SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintisiete (27) de febrero del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2023-00093-01 DEMANDANTE: Leonardo Pascual Álvarez Álvarez DEMANDADO: Nación – Mineducación– Fomag – Departamento de Córdoba TEMA: Sanción moratoria Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006 DECISIÓN: Adiciona sentencia El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el departamento de Córdoba contra la sentencia proferida el día 9 de septiembre de 2024, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del oficio sin número de fecha 26 de septiembre de 2022, producto de la petición radicada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba actuando en nombre de la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación– Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la parte actora, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía. Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas.
Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La parte actora por laborar como docente en los servicios educativos estatales solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG el 7 de mayo de 2021 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución Nº 2861 del 12 de agosto de 2021 y fue cancelada el 13 de octubre de 2021, no siendo cancelada a tiempo, conforme lo estipulan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Que el 23 de agosto de 2022 se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 2 y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto demandado. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15;
Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5; Decreto 1272 de 2018. En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.
Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 la cual estableció que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días. b) Contestación de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, no contestó la demanda. • Departamento de Córdoba El ente territorial a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que en el evento de que al demandante le asista el derecho, no es responsabilidad del departamento de Córdoba quien debe reconocer y pagar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, siendo el Fomag el responsable de dicho pago, por cuanto el demandante se encuentra afiliado a ese Fondo.
Propone las siguientes excepciones: I) Falta de legitimación en la causa por pasiva; II) Inexistencia del derecho reclamado; III) Genérica. c) La sentencia apelada El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 9 de septiembre de 2024, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
Sobre el caso se consideró: “(…) 1. Declarar la nulidad del acto administrativo sin número del 26 de septiembre de 2022, expedido por el secretario de Educación Departamental de Córdoba, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el señor Leonardo Pascual Álvarez Álvarez, conforme a lo explicado en precedencia. 2.
Como restablecimiento del derecho, se condena al Departamento de Córdoba a pagarle a la señora Leonardo Pascual Álvarez Álvarez, la sanción moratoria causada desde el 24 de agosto de 2021 hasta el 13 de octubre de 2021, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, tomando como base el salario básico devengado por esta docente en el mes de agosto de 2021 y sin derecho a indexación, conforme a los anteriores considerandos. 3.
Negar las demás pretensiones de la demanda. 4. Sin condena en costas. 5. El Departamento de Córdoba dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 3 (…) Conforme al material probatorio aportado al plenario, se acreditó que el 7 de mayo de 2021 la actora elevó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales a través del sistema Humano en Línea.
Mediante resolución No. 002861 del 12 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció las cesantías parciales a su favor; dicha prestación fue puesta a disposición de la docente el 13 de octubre de 2021. Resulta necesario aclarar que, existe una discrepancia entre la fecha que se menciona en el acto administrativo que reconoce la prestación, es decir, el 23 de julio de 2021, y la de la presentación de la solicitud de cesantías que manifiesta la demandante en los hechos, 7 de mayo de 2021.
Sin embargo, esta última fecha fue registrada como el momento en que se solicitó la prestación en el Sistema de Atención al Ciudadano – SAC, por lo que el Despacho la tendrá como día de presentación de la reclamación de la prestación el 7 de mayo de 2021. En ese orden de ideas, tenemos: Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la entidad demandada, Departamento de Córdoba, incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en la ley, puesto que no expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro del término otorgado por la disposición normativa aplicable (Ley 1071 de 2006).
Además, la resolución de reconocimiento fue enviada a la Fiduprevisora S.A. extemporáneamente, haciendo entonces que se superara el término de los 70 días que se tiene para ello. De este modo, se configura la falsa motivación del acto administrativo acusado en razón a que los argumentos allí expuestos no son acordes a la realidad fáctica y jurídica que resultó acreditada dentro de este proceso judicial, fundamentalmente porque sí se causó la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, cuyo plazo empezó a correr teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud del pago de las cesantías y no desde la fecha de expedición del acto administrativo que las reconoció. (…) A su vez, no habrá lugar a la indexación de la sanción moratoria toda vez que resulta improcedente para esta clase de asuntos, de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de junio de 2018, emanada de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. d) El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, manifestó estar de acuerdo con la decisión del A quo en establecer que es acreedor(a) al reconocimiento de la sanción por mora por el no pago oportuno de sus cesantías, pero que la inconformidad radica en la interpretación de la indexación en la condena.
Señaló que en lo relativo al tema de ajuste de la condena, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, se precisó que hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, porque dicha indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia, es decir, que no es posible indexar la sanción Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 4 moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo aplicar el artículo 187 del CPACA, por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero.
Solicitó que se reconozca que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Inconforme con la sentencia de primera instancia, el Departamento de Córdoba presentó recurso de apelación, aludiendo que el demandante busca que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización establecida en la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de los intereses a las cesantías; sin embargo, el reconocimiento de ese derecho, se encuentra regulado por un régimen excepcional establecido en la Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, por lo que la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplicable al demandante. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el departamento de Córdoba fue admitido mediante auto del 22 de enero de 20251.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA) el problema jurídico consiste en establecer si existe congruencia entre la apelación del ente territorial y la decisión de primera instancia, así como si en el presente asunto procede el reajuste de la condena. c) Marco normativo y jurisprudencial 1 Ver archivo “04AutoAdmit..elacion.pdf” en el C01 del expediente digitalizado. 2 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.(…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 5 Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 6 El 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20184 y ajustó el plazo -no el procedimiento- para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, procedimiento exigía a la autoridad administrativa que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico - contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto 4 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 7 administrativo definitivo, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
La misma norma reglamentaria en su artículo 2.4.4.2.3.2.26. dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías previstos en la Ley 1071 de 2006 -aplicados también en el nuevo reglamento- se haría con cargo a los recursos del Fomag «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20195, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de estas. Aunado, se dispuso: (i) a prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
El artículo 57 de la referida ley dice:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para 5 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 8 emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. De la norma transcrita se evidencia que, además de una modificación al procedimiento para reconocer las cesantías consistente en que desde la entrada en vigor de dicha ley la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa en el pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.
La emisión y forma de negociación de los títulos de tesorería fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-. Posteriormente, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 942 de 2022 con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».
En ese sentido, reglamentó el siguiente procedimiento tendiente a que la entidad territorial expidiera el acto definitivo de cesantías:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
En cuanto al pago, el reglamento estableció: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 9 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. Luego de precisar los anteriores plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías, se ocupó de la consecuencia jurídica de su incumplimiento -la sanción moratoria por pago tardío-, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. -Destacado y negrilla de la Sala- El anterior decreto reglamentario aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019 en el pago de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.
Así, se fijó en cabeza de la entidad Fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías, es decir, la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificado por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causado, esto es, cuando hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial), obligación que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 10 en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 de 2022, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023, ya había cubierto dicha obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022 con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que efectuara la Fiduciaria y que expidiera el Ministerio de Hacienda, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la Fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022-, que reglamentó el decreto en comento por jerarquía normativa.
De este modo, con base en el análisis jurídico realizado por el Tribunal en precedencia, la Sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria de responder con su propio patrimonio en el pago de dicha sanción surge a partir del 1 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien debe efectuar el pago dicha multa en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.
Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, debido al retardo en el pago de éstas. d) Solución del caso Así las cosas, conforme el artículo 328 del CGP, acorde el recurso de apelación presentado por la parte demandante y el departamento de Córdoba, la Sala debe analizar si existe congruencia entre la apelación del ente territorial y la decisión de primera instancia; y si procede el reajuste de la condena.
En la sentencia de primera instancia, se estableció que a la parte demandante le asiste el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, que se causó entre el 24 de agosto de 2021 hasta el 13 de octubre de 2021. Igualmente, se constató que la mora se ocasionó únicamente por responsabilidad del departamento de Córdoba.
El departamento de Córdoba en la apelación, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, por cuanto la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías se encuentra regulado por un régimen excepcional establecido en la Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, por lo que la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplicable al demandante.
En ese orden, se advierte con base en lo planteado por el ente territorial en la alzada, que no es posible revocar la sentencia de primera instancia, pues no planteó ninguna inconformidad contra dicha decisión, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión de nulidad del acto acusado. Se aclara que el presente asunto trata del reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, y no la indemnización establecida en la Ley 50 de 1990.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “el recurso de apelación es un instrumento judicial, este cado, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe de servir al Ad quem Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 11 para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.” 6 Ahora bien, la parte demandante en la alzada, solicitó que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, conforme lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018.
La Sala señala que en pronunciamientos anteriores el Consejo de Estado consideró que al no ostentar la sanción moratoria el carácter de derecho laboral, sino que se trata de una penalidad impuesta al empleador por no cumplir con una de sus obligaciones, no había lugar a que sobre el monto que se reconozca por sanción moratoria se ordene su correspondiente indexación, así lo manifestó el Consejo de Estado en la ya citada sentencia de unificación del 18 de julio de 20187; no obstante, es procedente el reajuste de las sumas en aplicación del artículo 187 del CPACA, así lo hizo saber mediante sentencias bajo radicado 08001-23-33-000-2012-00224-02(1752-15) del 30 de octubre de 2020 y 08001- 23-33-000-2014-01207-01(0902-17) del 12 de noviembre de 2020: “Por otro lado, se advierte que, si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas liquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinada por esta sección en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el calor presente ® se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción.)” En conclusión, si bien no procede la indexación del salario base de liquidación, sí hay lugar a la actualización de las sumas o valores a los que se condena en la sentencia en los términos regulados por el artículo 187 del CPACA.
Bajo las anteriores consideraciones, adicionar un ordinal a la sentencia proferida en primera instancia, en que el a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, para precisar sobre el respectivo ajuste de la condena. Se ordenará que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor de acuerdo con lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, el 13 de octubre de 2021-día en el que se realizó el pago de las cesantías- hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA. e) Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de noviembre de 2009, rad. 25000-23-27-000-2007-00024- 01(17272), CP William Giraldo Giraldo. 7 Fallo de unificación del 18 de julio de 2018 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2023-00093-01 12 artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que la segunda instancia se surtió por solicitud de ambas partes En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Adicionar un ordinal a la sentencia de fecha nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: “SÉPTIMO: Ordenar que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, el 13 de octubre de 2021 -día en el que se realizó el pago de las cesantías- hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.”
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx