consagra unos presupuestos completamente diferentes; y porque, además, ello vulnera el principio de inescindibilidad de regímenes. 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, diecinueve (19)de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 005-2022-00344 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE GLORIA PATRICIA DEL CARMELO TIRADO RAMÍREZ DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO/ DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA TEMA Sanción por mora – Ley 50 de 1990 e Indemnización – Ley 52 de 1975 DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA N° 263 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de la referencia, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.
A lo anterior se suma lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, relacionado con la sentencia anticipada. I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo ANT2022EE000565 del 9 de enero de 2022, que niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías del año 2020 establecida en la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías de esos años, la cual está consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.
En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a las entidades demandadas, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, que debe contarse teniendo en cuenta que cada 15 de febrero debe efectuarse el pago de las cesantías del año inmediatamente anterior; igualmente, depreca la indemnización equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados superado el término legal, esto es, después del día 31 de enero de 2021.
Igualmente, pretende que se ordene el cumplimiento de la sentencia y condene en costas a las demandadas. 2.
HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la demandante reseña que se vinculó al servicio docente del departamento de Antioquia y estima que ello implica que tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar, el 31 de enero de 2021 y, sus cesantías, hasta el 15 de febrero de 2021. 2.2.
Explica que, por regla general, el auxilio de cesantías y los intereses a las cesantías se deben consignar al año siguiente de su causación, el 15 de febrero para las cesantías y el 31 de enero para los intereses a las cesantías. 2.3. El 26 de noviembre de de 2021, la demandante reclamó a la entidad nominadora, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías e intereses a las cesantías del año 2020, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante el acto acusado.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó como disposiciones violadas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo dispuesto en la Sentencia de Unificación 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, en las Sentencias del 24 de enero de 20191 y del 22 de octubre de 20202 dictadas por el Consejo de Estado.
Partiendo de la premisa de que al demandante le fueron cancelados extemporáneamente, esta parte argumenta que, dado que la Ley 91 de 1989 (que crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y regula las cesantías de los 1 Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra lisset Ibarra Vélez. Radicación: 76001- 23-31-000-2009-00867- 01. 2 Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Radicación: 2014- 00254- 01 (4960- 17). 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 docentes) no especifica la fecha de consignación de las cesantías e intereses, este proceso debe regirse por la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, las cuales establecen plazos y penalidad causada por su incumplimiento. Por lo anterior, el demandante cuestiona la legalidad del acto administrativo acusado, considerando que contraría éstas y otras disposiciones, como las de la Constitución Política que prevén que las prestaciones sociales a que tengan derecho los ciudadanos deben ser pagadas de manera oportuna.
Asimismo, hizo referencia a la sentencia SU 098 de 2018, concluyendo que la Corte Constitucional aceptó en ese pronunciamiento que, por motivos de favorabilidad, se reconozca a los docentes el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, posición que valoró acogida por la Subsección B del Consejo de Estado en providencia del 24 de enero de 2019 y en sentencia del 22 de octubre de 2020 dictada por la Subsección A de dicha Corporación. II.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 se opuso a lo pretendido en la demanda, y al contestarla, señaló que deben ser denegadas dichas solicitudes por cuanto los docentes son considerados empleados públicos del orden nacional a la luz de la Ley 91 de 1989, en que se dispone un régimen especial para éstos con su afiliación obligatoria al FOMAG, mientras que los destinatarios de la sanción mora deprecada son los servidores públicos del nivel territorial afiliados a los fondos privados de cesantías.
Agregó, que la liquidación y el trámite de consignación en uno y otro régimen, distan diametralmente. El departamento de Antioquia, al pronunciarse frente a la demanda, sostuvo que ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia disponen reconocer la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor del personal docente; ello, con fundamento en que estos no tienen una cuenta individual de ahorro programada, como si ocurre en el régimen privado y el sector oficial.
En conclusión, a los docentes estatales les cobija un régimen especial dispuesto en la Ley 91 de 1989 y demás normas complementarias. Estimó que dicho régimen es incompatible con las directrices concernientes a la ley 50 de 1990. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3 Archivo 07 del expediente digital. 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia el dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), negando las pretensiones de la demanda.
Para respaldar su postura, expuso que los docentes afiliados al FOMAG, como la demandante, cuentan con un régimen especial de cesantías previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en el cual no se prevé la sanción moratoria reclamada en la demanda. Adicional a ello, explica que, para la aplicación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, es necesario que el trabajador disponga de una cuenta individual a su nombre en el fondo de cesantías que elija, situación que no ocurre en el caso de los maestros.
Por otro lado, señala que el procedimiento relativo a la apropiación presupuestal de las cesantías del personal docente oficial no puede ser equiparable al trámite dispuesto en la ley 50 de 1990, teniendo en consideración de que el FOMAG al cual se encuentran afiliados los maestros, tiene recursos provenientes de varias fuentes (transferencias de la nación, del sistema nacional de participaciones, de los entes territoriales, de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo del Ahorro) y señala: “(…) Así las cosas, dado que no existe dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías al 15 de febrero de cada anualidad y teniendo en cuenta que el procedimiento sobre la apropiación presupuestal de las cesantías del personal docente oficial no puede equipararse al trámite dispuesto en la Ley 50 de 1990, que impone la obligación al empleador de consignar el valor de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, por ello, no existe el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la citada Ley.
Lo propio ocurre con el pago de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Dicha norma tampoco cobija a los docentes oficiales, máxime cuando la Ley 91 de 1989, contempla un trámite muy distinto, que corresponde en reportar la liquidación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial los primeros 20 días de enero de cada año a través del aplicativo denominado “HUMANO”, valor que se calcula sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año tras año, pagaderas en el mes de marzo.
De manera que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de estas y sus intereses en las fechas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 34 de 1998”.
En esta línea considerativa, el Despacho de Instancia subraya que lo allí discurrido no riñe con el precedente jurisprudencial, como pretende hacer ver la parte demandante. Por último, el A quo se abstuvo de proferir condena en costas. IV. RECURSO DE APELACIÓN 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada y solicitó que se revoque y se acceda a las pretensiones del libelo introductorio4.
La parte plantea que, se desconoció el precedente jurisprudencial y se pretermitieron las normas aplicables en el caso concreto. En cuanto al primer motivo de inconformidad, la parte apelante resalta que el pronunciamiento contenido en la Sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional es la regla jurisprudencial vigente para resolver el asunto.
A juicio de la parte actora, con esa providencia el Máximo Tribunal Constitucional abre la posibilidad de que se reconozca la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 al personal docente, como parte de la categoría de los empleados públicos, como consecuencia de la prevalencia del derecho a la igualdad y en virtud a la aplicación del principio de favorabilidad.
En relación con la normatividad aplicable, indicó que, comoquiera que en la Ley 91 de 1989 no establece una penalidad en la hipótesis en que se consignen retardadamente las cesantías de los docentes, el vacío normativo debe suplirse con las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en especial, su artículo 99. En el caso de la cancelación tardía de los intereses a las cesantías, la recurrente indica que debió ser concedida por cuanto la Ley 52 de 1975 así lo dispone.
En criterio de la demandante, el A quo hizo una interpretación errada de las normas al establecer que los docentes no tienen derecho a las indemnizaciones en mención. V. CONSIDERACIONES VI. 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el Juez de Instancia al negar a la parte demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975.
Para ello, deberá entonces determinarse si la sanción por consignación extemporánea de cesantías consagrada en la Ley 50 de 1990 es aplicable al régimen prestacional de los docentes y, de resultar procedente, se deberá establecer si se causó la misma en favor del demandante por no haber consignado, la entidad obligada, las cesantías del año 2020 antes del 15 de febrero de 2021 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; además, si hay lugar o no ordenar la cancelación de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías de la misma 4 Archivo 20 del expediente digital. 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 anualidad, tal y como lo consagra el Decreto 1176 de 1991 en consonancia con la Ley 52 de 1975.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE.
2.1. SANCIÓN MORATORIA – LEY 50 DE 1990. Dentro de la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990, por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictaron otras disposiciones, consagró en su artículo 99 la forma de liquidación del régimen anualizado de cesantías para trabajadores del sector privado, de la siguiente manera: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado d eberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.” (Subrayas y negritas propias) Ahora bien, para el sector público fue creado el auxilio de cesantías, mismo que desde su naturaleza sufrió una serie de transformaciones, culminando estas con la expedición de la Ley 344 de 1996, por medio de la cual se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público entre otros aspectos, la cual dispuso en su artículo 13 lo siguiente: 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 “ARTÍCULO 13º.-.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo.
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Negrillas propias) De otro lado, se tiene que el Decreto 1582 de 1998, por medio del cual se reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en relación con los servidores públicos de nivel territorial, dispuso en su artículo 1° lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998”. De lo anterior entonces se desprende, que la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no sólo aplica para los empleados del sector privado, sino que igualmente aplica, para aquellas personas que se vincularon a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 al sector público sin perjuicio de lo consagrado en la Ley 91 de 1989; y que de conformidad con las normas transcritas con antelación, se tiene que si a la fecha que contempla la norma, esto es, (15 de febrero de la siguiente anualidad) - artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es consignado el monto por concepto de cesantías en el fondo al que el empleado se encuentre afiliado, este puede reclamar el reconocimiento de la sanción contemplada en la norma, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo.
2.2. DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS DOCENTE. La Ley 91 de 1989 en relación con las cesantías establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Negrilla de la Sala). Así las cosas, se tiene que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que de conformidad con el artículo 4° de dicha norma, se dispuso que este asumiría las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado; además que dentro de los objetivos del Fondo tal y como lo prevé el artículo 5°, se indicó que este tendría que “efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”.
En lo que tiene que ver con la administración de los recursos, se tiene que la Ley 812 del 26 de junio de 2003, dispuso en el inciso 6° del artículo 81 lo siguiente: “En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud”.
Ahora, el Decreto reglamentario de dicha norma, esto es, el Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003, dispuso: “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional”. De lo anterior se desprende que, los docentes territoriales y nacionales, cuentan con una afiliación de carácter obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fondo encargado de la cancelación de las prestaciones sociales, encontrándose dentro de las mismas, las cesantías y los intereses a estas, sin que se evidencia norma alguna que consagre o reglamente, la existencia de una cuenta individual para cada docente en la que se realice la respectiva consignación. Ahora, en 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 cuanto a este tema, se encuentra el Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados a dicho Fondo, en el cual se establece lo siguiente: “ARTÍCULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
De otro lado, se tiene que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, indicó sobre la Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo siguiente: “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. De las normas transcrita previamente, se puede concluir entonces que conforme lo dispone la Ley 91 de 1989, es a partir de la misma donde se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la cancelación de las cesantías, régimen de cesantías que se encuentra consagrado en tal norma, y que conforme lo consagró la Ley 344 de 1996, la Ley 50 de 1990, se hizo extensible para los servidores 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 públicos, sin perjuicio de lo consagrado o regulado en la Ley 91 de 1989; además, que la misma Ley 91 contempló un régimen anualizado de cesantías docentes, sin tratarse de un mismo régimen, pues es claro que la Ley 50 de 1990 parte de la existencia de empleador, fondo privado de cesantías y un trabajador afiliado al fondo, contemplando una consignación; mientras que en la Ley 91 de 1989, se parte únicamente de un Fondo, en este caso, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y un docente, sin contemplar dicho supuesto, esto es, la consignación del primero. Sobre este tema, se tiene entonces que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado estableció en sentencia del día veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado interno No. 1653-2016, lo siguiente: “En consecuencia, los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990”.
Es importante también señalar, que el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo de igual manera ha sido claro en precisar que para que proceda la sanción que consagra la Ley 50 de 1990, se debe partir necesariamente de la acreditación de una vinculación a un fondo privado de cesantías, por tanto, en sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021), radicado No. 27001-23-33-000-2014-00009-01(1035-15), precisó que para un empleado afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, no era procedente la aplicación de dicha sanción. Ahora, en igual sentido, la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 al analizar la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para un docente, concluyó en aplicación del principio de favorabilidad, que la misma le era ajustable; sin embargo ello se dio en tanto el docente nunca estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recayendo la responsabilidad en cabeza de la Secretaría de Educación del ente territorial, en este caso, del Municipio de Santiago de Cali.
Al respecto, se indicó: “La jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las acreencias laborales 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano;
(ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes; (iii) en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud.
El Consejo de Estado aduce que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este mismo órgano judicial aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a partir de 1990 los ampara el régimen prestacional de los empleados del orden nacional y se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese pago.
Por otra parte, (iv) existe un precedente constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos consecutivos”. Así las cosas, se puede concluir que las providencias dictadas por el H. Consejo de Estado en las que se aplicó a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, parten del supuesto que el docente no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en otros casos, son sentencias en las que se aplicaba dicha sanción con base en la sentencia SU-098 de 2018 que tal y como se precisó antes, cuando con supuestos fácticos distintos, culminaron con la prescripción del derecho.
2.3. DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN. El Consejo de Estado, en calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y tras efectuar un análisis sobre los recursos asignados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como de los regímenes y sistemas de liquidación de cesantías existentes, profirió sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-20235 en la que determinó que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no son destinatarios de la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías consagrada en la Ley 50 de 1990, al concluir que esta sanción obedece a un sistema especial que trae aparejadas unas reglas acordes con su funcionamiento, que resultan incompatibles con el régimen dispuesto para los docentes en la Ley 91 de 1989, por lo que, únicamente de forma excepcional, será aplicable a aquellos docentes estatales frente a quienes se omite indebidamente su afiliación al FOMAG.
Para ello, tras analizar las diferentes posturas jurisprudenciales plasmadas sobre el asunto, dispuso lo siguiente: “Al respecto se advirtió que, hasta el 2018, existió una posición pacífica en las decisiones adoptadas por las Subsecciones A y B, en relación con las reclamaciones de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes estatales.
En tales providencias, se consideró que no se cumplían con los supuestos del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, para extenderles el reconocimiento de la aludida penalidad. 24. A partir de 2020, surgió un cambio jurisprudencial para dar aplicación al precedente de la Corte Constitucional, contenido en la sentencia SU-098 de 2008, según el cual los docentes tienen derecho a la sanción de la Ley 50 de 1990, con el fin de que puedan disponer del auxilio de cesantías en cualquiera de los eventos que la ley lo determina, 5 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia del 11 de octubre de 2023, Radicado: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022). 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 esto es ante el desempleo, para financiar la educación propia o de su núcleo familiar y la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a vivienda.
Sin embargo, en la sentencia SU-573 de 2019, la Corte indicó que el criterio contenido en la sentencia SU-098 de 2008 no es vinculante en los casos en los que se debaten estas mismas reclamaciones presentadas por los docentes afiliados al FOMAG, ya sea desde la vinculación al servicio docente o en los años posteriores, comoquiera que no guardan similitud fáctica y jurídica.
(…) 29. En suma, hasta el 2018 la jurisprudencia del Consejo de Estado mantuvo la posición de negar la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG (tesis 1), pero como efecto de la sentencia SU-098 de 2018 surgió un cambio jurisprudencial que definió su extensión en razón a su calidad de empleados públicos y, en esa medida, exigirle al fondo la afiliación y consignación oportuna, ya que esta última es la que garantiza el acceso a la prestación social -auxilio de cesantías-.
(tesis 2). 30. Sin embargo, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia SU573 de 2019, la regla jurisprudencial fijada en la sentencia SU-098 de 2018 constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.
(…) 139. Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja. 140.
En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja. En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. 141.
Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija». De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo».
(…) 147. Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.” (Negrillas fuera del texto) 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 Con base en lo anterior, el Consejo de Estado estableció la siguiente regla jurisprudencial en relación con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990: “156.
De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”.6 (Negrillas fuera del texto) Por otra parte, en lo que atañe a la indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías de que trata la Ley 52 de 1975, igualmente determinó su improcedencia respecto del régimen de los docentes oficiales, así: “178.
Para analizar el planteamiento propuesto, se pone de presente que, la Ley 91 de 1989 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales afiliados. Este procedimiento se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del fondo, (…) 179.
De acuerdo con lo expuesto, el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, en la cuenta de nómina reportada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el 6 Ibídem 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 docente y en caso de que no se haya registrado ninguna, se programa su entrega por ventanilla.
De igual forma, el parágrafo 2 del artículo 4 ibidem, prevé que es responsabilidad del ente territorial reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías. Con todo, pese a que la Ley 91 de 1989 no prevé una sanción moratoria por el pago tardío de intereses, el fondo de cesantías no puede evadir las fechas dispuestas en la norma que regulan el respectivo sistema de administración. 180.
Por otra parte, es necesario señalar que para 1975, se encontraba vigente el Código Sustantivo del Trabajo adoptado por medio del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, que preveía en el artículo 249 la liquidación de la prestación con destino a los trabajadores particulares y oficiales, gobernados por el Código Sustantivo del Trabajo. 181.
Así, la Ley 52 de 1975 integrada por tres artículos, estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976163. Su cuantía es del 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor a 31 de diciembre de cada año, o a la fecha de retiro de aquel o de la liquidación parcial de dicha prestación social (artículo 1, numeral 1).
Este porcentaje fue el mismo que acogió el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que reglamentó la anterior. 182. La consecuencia derivada del incumplimiento de esta obligación por parte del empleador es la de pagar una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976). 183.
Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[…] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías». 184. Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989.
(…) 187. En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.”7 (Negrillas fuera del texto)
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: Archivo 03 del expediente digital: - Reclamación administrativa (fl.52 a 55) - Oficio del 9 de enero de 2022- ANT2022EE000565 (fl.56 y 57) - Certificado de extracto de intereses a las cesantías (fl.58 y 59) - Petición cancelación de cesantías anuales vigencia año 2020 (fl.60 y 61) - Respuesta a solicitud de cancelación de cesantías anuales vigencia año 2020 (fl.62 y 63)
4. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la parte actora manifiesta en el escrito de la demanda que le asiste derecho a que las entidades demandadas 7 Ibídem 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 reconozcan y paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde la fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías correspondiente al año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional, y hasta el momento en que se acredite el pago; además, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975; motivo por el cual, solicita se declare la nulidad del acto administrativo en virtud del que se negó lo pretendido.
Por medio de la sentencia de primera instancia el A quo negó las súplicas de la demanda, al considerar que las disposiciones de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, no son aplicables, en tanto en materia de cesantías e intereses a las cesantías los docentes oficiales afiliados al FOMAG cuentan con normatividad especial, contenida en la Ley 91 de 1989.
La parte demandante inconforme con la decisión apeló fallo, indicando que aunque los docentes pertenezcan a un régimen especial, esto no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fondo; además, que los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, por lo que considera que la interpretación de primera instancia desprotege a los docentes oficiales y se continúa con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.
Como primera medida, encuentra la Sala que se hace necesario de conformidad con el problema jurídico planteado en esta instancia, determinar si procede la aplicación de la sanción por consignación extemporánea de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así como la indemnización del artículo 1° de la Ley 52 de 1195, pues sólo de determinarse que estas son procedentes, se deberá realizar el análisis a fin de establecer si en el caso que nos ocupa, dichas sanciones se causaron y en qué términos. Así las cosas, encuentra la Sala que la señora GLORIA PATRICIA DEL CARMELO TIRADO se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los servicios estatales del departamento de Antioquia, con un régimen de cesantías anualizado; además, que por su calidad de docente vinculada con posterioridad al día 1° de enero de 1990, tiene derecho de conformidad con el artículo 15° de la Ley 91 de 1989, que se le liquiden sus cesantías anualmente y que además, se le reconozca y pague un interés anual sobre el saldo de dichas cesantías existentes al 31 de diciembre 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, “equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
Igualmente, encuentra la Sala de conformidad con lo dispuesto en el marco jurídico de esta providencia que, por tener el demandante calidad de docente, es de carácter obligatorio su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyéndose de ello que su afiliación no se encuentra reportada en un fondo privado de cesantías; además, tal y como fue ya expuesto, es el Fondo quien cancela las cesantías y los intereses a las cesantías del personal docente (Acuerdo No. 39 de 1998) sin consignación, ya que la relación que se presenta en este caso es directa entre el Fondo quien es el responsable de las prestaciones económicas, y el docente, sin intermediario alguno; pues en virtud de la delegación, únicamente el ente territorial profiere el acto conforme lo dispone el artículo 9° de la Ley 91 de 1989, así: “ARTÍCULO 9.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”. Así las cosas, esta Sala de Decisión acorde con la postura que venía sosteniendo y la cual es congruente con la reciente Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por el Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023 citada en el marco normativo de esta providencia, en la que se fijó como regla jurisprudencial que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 es incompatible con el régimen prestacional de que trata la Ley 91 de 1989 y, en esa medida, los docentes oficiales afiliados al FOMAG no pueden ser destinatarios de aquella, confirmará la sentencia apelada.
En consecuencia, se concluye que, de conformidad con la normatividad aplicable al caso concreto, no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja8, con subcuentas independientes, una de ellas destinada a cesantías, lo que quiere decir la no existencia de cuentas individuales o independientes, por lo que es totalmente contrario a los presupuestos establecidos para la aplicación de la sanción por no consignación oportuna de la Ley 50 de 1990, los cuales suponen en forma clara, la existencia de i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con 8 Artículo 16 del Decreto 111 de 1996. 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19 el FOMAG y ii) la obligación de consignación. Además, si bien la parte actora solicita se dé aplicación al principio de favorabilidad, lo cierto es que ello no es procedente en tanto no existen dos disposiciones aplicables al caso a fin de tomarse la más beneficiosa, pues la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 en el artículo 99, tal y como se indicó, consagra unos presupuestos completamente diferentes; y porque, además, ello vulnera el principio de inescindibilidad de regímenes.
Ahora como se ha indicado a lo largo de esta sentencia, como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el responsable del pago de las cesantías y los intereses a las mismas, tampoco es procedente la indemnización por no consignación en forma oportuna de los intereses a las cesantías que consagra el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, puesto que los docentes oficiales, se encuentran regidos en dicho punto, por lo dispuesto en el Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encontrándose además claro, que los mismos, esto es, los educadores, cuentan con una afiliación obligatoria a dicho fondo, sin tener entonces la posibilidad de optar por elegir este, siendo administrados los recursos por el propio FOMAG.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se advierte que, de conformidad con lo dispuesto en las normas aplicables al caso concreto, y la reciente Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado, la sanción por no consignación regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; del mismo modo, tampoco es aplicable la indemnización que consagra el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, en tanto los educadores oficiales en este aspecto, tiene regulación propia, esto es, el Acuerdo No. 39 de 1998, mismo que no contempla el reconocimiento y pago de dicha indemnización; razón por la cual se deberá confirmar la sentencia proferida en primera instancia.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, considerando estos dos aspectos y porque no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal. 005-2022-00344 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 20 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín.
SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO. DEVOLVER EL EXPEDIENTE, al Juzgado de origen para lo de su cargo, una vez ejecutoriada la misma. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA (ausente con permiso) Firmado electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI EZC “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”.