SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintisiete (27) de febrero del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2022-00491-01 DEMANDANTE: Yesenia Esther Morales Oviedo DEMANDADO: Nación – Mineducación– Fomag TEMA: Sanción moratoria Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006 DECISIÓN: Confirma sentencia El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el día 16 de noviembre de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 20 de abril de 2022, producto de la petición radicada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba actuando en nombre de la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación– Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la parte actora, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía. Que tiene derecho a que se realice el pago total de la sanción moratoria correspondiente a 64 días de salario por los 64 de retardo, el pago de la prestación social hasta el día que se haga efectivo el pago de la misma.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La parte actora por laborar como docente en los servicios educativos estatales solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG el 22 de mayo de 2018 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución Nº 2604 del 11 de septiembre de 2018 y fue cancelada el 25 de octubre de 2018, no siendo cancelada a tiempo, conforme lo estipulan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 2 2006.
Que el 20 de enero de 2022 se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto demandado. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5;
Decreto 1272 de 2018. En el concepto de la violación, sostuvo que los actos acusados violan en primer orden normas de carácter constitucional y legal, y que el reconocimiento de las cesantías y de la mora, son consustancial al Estado Social de Derecho. Que es injustificable que el trabajador deba soportar los perjuicios ocasionados por la mora, así como la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Además, destaca que al solicitar la sanción moratoria, se busca una respuesta rápida, imparcial y efectiva a las peticiones de su pago, porque lo que se sanciona es la negligencia que de la entidad en efectuar los trámites para la satisfacción de la obligación. b) Contestación de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG La entidad a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que como cierto los hechos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, decimo primero y décimo segundo, y no le consta el hecho decimo. Que el demandante alega la configuración de 64 días de mora, pero que tomando en consideración la certificación expedida por la Fiduprevisora, se tiene que el dinero fue puesto a disposición el 25 de octubre de 2018.
Propone las siguientes excepciones: I) Indebida contabilización de los días de mora; II) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria. c) La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 16 de noviembre de 2023, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
Sobre el caso se consideró: “(…)
PRIMERO. – DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo, configurado el 20 de abril de 2022, por la falta de respuesta del Departamento de Córdoba, como vocera del FOMAG, y de la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA a la petición de fecha 20 de enero de 2022, con el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la demandante.
TERCERO. – En consecuencia, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago, con los recursos previstos en el Decreto 2020 de 2019, de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a favor de la señora YESENIA ESTHER MORALES OVIEDO, comprendido desde el 06 de septiembre al 28 de octubre de 2018, para un total de 53 días de mora, tomando como base de salario para liquidar el derecho, la asignación básica diaria devengada por la docente en el año 2018.
CUARTO. – De la suma resultante, el FOMAG deberá descontar el dinero pagado como abono a la sanción moratoria, como consta en el certificado con número de generación CPC20230813022837174303 de 2023-08-13, y que asciende a la suma de $665.605.
QUINTO. – Deniéguese las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. – Ordénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a dar cumplimiento de la sentencia en cuanto se den supuesto de hecho previsto en el Art. 192 del C.P.A.C.A. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 3 SÉPTIMO. – Sin condena en costas.
(…) De acuerdo a lo ya manifestado se tiene entonces que se ha comprobado la causación de la sanción moratoria. En efecto, se destacan las siguientes fechas importantes para determinar la mora que alega el demandante: Por lo anterior, se tiene configurada la sanción moratoria, la cual ocurrió desde le 06 de septiembre al 28 de octubre de 2018, para un total de 53 días de mora.
Ahora, la apoderada de la demandante solicita que el término a calcular entre la fecha de solicitud y el pago sea de 60 días hábiles y no de 70 porque existió renuncia a los términos de ejecutoria una vez notificado el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la resolución de reconocimiento del derecho de produjo de manera extemporánea, no sólo cuando el término para la expedición del acto se encontraba vencido, sino también los de ejecutoria e inclusive los de pago.
Por tanto, la renuncia a los términos de ejecutoria viene a ser inane siendo que ya los 70 días para producir el pago de las cesantías solicitadas se había vencido en exceso, lo que obliga a contabilizar la sanción moratoria desde el 71 hábil desde la radicación de la solicitud. Como la sanción por mora se causó antes de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el responsable de la penalidad es el FOMAG, lo que lo obliga a pagar la mora causada, deuda que deberá ser cubierta a través de los recursos previstos en el Decreto 2020 de 2019.
No obstante, siendo que está probado que existió un pago parcial del derecho, por valor de $665,605.00, es obvio que existe un saldo faltante por cancelar a favor del demandante razón por la cual le asiste razón a la parte demandante al procurar el pago total de la obligación. (…)”. d) El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación, manifestó que existe un desface del conteo de los días de mora, porque la puesta a disposición de los dineros al demandante se realizó días antes de la fecha del retiro, razón por la cual se debe tener en cuenta el día en que se puso el dinero a disposición del docente (29/10/2018) y no el día en que se realizó el retiro.
Que se efectuó un pago de sanción mora por vía administrativa, el 11 de octubre de 2021, por el valor de $665, 605. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue admitido mediante auto del 28 de octubre de 20241. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 1 Ver archivo “04Admite.pdf” en el C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 4 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA) el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin 2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.(…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 5 embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
(Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea. Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 6 El 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20184 y ajustó el plazo -no el procedimiento- para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, procedimiento exigía a la autoridad administrativa que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
La misma norma reglamentaria en su artículo 2.4.4.2.3.2.26. dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías previstos en la Ley 1071 de 2006 -aplicados también en el nuevo reglamento- se haría con cargo a los recursos del Fomag «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20195, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de estas. Aunado, se dispuso: (i) a prohibición expresa de decretar el pago 4 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 5 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 7 de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
El artículo 57 de la referida ley dice:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. De la norma transcrita se evidencia que, además de una modificación al procedimiento para reconocer las cesantías consistente en que desde la entrada en vigor de dicha ley la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa en el pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.
La emisión y forma de negociación de los títulos de tesorería fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-. Posteriormente, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 942 de 2022 con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».
En ese Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 8 sentido, reglamentó el siguiente procedimiento tendiente a que la entidad territorial expidiera el acto definitivo de cesantías:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
En cuanto al pago, el reglamento estableció:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. Luego de precisar los anteriores plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías, se ocupó de la consecuencia jurídica de su incumplimiento -la sanción moratoria por pago tardío-, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 9 PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. -Destacado y negrilla de la Sala- El anterior decreto reglamentario aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019 en el pago de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.
Así, se fijó en cabeza de la entidad Fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías, es decir, la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificado por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causado, esto es, cuando hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial), obligación que en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 de 2022, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023, ya había cubierto dicha obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022 con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que efectuara la Fiduciaria y que expidiera el Ministerio de Hacienda, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la Fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022-, que reglamentó el decreto en comento por jerarquía normativa.
De este modo, con base en el análisis jurídico realizado por el Tribunal en precedencia, la Sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria de responder con su propio patrimonio en el pago de dicha sanción surge a partir del 1 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien debe efectuar el pago dicha multa en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.
Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, debido al retardo en el pago de éstas. d) Solución del caso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 10 Así las cosas, conforme el artículo 328 del CGP, acorde el recurso de apelación presentado por el FOMAG, la Sala debe analizar sobre la fecha en que fue puesto el dinero a disposición del docente por parte del Fomag, y sobre la existencia de un pago parcial de una sanción mora por vía administrativa.
En la sentencia de primera instancia, se estableció que a la parte demandante le asiste el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, que se causó desde el 6 de septiembre de 2018 hasta el 28 de octubre de 2018. Igualmente, se constató que la mora se ocasionó únicamente por responsabilidad del Fomag.
El Fomag en la alzada, señaló que existe un desface del conteo de los días de mora, porque la puesta a disposición de los dineros al demandante se realizó días antes de la fecha del retiro, razón por la cual se debe tener en cuenta el día en que se puso el dinero a disposición del docente (29/10/2018) y no el día en que se realizó el retiro.
Llegados a este punto, se analiza lo referente a la fecha en que fue puesto el dinero a disposición del docente por parte del Fomag; el a quo tomo la fecha contenida en el certificado de pago de cesantías expedida por la Fiduprevisora S.A. (29/10/2018). El documento es el siguiente: En ese orden, se advierte con base en lo planteado por la entidad demandada en la alzada, que no es de recibo su inconformidad respecto a la fecha que tomo el a quo como aquella en que fue puesto el dinero a disposición del docente por parte del Fomag, pues esta evidenciado que dicha fecha que señala la apelante, es la misma que tuvo en cuenta el a quo al momento de realizar la contabilización de los términos para la causación de la sanción moratoria (29/10/2018).
Este cargo no tiene vocación de prosperidad. Para la Sala, conviene revisar la contabilización de la sanción moratoria efectuada en la primera instancia: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 11 (i) El 22 de mayo de 2018, el docente solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, ante el departamento de Córdoba6.
(ii) La solicitud se resolvió mediante la Resolución No. 002604 de 11 de septiembre de 2018, en el sentido de ordenar el pago de cesantías parciales a la demandante. (iii) El 29 de octubre de 2018, fue puesto el dinero a disposición del docente por parte del Fomag7. Verificado lo anterior, la Sala advierte que la resolución con la cual se decidió la solicitud de cesantías fue emitida por fuera del plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición -el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 14 de junio de 2018-, de manera que, para efectos del momento de causación de la sanción moratoria debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), conforme a la cual, ante un acto escrito expedido de forma extemporánea, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 70 días siguientes a la presentación de la solicitud.
En el presente caso, los 70 días finalizaban el 5 de septiembre de 2018, y el pago se efectuó el 29 de octubre de 2018, por lo que, causándose una mora desde el 6 de septiembre de 2018 hasta el 28 de octubre de 2018, arrojando un total de 53 días de mora, tal y como lo computó el A quo. Ahora bien, la entidad apelante señaló que se efectuó un pago de sanción mora por vía administrativa, el 11 de octubre de 2021, por el valor de $665, 605.
En ese orden, sobre el cargo relativo al pago por vía administrativa de la sanción moratoria reclamada por la parte demandante; la Sala encuentra que el Fomag para acreditar dicho pago, insertó en el escrito de apelación un pantallazo, en el cual se indica que “(…) El (la) señor(a) YESENIA ESTHER MORALES OVIEDO identificado(a) con tipo de documento, (…), presenta los siguientes datos referentes al pago de las cesantías por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO: Número de Acto Administrativo: VADMSXM260, Fecha de Acto Administrativo: 2018-09-11, Valor de la Cesantía Reconocida: $665.605, Fecha de pago: 2021-10-11, Entidad Bancaría, Sucursal: BANCO GANADERO, (…)”.
La Sala considera que el pantallazo aportado por el FOMAG no es suficiente para acreditar tal pago realizado, pues el mismo hace referencia a la fecha de pago de unas cesantías y no de la sanción moratoria causada en favor del demandante; sin embargo, no puede desconocer esta Colegiatura la posibilidad del pago de la sanción moratoria, penalidad esta última que se reconoce a través del presente proceso, por lo que, se resulta acertada la decisión del a quo, en el sentido de ordenar al, “FOMAG deberá descontar el dinero pagado como abono a la sanción moratoria, como consta en el certificado con número de generación CPC20230813022837174303 de 2023-08-13, y que asciende a la suma de $665.605.” Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto contabilizó en debida forma la sanción moratoria de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y condenó al Fomag al pago de la misma. e) Costas 6 Ver el archivo “03Anexos.pdf” (página 2 y 4) en el C01 del expediente digital. 7 Ver el archivo “24AnexoCertPago.pdf” en el C01 del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00491-01 12 Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Conforme lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 478 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas.
La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida que en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandante no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.89 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO FACUNDO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 8 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 9 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)