REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76147-33-33-002-2013-00814-01 DEMANDANTE: GUILLERMO ALFONSO RODRIGUEZ RODRIGUEZ DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL CENTENARIO DE SEVILLA- VALLE VINCULADO: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORES DE SERVICIOS PROESIONALES PSP MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali (V.), treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia No. 054 del 4 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago- Valle, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En atención al artículo 63A de la Ley 270 de 1996, por tratarse el presente asunto de un proceso de reiteración de jurisprudencia, se le dará un trámite preferente.
ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez solicitó la nulidad del Oficio No. 500.017 del 10 de mayo de 2013 solicitando se ordene el reconocimiento de la relación laboral, el pago de las prestaciones sociales (primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías) y el reintegro de los valores cancelados por concepto de seguridad social.
Lo anterior, con fundamento en que del 1° de junio de 2007 al 30 de abril de 2012, tuvo un vínculo laboral con el Hospital Departamental Centenario de Sevilla, a través de la Cooperativa de Gestión Integral Zarzalud, como especialista en cirugía general, mediante la figura de tercerización laboral. Posteriormente, suscribió contratos de prestación de servicios con el Hospital, con vigencia de un mes, renovados hasta el 31 de octubre de 2012, prestando servicios en consulta externa, urgencias, cirugía, hospitalización, con subordinación al médico coordinador, con una remuneración mensual de $10.080.000, en turnos laborales de 9 horas diarias, 16 días al mes.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL CENTENARIO DE SEVILLA- VALLE1 Indicó que no existió contrato de trabajo con el demandante, sino diferentes contratos u órdenes de prestación de servicios. Que el médico prestaba sus servicios también a otras entidades, por lo que no había subordinación y podía contar con el tiempo para desempeñarse a favor de otras IPS sin ninguna dificultad.
Que si bien prestaba sus servicios en coordinación con el área asistencial, en ningún momento fue sometido a instrucciones iguales a los empleados de planta del Hospital. COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORES DE SERVICIOS PROFESIONALES PSP2 Indicó que el demandante fungió como asociado activo de la Cooperativa hasta el 31 de marzo de 2012, fecha en la que el representante de la misma dio por terminado el convenio de trabajo asociado, por modificación de los términos del contrato de prestación de servicios.
Que durante dicho periodo, no tuvo dependencia laboral del personal del Hospital, sino que fue una relación de coordinación, así como también la Cooperativa contaba con un coordinador de los procesos contratados con el Hospital, con el cual se entendían los asociados para la ejecución de sus labores, y por ende no existió subordinación. Que las supuestas órdenes que el actor manifestó que recibía del directivo del Hospital, obedecen a reuniones de coordinación a las que asistían todas las personas que a cualquier título prestaban sus servicios para la entidad de salud, asistiendo también el coordinador de la Cooperativa para vigilar que todo se hiciera dentro de la normativa.
FALLO IMPUGNADO3 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago- Valle en sentencia No. 054 del 4 de mayo de 2023, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se allegó prueba de la relación contractual desde el 1° de junio de 2007 al 1° de mayo de 2011. Señaló, si bien encontró acreditados los elementos prestación personal del servicio y la remuneración, no pasa lo mismo con la subordinación con el médico coordinador del Hospital, sino más bien actividades de coordinación, como tampoco la exigencia de cumplimiento de horario, ni asistencia a jornada fija en la institución, máxime que tampoco demostró que las funciones realizadas, coincidían con las de un médico vinculados de planta.
EL RECURSO DE APELACIÓN4 La parte demandante apeló, indicando que la relación laboral reclamada entre el 1° de junio de 2007 al 1° de mayo de 2011, hubo falta de diligencia del despacho al no requerir de manera insistente a la demandada para la consecución de la prueba decretada, referente a la obtención de las copias auténticas de los contratos suscritos, aunado a que tampoco se aplicaron las sanciones previstas. 1 Ver a folios 384 a 397 del expediente físico digitalizado de primera instancia, visible en el índice 003 de Samai, archivo 01 de “DEMANDA- CONTESTACIONES-AUDIENCIAS”. 2 Ver a folios 463 a 472 del expediente físico digitalizado de primera instancia, visible en el índice 003 de Samai, archivo 01 de “DEMANDA- CONTESTACIONES-AUDIENCIAS”. 3 Ver en el índice 0004 de Samai del expediente digital de primera instancia. 4 Ver en el índice 00008 de Samai, del expediente digital de primera instancia. Consideró que al tratarse de un médico, éste no podía desarrollar sus actividades con los elementos propios y con la programación del Hospital, aspecto que probaría la subordinación. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO Se concreta a establecer si entre el señor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez y la ESE Hospital Departamental Centenario de Sevilla- Valle, se configuró la existencia de un contrato realidad entre el 1° de junio de 2007 al 30 de abril de 2012, y en específico el elemento subordinación. De ser afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en igualdad de condiciones a los empleados de planta.
TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la decisión de primera instancia. El presente caso la contratación con el Hospital demandado obedeció a la prestación de servicios profesionales especializados, sin demostrar ninguna clase de relación contractual con el ente accionado, por el período comprendido entre el 1 de junio del año 2007 al 1 de mayo de 2011, sin embargo, solo sólo a partir del 2 de mayo de 2011, se acreditó de manera documental al plenario la prestación de los servicios médicos a la ESE accionada, pero a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado vinculada de oficio en este proceso, y directamente la suscripción de contratos de prestación de servicios medico de cirugía con el Hospital Departamental Centenario de Sevilla a partir del 1 de abril de 2012, a través del contrato No. 105 de 2012 hasta el 31 de octubre de 2012, no obstante, no se acreditó en el plenario, el cumplimiento de un horario estricto y subordinación, siendo ello así, y sin que se hayan aportado las pruebas tendientes a demostrar los elementos de la relación laboral.
Para resolver el anterior planteamiento, se desarrollan los siguientes aspectos: MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL QUE DA ORIGEN AL CONTRATO REALIDAD Contrato de Prestación de servicios El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, establece lo siguiente: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Se entiende entonces por contrato de prestación de servicios, el que celebran las entidades estatales para el desarrollo de actividades de administración o funcionamiento, los cuales sólo pueden celebrarse con personas naturales, siempre y cuando esas actividades no puedan realizarse con personal de planta, o requieran de conocimientos especializados.
Así mismo, la norma fue clara en establecer que dichos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales, debiéndose celebrar sólo por el término estrictamente indispensable. Por lo tanto y dadas las características propias de la normativa citada con anterioridad, es claro que en el concepto del contrato de prestación de servicios se pone de presente dos (02) condiciones para su celebración, como lo es el hecho que la actividad a contratar no pueda realizarse con personal de planta, o que se requiera para su prestación de conocimientos especializados.
En cuanto a la primera condición, es preciso señalar que cuando la norma se refiere a que las funciones no puedan realizarse con el personal de planta, significa que se debe tratar de funciones que no estén asignadas a ese personal o excepcionales, pues únicamente cuando se trata de insuficiencia de personal, existe la obligación administrativa de ampliar las plantas de personal o establecer cargos temporales, tal y como lo ha establecido la Ley 909 de 2004.
Ahora bien, en lo que se refiere a la segunda condición, esto es, que para la prestación debida del servicio se requiera de conocimientos especializados, es claro que dicha condición se deriva de la primera, ya que la necesidad se presenta en aquellos casos en los que la planta de personal no se cuente con una persona que ostente los conocimientos especializados para la prestación del servicio específico, y que por tanto se hace evidente la necesidad de contratar con una persona con las calidades requeridas para tal fin, en la modalidad de contrato de prestación de servicios. Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades legales del artículo 53 constitucional El contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios tienen características distintas, y éste último puede ser desvirtuado si se configuran los tres elementos de la relación laboral, caso en el cual se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas, lo que genera el derecho al pago de prestaciones sociales, sin que esto signifique que la persona que se encuentre en estas circunstancias fácticas, adquiera por ello la calidad de empleado público.
Este principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, ha sido desarrollado en innumerable jurisprudencia de las Altas Cortes, es así como han establecido que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales, y conforme a ello, su finalidad es la de hacer primar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, de tal suerte que resulta factible acudir a ese principio constitucional.
En tal sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra varios apartes del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó, entre otras, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, tras lo cual concluyó: “…Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente ” Por su parte, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo1, en reciente pronunciamiento reiteró su posición frente al tema del principio de la realidad sobre las formalidades en el ámbito laboral, así: “…La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53 de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad.
Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.
Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral…” (Resalta la Sala). De conformidad con el anterior criterio, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere probar los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, y además debe probarse que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
De estos tres elementos, el de subordinación resulta ser el de mayor relevancia, toda vez que marca la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y una relación laboral. Al respecto, el Consejo de Estado ha insistido en la importancia de la subordinación, es así como en Sentencia del 07 de febrero de 20132, reiteró que si bien es cierto que cuando una persona vinculada bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tiene derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad, también lo es que no se le puede conferir la condición de empleado público, veamos: “…la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación ” Por otra parte, es de anotar que además de los tres elementos de la relación laboral, también es necesario demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que constituye el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia3 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
El Consejo de Estado, ha indicado que resulta viable la suscripción es órdenes de servicios, sólo en dos eventos: i) Cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta; ii) cuando se requiera de conocimientos especializados. “…Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados.
Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso…”4 En conclusión, la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la configuración de una verdadera relación legal y reglamentaria (contrato realidad), se determinará conforme al análisis y valoración de las pruebas aportadas, de las cuales se establecerá si realmente existió o no la prestación personal del servicio (entendida como el ejercicio de funciones permanentes o propias de la entidad), la remuneración como contraprestación del servicio, y especialmente, que la persona hubiere estado sometida a la continua subordinación y dependencia de la administración con carácter de permanencia. LIMITACIONES LEGALES A LA UTILIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como a continuación se expone: El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que: “(…) en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad (…)” En este sentido, el Decreto 2503 de 19985 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2o. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 del 23 septiembre de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso: “Art. 19. El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.
Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)” Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la Ley, vale decir, se requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la Ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” Por su parte, la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la Ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Recientemente el Consejo de Estado en sentencia del 4 de octubre de 20185 estableció que cuando la entidad pública contrata a un tercero para ejercer las funciones permanentes de la entidad y para lo cual bajo subordinación y una remuneración, utiliza los medios administrativos y logístico de la entidad nos encontramos ante una relación de naturaleza laboral, desvirtuando el contrato de prestación de servicios.
La Corte Constitucional en la sentencia SU 040 de 2018 estableció con ratio decidendi que en estos casos, en los cuales se ejerce una actividad que no es independiente, además tiene relación con las funciones de la entidad, en los cuales se pacta una remuneración así sea a título de honorarios, y con el uso de medios administrativos de la entidad, efectivamente se configura una verdadera relación laboral.
Ahora bien, ante las opuestas posiciones asumidas por el Consejo de Estado en torno a los criterios sobre la aplicación de la prescripción en torno al contrato realidad, la Corporación se vio en la necesidad de unificar y por ende en tal sentido emitió la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter al interior del proceso con Radicación No. 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, de la cual se extractan los siguientes aspectos más relevantes: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.
Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.
(…) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la ‘…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales’ (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de octubre de 2018, radicado 2013-247, MP Dr. William Hernández Gómez. fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.” (Negrillas y subrayas de la Sala).
Recientemente, el Consejo de Estado ha unificado su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad, como lo hizo la Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda, expediente 1317-2016, en providencia del 9 de septiembre de 2021, en donde analizó tres temas específicos, como son la temporalidad, la solución de continuidad y la devolución de los aportes a la seguridad social, decidiendo lo siguiente: “3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” Así las cosas y habiéndose establecido las diferencias entre los contratos de prestación de servicios y el contrato de carácter laboral, y los requisitos necesarios para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, y en su lugar la presencia de una relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales en igualdad de condiciones de los empleados de la entidad, se verificará en el caso concreto si entre el señor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez y el Hospital Departamental Centenario de Sevilla, se configuró la existencia de un contrato realidad, de ser afirmativo, sí tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales en igualdad de condiciones a los empleados de planta.
EL CASO CONCRETO La parte demandante pretende la nulidad del acto administrativo, solicitando el reconocimiento de una relación laboral (médico cirujano) con la ESE Hospital Departamental Centenario de Sevilla- Valle y consecuentemente el pago de las prestaciones laborales. La negativa judicial radicó en la falta de prueba de la relación contractual por el periodo integral y la no acreditación de la subordinación, solo constatándose actividades de coordinación, y menos la exigencia de cumplimiento de horario, y que las funciones realizadas coincidían con las de un médico vinculados de planta, aspecto que discute el apelante en el sentido que hubo falta de diligencia del juez en la consecución de la prueba decretada, y el desarrollo de su labor con los elementos y programación propios de la institución hospitalaria que demostraría la subordinación. De las pruebas arrimadas al plenario, se constata: Vinculaciones efectuadas por el demandante entre el 1° de junio de 2007 al 30 de abril de 2012 a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales P.SP.
La Cooperativa le indicó de la cesación de su contrato a partir de 31 de marzo de 20126. El Hospital demandado también indicó de la terminación del contrato entre la entidad hospitalaria y la Cooperativa y por ende la liquidación hasta el 30 de abril de 20127. Se acreditaron los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos entre el Gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla y el accionante, cuyo objeto fue proveer al hospital de la ejecución de los sub procesos relacionados con la especialidad de Cirugía General, dentro de los procesos de consulta externa, urgencias, cirugía y hospitalización, así;
CONTRATO No. FECHA DE INICIO FECHA TERMINACIÓN PLAZO FOLIOS8 105-2012 1° de abril de 2012 30 de abril de 2012 1 mes 413-414 118-2012 1° de mayo de 2012 31 de mayo de 2012 1 mes 15-18 149-2012 1° de junio de 2012 30 de junio de 2012 1 mes 417-419 190-2012 1° de julio de 2012 31 de julio de 2012 1 mes 419-420 215-2012 1° de agosto de 2012 31 de agosto de 2012 1 mes 421-422 238-2012 1° de septiembre de 2012 30 de septiembre de 2012 1 mes 423-424 265-2012 1° de octubre de 2012 31 de octubre de 2012 1 mes 19-22 Atendiendo los formatos de citas en consulta externa obrantes en el plenario de folios 23 a 243 C. Ppal, se observa la prestación de los servicios en la ESE Hospital Departamental Centenario de Sevilla, se detalla atención de usuarios y en horarios que no llega a ser de 8 horas.
De la programación de agenda de los especialistas para el año 20129, se observa que el demandante prestaba sus servicios al Hospital con frecuencia de 1, 2, 3 o 4 días a la semana, con lo anterior queda claro que dicha programación era concertada y no impuesta por la entidad, pues el mismo médico tenía la facultad de decidir qué días iba, en qué horarios y cancelar y cambiar los turnos si personalmente así lo requería. Según las cuentas de cobro suscritas por el actor Guillermo Rodríguez Rodríguez respecto del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, por concepto de honorarios médicos por prestación de servicios 6 Ver a folio 493 en el archivo No. 01 de la carpeta de “DEMANDA- CONTESTACIONES- AUDIENCIAS”, visible en el expediente digitalizado de primera instancia, en el índice 0003 de Samai. 7 Ver a folio 564 en el archivo No. 01 de la carpeta de “DEMANDA- CONTESTACIONES- AUDIENCIAS”, visible en el expediente digitalizado de primera instancia, en el índice 0003 de Samai. 8 Las copias de los contratos de prestación de servicios se encuentran en el archivo No. 01 de la carpeta de “DEMANDA- CONTESTACIONES- AUDIENCIAS”, visible en el expediente digitalizado de primera instancia, en el índice 0003 de Samai. 9 Ver a folios 244 a 293 en el archivo No. 01 de la carpeta de “DEMANDA- CONTESTACIONES- AUDIENCIAS”, visible en el expediente digitalizado de primera instancia, en el índice 0003 de Samai. profesionales en cirugía general, para los meses de mayo a octubre de 2012 (fls. 308 a 314 C. Ppal) De las piezas probatorias ya referidas, se evidencia en primer lugar que la parte actora no logró demostrar ninguna clase de relación contractual con el ente accionado, por el período comprendido entre el 1 de junio del año 2007 al 1 de mayo de 2011, habida cuenta que sólo a partir del 2 de mayo de 2011, se acreditó de manera documental al plenario la prestación de los servicios médicos a la ESE accionada, pero a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado vinculada de oficio en este proceso.
Así mismo, sólo demostró al actor la suscripción de contratos de prestación de servicios medico de cirugía con el Hospital Departamental Centenario de Sevilla a partir del 1 de abril de 2012, a través del contrato No. 105 de 2012 hasta el 31 de octubre de 2012. En cuanto a los periodos que no se acredita contratación, se debe señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado10, ha indicado que deben constar por escrito, lo que se trata de una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico.
En cuanto al elemento de la subordinación, de la declaración rendida en audiencia de pruebas del 17 de marzo de 2021, por el médico ortopedista Elkin Rúgeles, quien laboró para la misma época en el Hospital demandado, se constató que la relación con el médico del Hospital, se trataba de una labor de coordinación y concertación de las jornadas laborales (turnos), que no eran órdenes impuestas por el primero, pues cada especialista indicaba cuántas horas y en qué días a la semana iba a prestar servicio de consultas y de cirugía, que esto lo podían modificar según su agenda, teniendo en cuenta que la labor prestaban era asistencial.
En un caso análogo, el Consejo de Estado llegó a similar conclusión11: “De la lectura de las órdenes y/o contrato de prestación de servicio se estableció que el objeto consistía en prestar los servicios como Médico General, y para su ejecución se acordaría con el supervisor designado, una agenda de trabajo, cuyo incumplimiento acarrearía, la no cancelación de la cuenta hasta tanto se cumpla con las actividades pactadas.
También se allegó con la demanda copia de "agenda concertada de actividades - medicina interna" del Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., suscrita por el Subgerente de Servicios Asistenciales, dentro de las cuales se encuentra enlistado el demandante (ff. 113 a 142 del expediente). De lo anterior advierte la Sala que entre el demandante y el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., no existió una verdadera relación laboral, pues si bien se infiere la prestación personal del servicio conforme a los diversos contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, en los que se consignaron los términos y condiciones para ejercer la labor encomendada como Médico General y en donde las funciones desempeñadas por el señor Hugo Alberto Pérez Pertuz eran del resorte de la entidad prestadora de salud; no demostró el elemento subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó la verdadera relación laboral 10 Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 23001-23-31-000-1998-08976-01 (26140), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00400-01(2220-18) Actor: HUGO ALBERTO PÉREZ PERTUZ Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE. entre las partes, en cuanto simplemente se limitó a allegar copias de los contratos de prestación de servicios y la agenda concertada para el cumplimiento del objeto de los mismos, sin que obren otras pruebas tendientes a demostrar dichas afirmaciones y en este sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones.
Ahora bien, en el curso del proceso se recibió la declaración del señor Jhelver Alexander Herrera Lozano, la que fue reproducida en la sentencia de primera instancia (ff.373 reverso - 374), quien al indagársele sobre la labor realizada por el demandante (servicios asistenciales: valoración de pacientes, órdenes médicas, turnos) -se tenían preestablecidos algún tipo de horario y en caso afirmativo quien lo determinaba?, contestó que -el horario estaba establecido por un cuadro de turnos, el mismo hospital o el encargado coordinador lo realizaba y los horarios eran de 7 de la mañana a 1 de la tarde, 1 de la tarde a 7 de la noche y 7 de la noche a 7 de la mañana, turnos rotativos, unos días en la mañana otros días en la noche.- Al preguntársele si estos turnos podían ser modificados por los médicos durante el desarrollo de la labor, afirmó que se -podían variar previa autorización del Coordinador correspondiente del área ( ).?; y en relación a que, si el demandante tenía autonomía médica, y si recibía órdenes o directrices por parte de sus supervisores, contestó que: "se llevaba una subordinación por parte del coordinador, pero la autonomía médica en cuanto a su concepto, generalmente ellos coordinaban que se prestara el servicio médico en ese momento que se siguieran las órdenes, su surgía dificultad se acudía a ellas para solucionar esas dificultades pero siempre había un coordinador ahí presente ( )." Así como refirió que para la época en que se desempeñaba en el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., existían médicos de planta como era el caso de la doctora Patricia Arias.
Nótese que contrario a lo que pretende hacer ver el demandante, la declaración recepcionada en el curso del proceso no aporta todos los elementos necesarios para probar la existencia de una relación laboral, como tampoco, que se cumplían idénticas funciones a las desempeñadas por funcionario de planta de la demandada, lo que en manera alguna constituye medio de prueba insuficiente para la formación del convencimiento sobre la verificación de la exigida subordinación. Así las cosas, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso se establece que son insuficientes para respaldar la afirmación hecha en la demanda y en el recurso de apelación, por tratarse de un planteamiento carente de sustento probatorio, en razón a que es de resorte de la parte demandante a quien le corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, a efectos de establecer si la supuesta subordinación derivada de las órdenes y los contratos de prestación de servicios celebrados, son suficientes para demostrar la relación de carácter laboral que pretende encubrir el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., planteamiento que no se logró probar.
Adicional a lo anterior, ha sido enfática la Sala en reiterar, que la simple declaración de testigos y aseveración del demandante sobre la existencia del cargo y quién era su titular, no dan el alcance probatorio suficiente para corroborar que sus funciones también fueron ejecutadas por un análogo de planta de personal. La Sala advierte la falta de actividad probatoria que imposibilita la verificación del cumplimiento del requisito de subordinación para declarar la existencia de una relación laboral, en cuanto no se allegó al plenario a manera de ejemplo, órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención y memorandos, funciones a efectuar que correspondían a la de los empleados de planta, reglamentos y programación interna a seguir, y/o el horario de trabajo cumplido y señalado por la entidad, circunstancias que en un momento dado permitirían demostrar que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, presupuestos no demostrados en el presente caso.
Así las cosas, no tiene razón el apelante de pretender se acceda al reconocimiento de las prestaciones sociales pretendidas en la demanda, al no lograr demostrar a lo largo del proceso, que reunía los elementos propios que tipifican la relación laboral que hiciera viable que, en su caso, se configuraba el fenómeno jurídico del contrato realidad y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, motivo suficiente para que la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto la demandante no logró demostrar que en la relación que se cuestiona, estuvo presente el elemento de la subordinación, componente esencia de una relación laboral, motivo por el cual se deben declarar que los actos administrados demandados siguen amparados por el supuesto de legalidad que los ampara; y en consecuencia habrá que confirmar la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.” Conforme a lo anterior, lo que se evidencia es que en el presente caso la contratación con el Hospital demandado obedeció a la prestación de servicios profesionales especializados, sin demostrar ninguna clase de relación contractual con el ente accionado, por el período comprendido entre el 1 de junio del año 2007 al 1 de mayo de 2011, sin embargo, solo sólo a partir del 2 de mayo de 2011, se acreditó de manera documental al plenario la prestación de los servicios médicos a la ESE accionada, pero a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado vinculada de oficio en este proceso, y directamente la suscripción de contratos de prestación de servicios medico de cirugía con el Hospital Departamental Centenario de Sevilla a partir del 1 de abril de 2012, a través del contrato No. 105 de 2012 hasta el 31 de octubre de 2012, no obstante, no se acreditó en el plenario, el cumplimiento de un horario estricto y subordinación, siendo ello así, y sin que se hayan aportado las pruebas tendientes a demostrar los elementos de la relación laboral, se desdibujan los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no quedando otra decisión que confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Finalmente se debe señalar que es carga de la parte demandante demostrar los elementos de la relación laboral, y si en el trascurso de la primera instancia no se aportan las pruebas sin culpa de la parte, deben solicitarse en la segunda instancia, dentro de la oportunidad legal y con el cumplimiento de los requisitos, por ende, los argumentos expuestos no son de recibo para el Tribunal.
CONDENA EN COSTAS La Sala acogerá la interpretación sobre costas acogida por el Consejo de Estado12, aclarando que venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio debe ser variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021).
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala con fundamento en el pronunciamiento acogido por la Subsección A en la providencia señalada adopta la nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas, ya que en el presente caso, se presentaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de decisión, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de primera instancia No. 054 del 4 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago- Valle, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.-
NOTIFIQUESE a las partes a los siguientes correos electrónicos: duverneyvale@hotmail.com juridicacentenario@outlook.es oficinajuridica@hdcentenario.gov.co notificacionesjudiciales@hdcentenario.gov.co cooperativapsp@hotmail.com j02admcartago@cendoj.ramajudicial.gov.co QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase al juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “samai”.
Providencia discutida y aprobada en sala segunda de Decisión, según consta en Acta de la fecha. Notifíquese y Cúmplase, Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmada electrónicamente RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado