73001-23-33-000-2021-00387-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-23-33-000-2021-00387-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: María Stella Rojas Villar Apoderado: Yhoan Alberto Reyes Rosa Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Apoderado: Luis Alfredo Sanabia Ríos (principal) Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Johana Carolina Restrepo González Tema: Reconocimiento pensional ASUNTO Dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso anteriormente identificado. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora María Stella Rojas Villar1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.1.

Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE024352 del 19 de julio de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.

Se condene a las demandadas a reconocer y pagar adecuadamente, con indexación, las sumas dejadas de percibir por concepto de pensión de jubilación desde la consolidación del derecho pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de dicho estatus pensional, e incluir la totalidad de los factores devengados.

Se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija a los docentes con vinculación anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003. 1 Por medio de apoderado. 2 Se condene a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a dar cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA.

Se condene a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del mismo estatuto procesal. Se condene a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al Índice de Precios al Consumidor.

Se condene en costas a las demandadas, como lo dispone el artículo 188 del CPACA. 1.1.2. Hechos Como circunstancias fácticas relevantes, se indican las siguientes: La señora María Stella Rojas Villar prestó sus servicios como docente en el Municipio de Melgar, Tolima, con vinculación a través de contratos de prestación de servicios, desde el 03 de agosto de 1992 hasta el 07 de diciembre de 2001, con algunas interrupciones en el período.

También prestó sus servicios como docente en el Departamento del Tolima, con vinculación a través de contratos de prestación de servicios, desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 16 de diciembre de 2003, con excepción de algunas interrupciones. Posteriormente, se vinculó como docente al servicio del Departamento del Tolima entre el 30 de diciembre de 2003 y el 15 de junio de 2006, del 19 de julio de 2006 al 19 de septiembre de 2007, y desde el 05 de mayo de 2010, cargo que sigue desempeñando en la actualidad.

De acuerdo con el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, que remite al de las Leyes 33 y 62 de 1985, María Stella Rojas Villar cumplió los requisitos para la pensión el 06 de julio de 2018, momento en el cual alcanzó los 55 años de edad y completó 20 años de servicio. La demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento de la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos para su concesión. Sin embargo, esta solicitud fue denegada mediante el acto demandado por falta de requisitos, de acuerdo con el régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Este régimen se aplicó bajo la argumentación de que su vinculación al ramo docente ocurrió durante la vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 33 y 63 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993 y los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978, y 2277 de 1979.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante argumentó que el acto administrativo impugnado fue emitido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse. Esto se debe a que la actora se vinculó a la docencia en el año 1992, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, el régimen pensional que le corresponde es el establecido en la Ley 91 de 1989. 3 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación – Ministerio de Educación - FOMAG La defensa de la entidad se opuso a las pretensiones de la demandante, argumentando que no le procede el trámite de reconocimiento de pensión dado que su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se dio posteriormente al año 2003, concretamente el 26 de octubre de 2005.

Mencionó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que los docentes que se vinculan a partir de su entrada en vigencia tendrán derechos pensionales conforme al régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que le son aplicables debido a la fecha de su vinculación. Sostuvo que, en ese orden de ideas, la demandante no cumple los requisitos establecidos en las normas precitadas para que sea reconocida la pensión de jubilación, por lo que el acto demandado no está viciado y, por el contrario, se ajusta al principio de legalidad de los actos administrativos establecido en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.2.

Departamento del Tolima Según constancia de la secretaría2, la contestación a la demanda fue extemporánea. 1.3. Alegatos de conclusión 1.3.1. La parte demandante reiteró que la actora ingresó al ramo docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. Por lo tanto, tiene derecho al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y, bajo este régimen, cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prestación reclamada. 1.3.2.

El Departamento del Tolima señaló que el régimen pensional de la actora es el de la Ley 100 de 1993, ya que se vinculó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003. Además, sostiene que, de acuerdo con el régimen general de pensiones, la demandante no cumple con los requisitos para obtener la pensión. 1.3.3. La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Saneamiento No se observa ninguna causal que invalide las actuaciones hasta ahora surtidas en el proceso. 2.2. Competencia Según el artículo 152-2 del CPACA, corresponde a los Tribunales Administrativos conocer, en primera instancia, los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho laboral que no provengan de un contrato de trabajo en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, como es el caso sometido a estudio por la Corporación. 2 SAMAI, Expediente digital, archivo 018_ VT - INGRESA AL DESPACHO. 4 Además, de acuerdo con el artículo 125 del mismo estatuto procesal, esta providencia será de Sala. 2.3.

Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes presentados, corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones del régimen establecido en la Ley 33 de 1985, o si, por el contrario, está cubierta por el régimen pensional dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conforme al régimen prestacional establecido para los docentes oficiales con la promulgación de la Ley 812 de 2003.

Para dar respuesta al interrogante anterior, lo primero será establecer si es posible computar el tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante. Además, en caso de ser procedente el reconocimiento pensional conforme a las disposiciones normativas de la Ley 33 de 1985, también se deberán precisar los factores computables en el Ingreso Base de Liquidación (IBL).

Finalmente, se deberá verificar si la demandante tiene derecho al beneficio de percibir salario y pensión simultáneamente. 2.3.1. Tesis de la Sala La Sala accederá a las pretensiones de la demanda en razón a que la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación bajo el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, y además cumple con los requisitos exigidos para su otorgamiento.

Como se verá más adelante, acreditó su vinculación al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que conlleva al estudio pensional bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985, que prevé para el otorgamiento de la prestación 55 años de edad y 20 años de servicios, cumplidos por la accionante el 01 de marzo de 2018.

Por desarrollo jurisprudencial, el Consejo de Estado ha aceptado el reconocimiento del período laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, sin necesidad de reconocer la existencia de una relación laboral entre los entes territoriales para los cuales prestaban sus servicios y los docentes, cuando se piden en el marco de la discusión sobre el cómputo de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo tanto, el tiempo en que la demandante se desempeñó como docente con vinculación mediante OPS será computable para el otorgamiento pensional.

Los factores para determinar el IBL serán los devengados por la demandante sobre los cuales haya cotizado a pensión de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985. Finalmente, el régimen pensional que cobija la demandante también le permitirá devengar sueldo y pensión de jubilación, por lo que esta pretensión igualmente está llamada a prosperar. 2.4.

Marco normativo 2.4.1. Cómputo de tiempos laborados en la docencia oficial a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación 5 En este caso, la demandante reclama el reconocimiento pensional según lo establecido por las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de los períodos laborados a través de contratos de prestación de servicios durante el período 1992-2003 con el Municipio de Melgar (Tolima) y el Departamento del Tolima.

En el Consejo de Estado existe una clara línea jurisprudencial3 en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

La misma Corporación, en sentencia del 06 de febrero de 20204, indicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes. “(i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»5 permite la acumulación de tiempos de servicio con la 3 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado: 23001233300020130026001 (00882015).

Recientemente, esta posición fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número: 76001-23-33-000-2015-00016-01 (2954-2022). Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, fechada el 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01.

Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Gabriel Valbuena Hernández, fechada el 31 de marzo de 2022, proceso con radicación: 68001-23-33-000-2015- 00874-01 (2250-2017). 4 Sección Segunda del Consejo de Estado, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 5 “ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional 6 posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” (Negrilla fuera del texto).

En la providencia citada también se advirtió que el Consejo de Estado ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B de la Sección Segunda6 al expresar: “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia7.» Siguiendo con la misma providencia8, también se mencionó que, en materia de aportes pensionales, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado bajo el número 23001233300020130026001 (00882015), indicó que las reclamaciones “de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”.

Adicionalmente señaló: “Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrilla de la Sala). 6 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 7 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);

(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000- 2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 7 indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial”.

Finalmente, el proveído al que se viene haciendo referencia coligió lo siguiente: “Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.”9 (Negrilla fuera del texto). 2.4.2.

Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público El Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910, precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” Para efectos metodológicos, la mencionada Corporación resumió los regímenes pensionales de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial en el 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935- 17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 8 siguiente cuadro: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%25 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Período Factores Período Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna 9 De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

(Decreto 1158 de 1994) 2.4.3. Postura unificada sobre IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes En la misma sentencia de unificación referida en el apartado anterior, la SUJ-014-CE- S2-2019 del 25 de abril de 201911, se establecieron las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: “a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Las reglas fijadas por la Corporación en comento, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: “51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 nacional.

En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere decir que el período es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les 11 aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(Negrilla de la Sala). B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años24.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

(…) 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que 12 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 2.5. Caso concreto La parte actora sostiene que la docente María Stella Rojas Villar prestó sus servicios como docente en el Municipio de Melgar (Tolima) y en el Departamento del Tolima, mediante órdenes de prestación de servicios entre 1992 y 2003.

Además, afirma que se vinculó laboralmente con el Departamento del Tolima en calidad de docente a partir del 30 de diciembre de 2003, y que se encuentra activa al momento de la presentación de la demanda. En consecuencia, solicitó que se le reconociera la pensión de jubilación con base en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y con la prerrogativa de percibir pensión y sueldo en caso de seguir en servicio luego de adquirir el estatus pensional.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la señora María Stella Rojas Villar ingresó al servicio docente durante la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, precisó que se le aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para los cuales aún no había cumplido los requisitos.

De acuerdo con el marco normativo establecido en esta providencia, el Consejo de Estado12 ha definido que, según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

La señora María Stella Rojas Villar nació el 01 de marzo de 1963.13 -. Mediante certificaciones expedidas por el alcalde de Melgar, Tolima, el 14 de septiembre de 2009 y el 11 de marzo de 2019, se estableció que María Stella Rojas Villar trabajó en instituciones educativas del municipio durante los siguientes periodos:14 Tipo de vinculación Período Institución Educativa Desde Hasta OPS 0089 03/08/92 03/11/92 Escuela Galán OPS sin número 01/02/93 28/02/93 Escuela Urbana Alberto Santofimio Borrero OPS sin número 01/03/93 31/03/93 Escuela Urbana Alberto Santofimio Borrero OPS sin número 01/04/93 30/04/93 Escuela Urbana Alberto Santofimio Borrero OPS sin número 01/05/93 31/05/93 Escuela Urbana Alberto Santofimio Borrero OPS sin número 01/06/93 30/06/93 Escuela Urbana Mixta Antonia María Lozano OPS 065 01/08/93 31/08/93 Escuela Urbana Alberto Santofimio Borrero OPS 065 01/11/93 30/11/93 Escuela Urbana Alberto Santofimio Borrero OPS sin número 01/02/94 30/04/94 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 004 01/05/94 30/06/94 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS sin número 18/07/94 18/11/94 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 046 01/02/95 30/11/95 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 01/02/96 30/11/96 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 055 01/02/96 30/03/96 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 334 01/06/96 30/06/96 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 061 01/01/97 31/12/97 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 011 01/02/98 31/12/98 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS sin número 01/03/99 15/04/99 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS sin número 15/04/99 18/06/99 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 107 15/07/99 30/09/99 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 0212 04/10/99 03/12/99 Escuela Urbana Antonio María Lozano 13 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- CR Demanda Maria Stella Rojas Villar, página 15. 14 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- CR Demanda Maria Stella Rojas Villar, páginas 17 a 19, 21 a 23. 14 OPS 0068 07/02/00 16/06/00 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 0156 17/07/00 30/11/00 Colegio San Francisco de Asís OPS 0076 05/02/01 04/07/01 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 0374 08/08/01 07/12/01 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 0075 01/02/02 17/06/02 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 0075 15/07/02 23/07/02 Escuela Urbana Antonio María Lozano OPS 0378 24/07/02 30/11/02 Escuela Urbana Antonio María Lozano -.

La Secretaría de Educación del Tolima certificó el 25 de julio de 2018 que María Stella Rojas Villar prestó servicios como docente en el departamento, específicamente en las Instituciones Educativas Sumapaz y Gabriela Mistral, con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios desde el 01 de febrero al 30 de junio de 2002 y del 26 de septiembre al 16 de diciembre de 2003.15 -.

Según certificados de tiempo de servicios emanados de la Secretaría de Educación del Tolima, María Stella Rojas Villar prestó servicios como docente, durante los siguientes periodos:16 Acto de vinculación Tipo de vinculación Período Institución Educativa Desde Hasta 251 Provisional 25/03/03 12/09/03 Colegio Gabriela Mistral 1429 Provisional 29/09/03 12/12/03 Colegio Gabriela Mistral 1019 Provisional 30/12/03 15/06/06 La Florida 0398 Provisional 19/07/06 19/09/07 La Florida y Escuela Rural las Perlas 00927 Propiedad 05/05/10 - San Martín y Santa Clara -.

De conformidad con el certificado de salarios de María Stella Rojas Villar, entre los años 2010 y 2013, recibió asignación básica, subsidio de alimentación y primas de vacaciones y navidad. A partir de 2014, además devengó prima de servicios. Desde 2016, dejó de recibir el subsidio de alimentación y comenzó a percibir la bonificación mensual docente.

Finalmente, desde 2020, además de la asignación básica y de las primas de vacaciones, navidad y servicios, también recibe la bonificación pedagógica.17 Con base en la información previamente mencionada, se constata que María Stella Rojas Villar trabajó para el Municipio de Melgar y para el Departamento del Tolima, desempeñando el cargo de docente, con vinculación mediante contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: Desde Hasta Tiempo de servicios 03/08/92 03/11/92 3 meses 01/02/93 28/02/93 1 mes 01/03/93 31/03/93 1 mes 01/04/93 30/04/93 1 mes 01/05/93 31/05/93 1 mes 15 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- CR Demanda Maria Stella Rojas Villar, páginas 24 y 25. 16 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- CR Demanda Maria Stella Rojas Villar, páginas 26 a 36. 17 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- CR Demanda Maria Stella Rojas Villar, páginas 42 a 43. 15 01/06/93 30/06/93 1 mes 01/08/93 31/08/93 1 mes 01/11/93 30/11/93 1 mes 01/02/94 30/04/94 3 meses 01/05/94 30/06/94 2 meses 18/07/94 18/11/94 4 meses 01/02/95 30/11/95 10 meses 01/02/96 30/11/96 10 meses 01/01/97 31/12/97 1 año 01/02/98 31/12/98 11 meses 01/03/99 15/04/99 1 mes y 15 días 15/04/99 18/06/99 2 meses y 3 días 15/07/99 30/09/99 2 meses y 16 días 04/10/99 03/12/99 2 meses 07/02/00 16/06/00 4 meses y 9 días 17/07/00 30/11/00 4 meses y 14 días 05/02/01 04/07/01 5 meses 08/08/01 07/12/01 5 meses 01/02/02 30/06/02 5 meses 15/07/02 23/07/02 9 días 24/07/02 30/11/02 4 meses y 7 días 26/09/03 16/12/03 2 meses y 21 días Total 8 años, 7 meses y 4 días Además, se prueba que María Stella Rojas Villar trabajó con vinculación provisional en el Departamento del Tolima, en el cargo de docente, el tiempo que pasa a relacionarse: Período Tiempo de servicios Desde Hasta 25/03/03 12/09/03 5 meses y 18 días 29/09/03 12/12/03 2 meses y 14 días 30/12/03 15/06/06 2 años, 6 meses y 16 días 19/07/06 19/09/07 1 año y 2 meses Total 4 años, 4 meses y 18 días En consecuencia, queda evidenciado que la demandante se vinculó al servicio educativo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por ende, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985. La conclusión anterior se encuentra respaldada por lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201918, donde se estableció claramente que el régimen pensional aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales con vinculación al servicio público educativo oficial antes de la promulgación de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 33 de 1985.

Resulta relevante destacar que en el Consejo de Estado19 existe una línea jurisprudencial clara en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios encubre una verdadera relación de trabajo 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 06 de febrero de 2020.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 19 Sentencia del 25 de agosto de 2016, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso radicado con el número 23001233300020130026001 (00882015). Esta posición ha sido reiterada en varias ocasiones, por ejemplo en la sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número 76001-23-33-000-2015-00016-01 (2954- 2022); la sentencia del 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01; y la sentencia del 31 de marzo de 2022, proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-00874-01 (2250-2017). 16 debido al carácter personal de su labor.

Además, porque esta relación laboral tampoco es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen.

Además de lo anterior, el Consejo de Estado ha aceptado el reconocimiento del período laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, sin necesidad de reconocer la existencia de una relación laboral entre los entes territoriales para los cuales prestaban sus servicios y los docentes, cuando se piden en el marco de la discusión sobre el cómputo de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación20.

Por consiguiente, habiendo quedado demostrado en el proceso que María Stella Rojas Villar trabajó para el Municipio de Melgar y el Departamento del Tolima, desempeñando el cargo de docente bajo contratos de prestación de servicios, desde el 03 de agosto de 1992 hasta el 16 de diciembre de 2003 (con interrupciones en algunos periodos), con un total de tiempo de servicio de 8 años, 7 meses y 4 días, este será tomado en consideración más adelante al determinar el cumplimiento de los requisitos para la pensión solicitada.

Sin embargo, debido a que no se han acreditado las cotizaciones a pensión durante dicho período, existen dos posibles hipótesis generales: que se hayan realizado o que no se hubieran efectuado. En ambos casos, la gestión a seguir será la misma, consistente en la exigencia de esas cuotas para cumplir con la prestación requerida. El sustento para la posición anterior se basa en el Decreto 1848 de 1969, “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135”, el cual permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales.

Este decreto establece que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley. Además, en los casos de acumulación de tiempo de servicios, la entidad o empresa responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 24, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro debido al incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 202321, respecto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, indicó: “Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 21 Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, proceso con radicación: 15001-23-33-000- 2019-00103-01 (3083-2022). 17 la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado22, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente los municipios de Jenesano y Samacá, así como el departamento de Boyacá. Empero, ante su ausencia como demandados o vinculados en la presente actuación en calidad de posibles litisconsortes facultativos, no podría impartirse una orden directa a aquellas autoridades tendientes a que realicen los giros respectivos por el mentado concepto.

Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador les habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida23.

Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien las entidades territoriales en comento se encontraban obligadas al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por el entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.

De esta manera, en atención a que los municipios y departamento aludidos no se encuentran vinculados a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquellos estaban obligados, se ordenará al FNPSM ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los municipios de Jenesano y Samacá, así como al departamento de Boyacá, en caso de que aún no lo hayan hecho, ello únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión 22 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 23 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 18 pendientes del señor César Eduardo Martínez Cuevas (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las referidas autoridades como empleadores de aquel, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.” Así las cosas, la responsabilidad de cobrar los aportes que el empleador y/o trabajador no haya transferido oportunamente recae legalmente en las administradoras de pensiones, en este caso del FNPSM.

Estas entidades están obligadas a asegurar el derecho a la pensión y, de forma independiente, llevar a cabo los procesos de cobro coactivo correspondientes. No se puede trasladar la carga de esa obligación al trabajador, y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Al haberse definido los períodos en los cuales la demandante prestó servicios al Municipio de Melgar y al Departamento del Tolima como docente, bajo contratos de prestación de servicios, se establecen los límites temporales para llevar a cabo las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias destinadas a cubrir dichos aportes.

Esto es crucial, ya que estos períodos serán considerados para determinar si la demandante cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985. Por consiguiente, será responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio verificar la realización de los aportes a pensión para asegurar el financiamiento de la prestación que solicita la demandante.

En este sentido, la demandante deberá presentar los comprobantes pertinentes que evidencien su cumplimiento con la obligación de aportar a pensiones durante el período laboral como contratista docente. En caso de que la demandante no haya efectuado los aportes correspondientes durante dicho período (prestación de servicios docente como contratista), el fondo adelantará las acciones que le otorga el ordenamiento jurídico para exigir a aquella (demandante), al Municipio de Melgar y al Departamento del Tolima los aportes al sistema, según las responsabilidades establecidas en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, en calidad de trabajador y empleador respectivamente, durante el tiempo de servicio.

De esta manera, se garantizará la recaudación de las cotizaciones necesarias para el reconocimiento de la pensión, asegurando que no se produzca un detrimento patrimonial al sistema. Es importante destacar que este procedimiento no afectará el reconocimiento de la prestación ni supondrá un obstáculo para su otorgamiento, pero debe llevarse a cabo para no comprometer la sostenibilidad del sistema pensional.

Después de aclarar el punto anterior y establecer que el régimen pensional aplicable a la demandante es el de la pensión ordinaria de jubilación según lo establecido en la Ley 33 de 1985, debido a su vinculación al servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos y los componentes del Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la prestación, con el fin de dar respuesta a los problemas jurídicos planteados en esta providencia. Conforme a lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, la pensión de jubilación se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, 19 técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

El requisito de edad fue cumplido por la señora María Stella Rojas Villar el 01 de marzo de 2018, dado que nació en la misma fecha y mes del año 1963.24 La señora María Stella Rojas Villar cumplió el requisito de tiempo de servicios el 13 de mayo de 2017, como se observa en los siguientes cálculos: - Tiempo de servicios mediante prestación de servicios: 8 años, 7 meses y 4 días. - Tiempo de servicios en provisionalidad: 4 años, 4 meses y 18 días. - Tiempo de servicios en propiedad: 7 años y 8 días. - Total: 20 años de servicios.

La vinculación laboral en propiedad con el Departamento del Tolima comenzó el 05 de mayo de 2010 y se ha desarrollado sin interrupciones25, por lo tanto, los 7 años y 8 días faltantes para los 20 años finalizaron el 13 de mayo de 2017. En consecuencia, la señora María Stella Rojas Villar adquirió el estatus pensional el 01 de marzo de 2018, momento en el cual cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad necesarios para la pensión de jubilación solicitada.

En cuanto a los factores para determinar el Ingreso Base de Liquidación pensional, se establece que según lo previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, las contraprestaciones para la cotización son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De estos factores, la demandante pudo demostrar únicamente haber devengado asignación básica. No obstante lo anterior, también se observa en la certificación de salarios que reposa en el expediente que la señora María Stella Rojas Villar devengó bonificación mensual docente el año anterior al estatus pensional, la cual, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1566 de 2014, constituye un factor salarial para todos los efectos legales.

Por tanto, al ser base de cotización pensional, también lo será para efectos de la liquidación de la prestación. En cuanto al período de liquidación, este corresponderá al año anterior a la adquisición del estatus pensional, ya que a los docentes no se les exige el retiro del servicio para percibir la prestación. Por esa razón, no se considerará el último año de servicios.

Finalmente, la tasa de reemplazo para calcular el valor de la prestación será del 75%. Los valores utilizados para determinar el IBL deberán ser actualizados a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 24 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- ESCRITO DE DEMANDA.pdf, página 15. 25 SAMAI, Expediente digital, archivo 004- ESCRITO DE DEMANDA.pdf, página 42. 20 Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

Por otro lado, de acuerdo con el último problema jurídico que se debe abordar en este fallo, es necesario precisar que según lo estipulado en el artículo 5° del Decreto 224 de 1972, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para desempeñar tareas docentes.

Por ende, de acuerdo con esta disposición, los docentes tienen la facultad de percibir tanto la pensión de jubilación como el salario, si continúan en servicio luego de la adquisición del estatus pensional. En este sentido, los educadores están exentos de la prohibición de recibir una doble asignación proveniente del tesoro público, en virtud de que el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 garantiza la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente.

Asimismo, es importante destacar las excepciones en el sector docente respecto a la prohibición de recibir dos asignaciones financiadas por el tesoro público, las cuales están contempladas en el Decreto Ley 1278 de 2002. Estas excepciones incluyen la posibilidad de percibir tanto la pensión gracia como la de jubilación, y la compatibilidad de esta última con un salario, siempre y cuando el docente no haya alcanzado la edad de retiro forzoso y mantenga su aptitud mental y física.

En ese orden de ideas, la pensión de jubilación que esta Corporación le está reconociendo al demandante será a partir del 01 de marzo de 2018 fecha en que consolidó su estatus pensional, advirtiéndose, que su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente. Finalmente, cabe señalar que no se observa la prescripción del derecho, dado que la negativa del derecho pensional se remonta a julio de 2021, lo que sugiere que la reclamación se realizó antes de esa fecha.

Además, la demanda fue presentada el mismo año. 2.6. Costas procesales El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. 21 La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217)26, sostuvo: “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.

(…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.

El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.

En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden, la imposición de costas comporta un análisis objetivo-valorativo, que se da en este asunto en la medida en que es objetivo porque se impone contra la parte 26 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 22 vencida y valorativo en la medida en que, así en el proceso no se haya acreditado que las accionadas hayan actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte actora debió promover un proceso judicial para la obtención de un derecho subjetivo amparado en el ordenamiento jurídico, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandante, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente al momento de la ejecutoria de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio TOL2021EE024352 del 19 de julio de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación SEGUNDO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a favor de María Stella Rojas Villar una pensión de jubilación con efectos a partir del 01 de marzo de 2018.

Para el cálculo del monto pensional, se aplicará una tasa de reemplazo del 75% y el Ingreso Base de Liquidación (IBL) se calculará con el promedio de las contraprestaciones devengadas el año anterior a la adquisición del estatus pensional (02 de marzo de 2017 al 01 de marzo de 2018), que sirvieron de base en la cotización pensional, como la asignación básica y la bonificación mensual docente.

Los valores utilizados para determinar el IBL deberán ser actualizados a la fecha de la liquidación de la pensión, como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO

TERCERO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio llevar a cabo las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para cobrar los aportes pensionales correspondientes al tiempo en que la demandante trabajó para el Municipio de Melgar y el Departamento del Tolima como docente, bajo contratos de prestación de servicios.

Esta autoridad deberá verificar la realización de los aportes a pensión para garantizar las cotizaciones de la prestación reconocida. La demandante deberá presentar los comprobantes pertinentes que evidencien su cumplimiento con la obligación de aportar a pensiones durante el período laboral como contratista docente. En caso de que la demandante no haya efectuado los aportes correspondientes durante dicho período (prestación de servicios como contratista), la demandada adelantará las acciones que le otorga el ordenamiento jurídico para exigir a la señora María Stella Rojas Villar, al Municipio de Melgar y al Departamento del Tolima los aportes al sistema, de acuerdo con las responsabilidades establecidas en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, en calidad de trabajador y empleador respectivamente, durante el tiempo de servicio.

El procedimiento anterior no afecta el reconocimiento de la prestación ni supone un obstáculo para su otorgamiento, pero debe llevarse a cabo para no comprometer la sostenibilidad del sistema pensional. 23 CUARTO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar la pensión desde la adquisición del estatus pensional, sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, ya que para la demandante sería compatible con el salario devengado en actividad.

QUINTO: CONDENAR en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a favor del demandante, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

SEXTO: Las cantidades reconocidas en esta providencia se ajustarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

SÉPTIMO: El cumplimiento de esta sentencia se llevará a cabo de conformidad con las disposiciones de los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: Por Secretaría se liquidarán los gastos ordinarios del proceso y, si hubiere un remanente, se devolverá a la parte actora.

NOVENO: Una vez en firme la decisión que resuelva la liquidación de las costas, el expediente será archivado, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA