REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 73001-33-33- 002-2015- 00513-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ISABEL ESLAVA QUINTERO DEMANDADO: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. TEMA: CONTRATO REALIDAD- PROMOTORA OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por la entidad accionada, contra el fallo proferido el 12 de marzo de 2020, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora ISABEL ESLAVA QUINTERO, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda en contra de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ, pretendiendo se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1. DECLARAR la existencia de un contrato realidad, conforme a lo establecido en el artículo 53 superior, entre ISABEL ESLAVA QUINTERO y LA UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E., representada legalmente por su Gerente DIANA ELIZABETH GAITAN VILLAMARIN O quien baga sus veces.
Por los periodos comprendidos entre el 02 de enero del 2008 al 14 de febrero de 2008 y del 15 de junio del 2012 hasta el 31 de diciembre del 2012. 2. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin identificación de fecha 22 de abril de 2015, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de los emolumentos reclamados. 3. Que se declare Judicialmente que entre LA UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. representada legalmente por su Gerente DIANA ELIZABETH GAITAN VILLAMARIN O quien haga sus veces, como empleador y la señora ISABEL ESLAVA QUINTERO. como trabajador existió una relación laboral, desde 15 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre del 2012. 2 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. 4. Que se declare Judicialmente que la vinculación laboral fue terminada el 30 de diciembre del 2012, sin existiera causa y/o motivo legal que lo justificara. 5. Que se declare que no ha existido ni existió solución de continuidad durante el periodo comprendido entre el 15 de junio del 2012 hasta el 31 de diciembre del 2012. 6. Que se declare para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados se tenga como salario base de la liquidación el valor devengado en cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandada.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E y a favor de mi poderdante al reconocimiento y pago de las siguientes adheladas Laborales: Se CONDENE a la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E USI, y a favor de la señora ISABEL ESLAVA QUINTERO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL EN SALUD YU PENSIONES, Durante el periodo comprendido entre el 02 de enero del 2008 al 14 de febrero de 2008 y del 15 de junio del 2012 hasta el 31 de diciembre del 2012, con sus respectivos intereses moratorios Se condene a la DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, SALUD, PENSIÓN EN EL PORCENTAJE QUE EXIGE LA LEY ES DECIR EL 75%.
Se condene a la demandada a la Devolución de los descuentos realizados por concepto de RETEFUENTE. Se condene a la demandada a la Devolución de los descuentos realizados por concepto de RETEICA. Que se condene a la demandada al pago de los derechos laborales que resulten demostrados en virtud del principio ULTRA y EXTRA petita en el trascurso del proceso en uso de su facultad legal y constitucional.
Que se condene a la demandada pagar a favor de mi poderdante, la INDEXACION LABORAL, INTERESES COMERCIALES Y MORATORIOS SOBRE LAS SUMAS QUE RESULTEN ADEUDADAS POR EL DERECHO CUYO PAGO SE RECLAMA. Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho generadas por el presente proceso ” Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes: 3 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E.
HECHOS “1. La UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E, es una entidad de carácter pública con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera. 2. Mi poderdante ISABEL ESLAVA QUINTERO, fue vinculada al servicio de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUE, USI E.S.E. desde el año de 1995 hasta el 2012. en diferentes modalidades. 3. Dichos contratos de prestación de servicios por las cuales mi poderdante estuvo vinculada al servicio de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ, USI E.S.E., desarrollando las funciones de promotora de Salud, fueron los siguientes: A. Contrato No. 068 de fecha 02 de enero del 2008, con plazo de ejecución de 30 días por valor de $ 1.084.321. pesos M/cte. •OTRO SI a la ORDEN No. 00068 de fecha 02 de enero de 2008, con plazo de ejecución de 30 días, por valor de $ 1.084.321. pesos M/cte.
B. Contrato N° 143 de fecha 15 de junio del 2012, con plazo de ejecución de 1 mes y 15 días, por valor de $ 1.192.135, mensual. C. Contrato N° 237 de fecha 16 de julio del 2012, con plazo de ejecución de 75 días, por valor de $ 2.980.338. equivalente a $ 1.192.135 mensual. D. Contrato N° 362 de fecha 01 de octubre del 2012, con plazo de ejecución de 90 días. por valor de $ 3.576.405. equivalente a $ 1.192.135 mensual. 4. En virtud de lo anterior mi mandante, prestó siempre sus servicios en forma ininterrumpida en cumplimiento de un horario de trabajo, ejecutados en forma personal. 5. Mi poderdante cumplía sus funciones como PROMOTORA DE SALUD de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUE, USI E.S.E. 6. La señora ISABEL ESLAVA QUINTERO, cumplía un horario de trabajo de 07:00 a.m. a 12:00 meridiano y de 02:00 p.m. a 06:00 pm.
De lunes a viernes y los sábados en las jornadas de vacunación. 7. El lugar de prestación de los servicios fue el Centro de Salud del 20 de julio, adscrito a la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUE, USI E.S.E Y del jefe de personal en su momento ADAN RUIZ Y LUZ AURORA SANCHEZ. 8. Mi prohijada ISABEL ESLAVA QUINTERO, estuvo subordinada a la gerente de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ, USI E.S.E, la señora DIANA ELIZABETH GAITAN. 4 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. 9. Los elementos y herramientas de trabajo eran de propiedad y suministrados por la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ, USI E.S.E. 10. Mi mandante desarrollaba como promotora de salud las siguientes funciones: A. Toma de citologías.
B. Vacunación. C. control de crecimiento y desarrollo. D. Atención a la comunidad. E. Coordinación con los médicos. F. Planificación familiar. G. Seguimiento las embarazadas H. Manejo de llaves debia abrir y cerrar el puesto de salud. 11. Mi mandate ejercía y desempeñaba idénticas funciones a las desempeñadas por los empleados de la planta de personal de la Unidad de Salud de Ibagué. 12. El dia 31 de diciembre del 2012, la gerente de la USI. le termino la relación contractual (contrato realidad), de forma verbal en la cual se le informo que no había más trabajo. 13. Durante todo el tiempo que estuvo mi poderdante vinculada por los mal llamados contratos de prestación de servicios, se vio obligado a efectuar en su totalidad los aportes al sistema de seguridad social integral como es del caso PENSIONES, SALUD, RIESGOS PROFESIONALES, desde el año de 1995 hasta el 2012, en sus diferentes modalidades. 14. Durante todo el tiempo que estuvo mi poderdante vinculada por los mal llamados contratos de prestación de servicios, la Unidad de Salud de Ibagué USI, nunca realizo los aportes al sistema de seguridad social integral como es del caso PENSIONES, SALUD, RIESGOS PROFESIONALES, desde el año de 1995 hasta el 2012, en sus diferentes modalidades. 15.
Durante todo el tiempo que estuvo mi poderdante vinculada por los mal llamados contratos de prestación de servicios, la Unidad de Salud de Ibagué USI, nunca le reconocieron y pagaron las prestaciones sociales de las cueles eran beneficiarios los empleados de la plata de personal, desde el año de 1995 hasta el 2012, en sus diferentes modalidades. 16. Durante todo el tiempo que estuvo mi poderdante vinculada por los mal llamados contratos de prestación de servicios, le efectuaros descuentos por concepto de retefuente, por el periodo entre el 15 de junio del 2012 hasta el 3l de diciembre del 2012. 5 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. 17. Durante todo el tiempo que estuvo mi poderdante vinculada por los mal llamados contratos de prestación de servicios, le efectuaros descuentos por concepto de reteica, por el periodo entre el 15 de junio del 2012 hasta el 31 de diciembre del 2012. 18. Mediante petición de fecha 11 de marzo del 2015, se agotó la reclamación administrativa ante la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ, USI E.S.E. 19.
Mediante oficio de fecha 22 de abril del 2015 la demandada UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ, USI E.S.E., dio respuesta a la reclamación administrativa. 20. El día 16 de septiembre de 2015, se instauro demanda ordinaria laboral, la cual le correspondió al juzgado 4 laboral del Circuito de Ibagué. 21. El juzgado 4 laboral, mediante auto declara la falta de jurisdicción y competencia y ordeno remitir las diligencias a los juzgados administrativos del circuito de Ibagué. 22.
La señora ISABEL ESLAVA QUINTERO, me ha conferido poder especial para actuar en este proceso.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA UNIDAD DE SALUD DE IBAGUE E.S.E (Fls 199 a 215 Cuaderno Principal Tomo II de la Carpeta del Juzgado del Expediente Digital) El apoderado judicial de la Unidad de Salud de Ibagué, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, argumentando que, los compromisos contractuales celebrados con la parte demandante se llevaron a cabo en virtud de una meticulosa coordinación de actividades.
Asimismo, hizo referencia a la doctrina jurisprudencial emitida por el Consejo de Estado, la cual reconoce la posibilidad legal de que las entidades públicas contraten personal externo, cuando los recursos humanos internos no sean suficientes para satisfacer las necesidades inherentes al servicio público, facultando a dicho personal para desempeñar funciones análogas a las de los empleados permanentes de la entidad.
En lo que respecta a la dirección y supervisión de los contratos de prestación de servicios, citó el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, normativa que establece que la dirección general y la responsabilidad de ejercer control y vigilancia sobre la ejecución de dichos contratos recaen en las entidades estatales contratantes. En este contexto, aclaró que, entre el contratante y el contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, donde el último se sujeta a las condiciones necesarias para llevar a cabo de manera eficiente la tarea 6 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. encomendada, incluyendo aspectos como horarios, instrucciones y reportes de resultados, sin que esto implique necesariamente una relación de subordinación. Como una cuestión preliminar, propuso la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, la cual fue debidamente dilucidada y resuelta durante la celebración de la audiencia inicial del proceso.
En cuanto al fondo del asunto, planteó la excepción de prescripción del capital e intereses reclamados, conforme a lo establecido en el artículo 817 del Estatuto Tributario, en relación con los aportes efectuados al sistema general de seguridad social en salud, excepción que fue sustentada con la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, específicamente en la sentencia C-895 de 2009, la cual determina el carácter parafiscal de dichos aportes en su componente de salud, proporcionando así un fundamento legal sólido para la argumentación presentada por la parte demandada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el día 12 de marzo del 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “(…) Revisado el rico material probatorio reunido en el proceso, se debe constatar ahora si se acreditó que se había trabado un vínculo laboral entre la señora Isabel Eslava Quintero y la Unidad de Salud de Ibagué, esto es (i) la prestación personal del servicio (de manera permanente e inherente a la esencia y objeto de la entidad demandada, al interior de la cual, las funciones desarrolladas por la actora son propias de la naturaleza de los empleos públicos previstos dentro de su planta de personal), (ii) la remuneración respectiva y (iIi) especialmente la subordinación. La demandante prestó sus servicios de manera personal a la Unidad de Salud de Ibagué y percibió una remuneración mensual por su labor, del 2 de enero al 13 de febrero de 2008, del 15 de junio al 14 de julio de 2012 y del 16 de julio al 30 de diciembre de 2012.
Corren en el expediente bastantes pruebas que dan cuenta de la labor desarrollada por la demandante, la cual, pese a apoyarse en contratos de prestación de servicios, estaba en condiciones de subordinación y entrañaba el cumplimiento de horario. Resulta pues difícil de admitir 7 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. una labor de promotora de salud extraña al servicio personal, al cumplimiento de horarios y programas previstos para el sector o a la dependencia al supervisor o al Jefe del Servicio del área asistencial de la citada entidad.
En efecto, de las declaraciones prestadas por los testigos Rubiela Castro Marroquin, Víctor Hugo Pérez C. y María Consuelo Gómez H. se deriva que la demandante cumplía un horario en el centro de salud de la Unidad de Salud de Ibagué situado en el barrio 20 de julio de esta ciudad, de 7 am a 12 m, de 2 pm a 8 pm de lunes a jueves y los viernes de 7 am a 12 m y de 2 pm a 5 pm; asi mismo, se dio cuenta además de que estaba sujeta a una relación de subordinación, pues no sólo se amoldaba a un horario de trabajo, sino que sus superiores también le impartian órdenes, como por ejemplo el Coordinador médico Doctor Zambrano, el Jefe Adán Ruiz, profesional especializado de Talento Humano y concretamente recibía las orientaciones de la Jefe Luz Aurora.
Así mismo, refirieron los testigos que presenciaron que la misma Gerente de la Unidad de Salud de Ibagué le daba órdenes a la demandante. Se constató también que los servicios de la demandante guardaban relación con actividades de prevención y promoción, tales como desarrollo y crecimiento de los niños, vacunación, laboratorio, citología y demás servicios que se prestaban en la Unidad de Salud.
Lo anterior empalma con las labores contratadas en las ordenes de prestación de servicios, en las que se consignó que se desarrollarían actividades de promoción y prevención de la salud, como apoyo de visitas domiciliarias para detectar las necesidades de salud. Si bien se certificó que en la planta de personal de la Unidad no se prevé el cargo de promotora de salud, las actividades desarrolladas por la actora si correspondían al objeto misional de la entidad demandada, más aún cuando las mismas pertenecen a las funciones de promotor de salud contempladas en el art. 3°. del Decreto 1335 de 1990, por el cual se expide parcialmente el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud.
En ese orden de ideas, las actividades encomendadas y ejecutadas por la demandante en la Unidad no están revestidas de un carácter transitorio u ocasional, sino que atañen a las labores misionales del área de salud, propias e inherentes a la institución hospitalaria, las cuales sólo pueden desempeñarse en el marco de los horarios fijados por la institución, pues a la contratista no le era dado programar por sí misma su horario de trabajo, máxime cuando las actividades de promotora de salud debían cumplirse durante las horas de atención a los usuarios. 8 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. En ese entendido, sugieren las pruebas recogidas que medió una relación laboral, sin que surjan dudas acerca del ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la relación prolongada.
En efecto, aunque la demanda sólo pide la declaratoria de un vínculo laboral del 2 de enero al 12 de febrero de 2008 y del 15 de junio al 31 de diciembre de 2012, el material probatorio reunido revela que la demandante celebró contrato de trabajo a término fijo de forma interrumpida del 20 de abril de 1998 a junio de 2002, a objeto de desarrollar las actividades de promotora de salud y que luego, a través de cooperativas, cumplió esas funciones de forma interrumpida entre los años 2004 y 2007, pruebas que evidencian la permanencia del servicio.
Así, se les reconocerá pleno valor probatorio, pues el catálogo de testimonios recogidos es consistente, espontáneo y sincero en sus narraciones. Los declarantes no sólo presenciaron los hechos, sino que sus manifestaciones coinciden con el restante caudal probatorio. Aclaremos que inversamente a ello ocurre con la señora Gloria Ana Diz López V., ya que no presenció los hechos, dado que prestó sus servicios en otra dependencia y no de forma concomitante con la señora Isabel Eslava Q. Bajo ese derrotero, mereciendo entera fe las manifestaciones de los testigos y las pruebas documentales, es claro que la demandante se ajustó a un horario de trabajo y que además era supervisada y vigilada de modo permanente, características que no son propias de un contrato de prestación de servicios.
Es nítido entonces que desarrollaba una función que podía ser desempeñada por el personal de planta; que las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, ya que pertenecían al objeto social de la entidad demandada; que no se le reconocían ni autonomía ni independencia para realizar las labores encomendadas; que debia adaptar su actuación a las órdenes dictadas y cumplir una jornada según un horario de trabajo. vale decir mediaba un vínculo de subordinación, elementos que tipifican la relación laboral, no un contrato de prestación de servicios.
Siendo estos los ingredientes particulares de una relación laboral y no los de un contrato de prestación de servicios, se tiene que, en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades, se descarta la existencia de contratos de prestación de servicios y se demuestra en contraste que mediaba un verdadero nexo laboral que merece la 9 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. protección del Estado, no sólo a través de la declaratoria de su existencia, sino además a través del reconocimiento de las consecuencias jurídicas propias de la misma.
Aclarado lo anterior, es del, caso advertir que con la renuencia al pago de los valores solicitados, la demandada intringió los arts. 25 y 53 constitucionales, además de otras normas en las que debió fundarse para aglutinar en la planta de personal el repertorio de cargos necesarios para el cumplimiento de su objeto principal. En lo que atañe al restablecimiento del derecho, con la demanda no se pide el reconocimiento de derechos laborales o prestaciones solamente, sino que se pretende el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de segundad social integral en salud y pensiones, con sus respectivos intereses moratorios; la devolución de los aportes al sistema de segundad social en salud y pensión en el porcentaje que exige la ley: y la restitución de los descuentos por Retefuente y Reteica.
Al respecto, el H. Consejo de Estado" ha expuesto que en caso de que exista un contrato de trabajo o se ostente la condición de servidor público, el empleador debe cotizar al sistema de riesgos profesionales y al de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral, la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado. y la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. En ese entendido, nuestro órgano de cierre ha explicado también que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas y derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por toda la cotización que debía efectuar el actor.
En el presente evento, en atención a que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud no son alcanzadas por el plazo de precepción, se asentirá a las pretensiones de la demanda en tal sentido, para los periodos del 2 de enero al 13 de febrero de 2008, del 15 de junio al 14 de julio de 2012 y del 18 de julio al 30 de diciembre de 2012.
En lo que atañe a los aportes a salud, es claro que los mismos no se encuentran cubiertos por la excepción de imprescriptibilidad de los aportes pensionales, al ser derechos inciertos y discutibles. Por tanto, 10 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. como quiera que la reclamación administrativa se efectuó el 11 de marzo de 2015, los mismos serán reconocidos sólo para el año 2012.
Destaquemos que, pese a que el apoderado de la entidad demandada indicó que en la reclamación administrativa del 11 de marzo de 2015 no aludió al Otro Si a la Orden 068 del 2 de enero de 2008, por lo que no se podría dictar sentencia que recaiga sobre este punto, es preciso señalar que ello es irrelevante, toda vez que para esa fecha solamente se están reconociendo aportes al sistema de pensión, que son imprescriptibles y que, por ende, pueden solicitarse en cualquier momento.
De otra parte, frente a la devolución de los valores pagados por Retefuente y Reteica, debe precisarse que ese asunto también fue abordado por el Consejo de Estado, tribunal que ya enseñó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se oferta como vía procesal idónea cuando se ventilan cuestiones laborales. A vista de ese criterio, no es procedente le devolución de los dineros deducidos por conceptos tributarios.
Las sumas que resulten de la condena aquí impuesta serán ajustadas de conformidad con el art. 187 del CPACA. A vista por último de que lo ordenado tiene relación con los aportes adeudados al sistema de seguridad social integral y no son una acreencia a favor del demandante, la pretensión de reconocimiento de intereses moratorios será negada. 5.5.
De las costas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy CGP. En concordancia con lo anterior, el Código General del Proceso, en su artículo 385, en cuanto a la condena en costas, estableció en su numeral 1° que se condenará eh ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su núm. 4° agrega: "cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Por su parte, el numeral 8 del articulo 365 del Código General del Proceso establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 11 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Ahora bien, sobre el tema de la condena en costas, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que se aplica un criterio objetivo valorativo, valorativo, exponiendo en sentencia calendada el 26 de julio de 201815, las siguientes conclusiones a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c)Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d)La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia Teniendo en cuenta que en el presente caso prospera parcialmente la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 numeral 5 del C. G. del P., el despacho se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, pues en parte se acogieron los argumentos defensivos de la USI de Ibagué.” En consecuencia, resolvió: 12 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio del 22 de abril de 2015, expedido por la Gerente de la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E., según la motivación.
SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los aportes al sistema de seguridad social en salud.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. que tome durante los periodos del 2 de enero al 13 de febrero de 2008, del 15 de junio al 14 de julio de 2012, y del 16 de julio al 30 de diciembre de 2012, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante con base en el valor de los contratos celebradas, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que so debieron efectuar, cotizar la suma faltante al respectivo fondo de pensiones por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
CUARTO: ORDENAR a la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. devolver los dineros que haya cancelado la demandante en razón a la cuota parte legal que el ente demandado no trasladó al correspondiente fondo de pensiones durante la ejecución de los contratos suscritos del 2 de enero al 13 de febrero de 2008, del 15 de junio al 14 de julio de 2012, y del 16 de julio al 30 de diciembre de 2012.
QUINTO: ORDENAR a la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. devolver los dineros que haya cancelado la demandante en razón a la cuota parte legal que el ente demandado no trasladó a la correspondiente empresa prestadora de salud durante la ejecución de los contratos suscritos entre del 15 de junio al 14 de julio de 2012, y del 16 de julio al 30 de diciembre de 2012.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEPTIMO: Las anteriores condenas económicas serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 187 del CPACA.
OCTAVO: Sin condena en costas. (…) ” RECURSO DE APELACIÓN 13 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E interpuso recurso de apelación, aludiendo que, las conclusiones plasmadas a través de la prueba testimonial conocida en el plenario son desacertadas y lesivas; toda vez que los señores, RUBIELA CASTRO MARROQUÍN, VICTOR HUGO PEREZ CONTRERAS, GLORIA ANA DIZ LÓPEZ VARGAS y MARIA CONSUELO GÓMEZ HENAO, no se situaron concretamente en los términos regulados para la fijación del litigio, es decir, del 2 de enero al 14 de febrero de 2008; y del 15 de junio al 31 de diciembre del año 2012.
En primer lugar, sostuvo que, las declaraciones de los testigos no se situaron con precisión en los períodos relevantes del litigio, lo que dificulta establecer una conexión directa con los hechos objeto de la controversia. Esta ausencia de precisión temporal genera incertidumbre sobre la veracidad y la pertinencia de los testimonios presentados, lo que pone en entredicho la solidez de la sentencia emitida.
Asimismo, se hizo hincapié en la valoración parcial y fragmentaria del testimonio de ciertos testigos, como el de la señora Rubiela Castro Marroquín, toda vez que el A Quo, no consideró adecuadamente todas las circunstancias relevantes de sus declaraciones, lo que podría haber afectado la imparcialidad y objetividad del análisis probatorio.
La omisión de aspectos importantes de los testimonios debilita la credibilidad de los mismos y socava la integridad del proceso judicial. Otro punto de crítica, por parte del apoderado de la parte demandante, fue direccionado hacia la tacha presentada contra Víctor Hugo Pérez Contreras, en la que se señaló su posible conflicto de interés debido a su posición como líder sindical y su relación con la demandante.
Conforme a lo anterior, manifestó que, el Juez de Conocimiento, no evaluó de manera rigurosa esta circunstancia, lo que podría haber afectado la credibilidad del testimonio de Pérez Contreras. La falta de escrutinio adecuado sobre la imparcialidad de los testigos compromete la integridad del proceso y la confiabilidad de los resultados obtenidos.
Además, plantea que los testimonios proporcionados por las señoras Gloria Ana Diz López Vargas y María Consuelo Gómez Henao, carecen de suficiente respaldo probatorio para ser considerados válidos y confiables en el proceso. 14 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Finalmente, argumentó que, el cumplimiento de horario, no es suficiente para establecer la existencia de una relación laboral encubierta y el A Quo, no consideró adecuadamente esta circunstancia al emitir la sentencia, lo que podría haber llevado a conclusiones erróneas sobre la naturaleza de la relación entre las partes involucradas, teniendo en cuenta que, la falta de un análisis exhaustivo sobre este aspecto crucial deja abierta la posibilidad de interpretaciones sesgadas y decisiones injustas.
En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia recurrida y absuelva a la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ – E.S.E. de toda responsabilidad jurídica y patrimonial. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de marzo de 2021, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, y en auto del 28 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.
Dentro del término concedido, las partes guardaron silencio. El día 29 de julio de 2021, venció en silencio el término concedido para que el Ministerio Público presentara su concepto final. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, en segunda instancia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente caso bajo estudio, se contrae a establecer si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de un contrato realidad con el Hospital, o si, por el contrario, como lo alega la accionada no le asiste el derecho deprecado, teniendo en cuenta que el cumplimiento de horario, no es suficiente para establecer la existencia de una relación laboral encubierta. 15 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.
La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda 16 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993.
Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sin que por ello deba predicarse, que en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.
En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, 17 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos 18 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Lo anterior, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: 19 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se recoge que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 20 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.
DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el 21 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.
Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos 22 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que la señora ISABEL ESLAVA QUINTERO mediante apoderado judicial, instauró el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E, pretendiendo que se declaré la existencia de un contrato laboral (realidad) desde el 02 de enero de 2008 al 14 de febrero de 2008 y del 15 de julio del 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, debiéndose ordenar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales causadas durante dicho tiempo, afirmando, que la entidad demandada disfrazó la relación laboral a través de sucesivos contratos de prestación de servicios. 23 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Por su parte, el apodero judicial de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E., se opuso a todas las pretensiones de la demanda, aduciendo que, los compromisos contractuales suscritos con el demandante se llevaron a cabo mediante una minuciosa coordinación de actividades.
Además, hizo alusión a la jurisprudencia emanada por el Consejo de Estado, la cual reconoce la facultad legal de las entidades públicas para contratar personal externo cuando los recursos internos no son suficientes para satisfacer las necesidades del servicio público, otorgando a dicho personal la capacidad de desempeñar funciones similares a las de los empleados permanentes.
Respecto a la supervisión de los contratos de prestación de servicios, hizo mención al artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que establece la responsabilidad de las entidades estatales contratantes en la dirección y control de dichos contratos. Aclaró que entre el contratante y el contratista puede existir una relación de coordinación, sin implicar subordinación. En un principio, planteó la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, la cual fue resuelta durante la audiencia inicial del proceso.
En cuanto al fondo del asunto, argumentó la excepción de prescripción del capital e intereses reclamados conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario, en relación con los aportes al sistema general de seguridad social en salud, respaldada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-895 de 2009, que establece el carácter parafiscal de dichos aportes en su componente de salud.
Una vez agotadas las correspondientes etapas procesales, el Juez de primera instancia profirió sentencia el día 12 de marzo de 2020, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que las pruebas aportadas al plenario eran suficientes para acreditar que la labor que desplegó la demandante, a pesar de haber sido vinculada a través de contratos de prestación de servicios, señaló que, fue en condiciones de subordinación, tales como: directrices, cumplimiento de horario y servicios de forma permanente.
Conforme a lo anterior, señaló que en atención a que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud no son alcanzadas por el plazo de prescripción, se asentirá a las pretensiones de la demanda en tal sentido, para los periodos del 2 de enero al 13 de febrero de 2008, del 15 de junio al 14 de julio de 2012 y del 16 de julio al 30 de diciembre de 2012.
En lo que atañe a los aportes a salud, manifestó que, los mismos no se encuentran cubiertos por la excepción de imprescriptibilidad de los aportes pensionales, al ser derechos inciertos y discutibles. Por tanto, como quiera que la reclamación administrativa se efectuó el 11 de marzo de 2015, los mismos fueron reconocidos sólo para el año 2012. 24 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Sin embargo, frente a la devolución de los valores pagados por Retefuente y Reteica, precisó que, este asunto fue abordado por el Consejo de Estado, quien señaló que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se oferta como vía procesal idónea cuando se ventilan cuestiones laborales y a vista de ese criterio, no es procedente la devolución de los dineros deducidos por conceptos tributarios Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que, las conclusiones derivadas de la prueba testimonial son incorrectas y perjudiciales.
Toda vez que, los señores Rubiela Castro Marroquín, Víctor Hugo Pérez Contreras, Gloria Ana Diz López Vargas y María Consuelo Gómez Henao, no se refirieron específicamente a los períodos relevantes del litigio, lo que dificultó su conexión con los hechos en disputa, y, esta falta de precisión temporal genera incertidumbre sobre la veracidad de los testimonios, socavando la solidez de la sentencia emitida.
Sostuvo que, existió un posible conflicto de interés en el testimonio de Víctor Hugo Pérez Contreras, sin embargo, el A Quo no evaluó rigurosamente esta circunstancia. Además, cuestionó la validez de los testimonios de Gloria Ana Diz López Vargas y María Consuelo Gómez Henao por falta de respaldo probatorio suficiente. Finalmente, destacó que, el simple cumplimiento de horario no es indicativo de una relación laboral encubierta, y que el Juez de primera instancia, no consideró adecuadamente este aspecto crucial.
En consecuencia, solicitó, se revoque la decisión de primera instancia y la absolución de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ – E.S.E de toda responsabilidad jurídica y patrimonial. En este orden de ideas, la Sala procede a resolver la litis del sub judice, el cual se contrae a establecer si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de un contrato realidad con el Hospital, o si, por el contrario, como lo alega la accionada no le asiste el derecho deprecado, teniendo en cuenta que el cumplimiento de horario, no es suficiente para establecer la existencia de una relación laboral encubierta.
Ante dichas circunstancias, se procede a analizar si a través del material probatorio que reposa en el plenario, se logran acreditar los elementos 25 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. constitutivos de una relación laboral entre la demandada y la parte actora, para lo cual se trae a colación las pruebas documentales aportadas al plenario, así: • La señora Isabel Eslava Quintero es ayudante de enfermería del Instituto Tecnológico de Calarcá, graduada el 4 de diciembre de 1993 (Fl 278 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital). • El Jefe de la Sección - oficina de personal de la Unidad de Salud de Ibagué, mediante certificación del 22 de julio de 2002, informó que la señora Eslava Quintero prestó sus servicios como promotora de salud, desde el 20 de abril de 1998 hasta el 30 de junio de 2001, y del 8 de octubre de 2001 al 31 de marzo de 2002, por contrato de trabajo a término fijo (Fl 46 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital). • El 1°. de abril de 2002 la actora celebró con la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E., contrato individual de trabajo, con la finalidad de prestar sus servicios como promotora de salud, por el término de 3 meses (Fl 47 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital ) • La Gerente de la empresa Atiempo Ltda, certificó que la señora Eslava Q. laboró por contratos de obra o labor contratada, para desempeñar el cargo de promotora de salud en misión para la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E., en los siguientes tiempos: 1°. de abril al 30 de junio de 2004, 1°. de julio al 30 de diciembre de 2004; 3 de enero al 30 de septiembre de 2005; 18 de octubre de 2005 al 30 de noviembre de 2005; 26 de marzo de 2006 al 30 de diciembre de 2006; 2 de enero al 10 de enero de 2007; y del 12 de julio de 2007 al 30 de diciembre de 2007 (Fl 48 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital). • Oficio del 18 de septiembre de 2006, donde la Gerente de Atiepo Ltda., informó a la señora ESLAVA que el nuevo sitio de trabajo en donde desempeñaría sus labores era, a partir de esa fecha, el centro de salud del 20 de julio (Fl 49 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital). • De acuerdo a certificaciones emitidas por la Jefe de recursos humanos de la cooperativa de trabajo asociado Promedis C.T.A., la señora Eslava Q. laboró al servicio de la cooperativa como trabajadora asociada en el cargo de promotora de salud de la Unidad de Salud de Ibagué, desde el 15 de febrero de 2008 a la fecha de la certificación - 8 de julio de 2008 (Fls. 58 a 60 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital). 26 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. • La señora Isabel Eslava Q. celebró múltiples contratos de prestación de servicios con la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E., desarrollando las funciones de promotora de Salud (prestación de servicios de apoyo en la promoción y prevención de la salud), en los siguientes términos: • Contrato No. 068 del 2 de enero del 2008, con plazo de ejecución de 30 dias, por valor de $ 1.084.321. pesos m/cte (Fls. 53-55 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital). • Otro sí a la orden No. 00068 del 2 de enero de 2008, con plazo de ejecución de 13 días calendario a partir del 1°. de febrero de 2008, por valor de $ 1.084.321. pesos M/cte (Fls 56 a 57 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital) • Contrato No. 143 del 15 de junio del 2012, con plazo de ejecución de 1 mes y 15 días - del 15 de junio de 2012 al 14 de julio de 2012 por valor de $ 1.192.135, mensual (Fls. 19 a 23 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital) • Contrato No. 237 del 16 de julio del 2012, con plazo de ejecución de 75 días - 16 de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012, por valor de $ 2.980.338. equivalente a $1.192. 135 mensual (Fls 25 a 29 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital) • Contrato No. 362 del 1º. de octubre del 2012, con plazo de ejecución de 90 días - 1°. de octubre al 30 de diciembre de 2012-, por valor de $ 3.576.405. equivalente a $ 1.192.135 mensual (Fls. 33 a 37 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital) • La señora Eslava Q. efectuó aportes a salud, pensión y riesgos profesionales en julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012 (Fls. 24, 30, 31, 32, 38, 39 y 40 y 439 a 444 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital). • En la audiencia de pruebas, se aportaron planillas de pago de aportes a salud para el mes de enero de 2008, y salud y pensión para el mes de febrero de 2008 (Fls. 437 a 438 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital) • El 11 de marzo de 2015, la señora Eslava Q., por intermedio de apoderado judicial, solicitó a la Gerente de la Unidad de Salud de Ibagué, que se declarara la existencia de un vínculo laboral entre la actora y la citada entidad, en el periodo del 15 de junio de 2012 al 30 de diciembre de 2012 27 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. y que, en consecuencia, se ordene, entre otras cosas, la devolución de los aportes al sistema de seguridad social integral - salud, pensión y riesgos profesionales, así como la devolución de Retefuente y Reteica (Fls 41 a 44 Cuaderno principal de la Carpeta del Juzgado- Expediente Digital) • Oficio del 22 de abril de 2015, por medio del cual la Gerente de la U.S.l. indicó que, la relación de coordinación de actividades implicaba que la señora Eslava Q. se sometiera a las condiciones. 1.
Elementos constitutivos de una relación laboral Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, reiteró que la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. 1.1 Prestación personal del servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que se encuentra acreditado a través de los contratos de servicios que suscribió la parte demandante y la Unidad de Salud de Ibagué, las certificaciones, y los testimonios, que el servicio de ‘’promotora de salud” prestado por la señora ISABEL ESLAVA QUINTERO, fue a través de contratos de prestación de servicios, como se evidencia a continuación: No. Contratos De Prestación De Servicios Periodo Valor Interrupción 28 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Contratos de Prestación de Servicios celebrados con Unidad de Salud de Ibagué E.S.E. Orden de Prestación de Servicio No 068 (Fls. 151 a 1 Cdno. Ppal.
Tomo I) Objeto: Prestación de servicios de apoyo en la promoción y prevención de la salud en la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. 02 de enero de 2008 al 31 de enero de 2008 $1.084.321 ------ Modificación a la Orden No 068 Otro si No 001 (adición Plazo y Valor). Fl. 14 ibidem 01 de febrero de 2008 al 14 de febrero de 2008 $469.872 ------ Contrato No. 143 (Fls. 25 a 29 ibidem).
Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la gestión como promotora. 15 de junio de 2012 al 14 de julio de 2012 $1.192.135 4 años y 4 meses Contrato No. 237 (Fls. 31 a 35 ibidem). Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la gestión como promotora 16 de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012 $2.980.338 2 días Contrato No 362 (Fls 40 a 44 ibidem).
Objeto: Prestar los servicios como Promotora de Salud para atender en la zona rural del municipio de Ibagué, en todos los programas de 01 de octubre de 2012 al 30 de diciembre de 2012 $3.576.405 ------- 29 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. promoción y prevención de la Salud y de esta forma atender la necesidad planteada en la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E Aunado a lo anterior, reposa en los contratos de servicios suscritos por la parte demandante, que prestó sus servicios de manera directa con el ente hospitalario durante el periodo comprendido entre 02 de enero del 2008 al 14 de febrero de 2008 y del 15 de junio del 2012 hasta el 31 de diciembre del 2012, por lo que no existe duda que prestó de forma personal y directa sus servicios como promotora de salud en la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Corolario a lo anterior, de los contratos de prestación de servicios suscritos, en la sección de obligaciones del contratista, se evidencia que la demandante ejercía sus funciones como promotora de salud, dentro de las instalaciones del centro hospitalario, donde se le indicaba que ella era quien debía realizar actividades de promoción y prevención, realizar vacunación a los niños menores de cinco años, Realizar visitas domiciliarias en las veredas asignadas, laborar los informes de ingresos y facturación, liquidar las facturas que se laboren por los servicios y procedimientos que presta la Unidad de Salud de Ibagué, exigir el carnet y la cédula a los usuarios, conocer las tarifas a liquidar y entre otras, que debía y requería obligatoriamente ejercerlas de manera personal en dicha entidad.
En ese orden de ideas, se dilucida que la accionante prestó sus servicios de manera personal en la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ servicios que se ejercieron de manera directa y personal al tener funciones como promotora de salud, configurándose el primer elemento del contrato realidad. 1.2 Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribió la demandante y el parte demandada, se pactaron el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, los cuales fueron cancelados previa certificación acerca de la prestación del servicio a entera satisfacción por parte del Gerente de la entidad contratante, lo que en realidad 30 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada el demandante.
Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, y de los cuales se itera, que la entidad demandada no los refutó durante el proceso, ante ello, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, como quiera que es dicho elemento en el que existe discrepancia entre las partes. 1.3 Subordinación Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y 31 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro máximo órgano de cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Ante ello, es menester reiterar que el demandante se desempeñaba como PROMOTORA DE SALUD al servicio de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E., por lo cual se trae a colación el objeto de los contratos por prestación de servicios suscritos entre las partes, el cual contempla lo siguiente3: "Prestar los servicios como Promotora de Salud para atender en la zona rural del municipio de Ibagué, en todos los programas de promoción y prevención de la Salud y de esta forma atender la necesidad planteada en la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E.”. 3 Ver folio 1047 del CD que reposa en el cartulario. 32 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Así mismo, se establecieron las siguientes obligaciones contractuales que debía cumplir la contratista, hoy demandante: “(…) OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.
Constituyen las principales obligaciones para el CONTRATISTA: Además de las que le correspondan de conformidad con la constitución y la ley el contratista deberá para realizar los servicios como Promotora de Salud para atender en la zona rural del municipio de Ibagué y de esta forma atender la necesidad planteada en la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E. 1) Cumplir con el objeto del contrato en las condiciones pactadas. 2) Cumplir a cabalidad con lo estipulado en la Resolución • 250 del 21 de noviembre de 2007 por medio del cual se estableció el código de ética y valores de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUE E.S.E. el cual en su artículo 6 reza “…Todo contratista o persona vinculada con la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUE E.S.E., independiente del tiempo de vinculación, deberá cumplir en todos sus aspectos el presente Código de Ética, lo cual, manifestará por escrito, al momento de su vinculación, como compromiso ineludible. 3) Realizar visitas domiciliarias para detectar las necesidades de salud conforme a las normas establecidas. 4)Remitir casos especiales a los programas específicos de acuerdo al nivel de atención. 5) Motivar, educar e informar a la comunidad mediante charlas y talleres acerca de la prevención y tratamiento oportuno de los principales problemas de salud.6) Elaborar anualmente el censo de la población, censo de parteras, censo de mujeres en edad fértil de la unidad de cobertura asignada. 7) Atender niños adultos que presenten diarrea, vómito, afecciones respiratorias, deshidratación, parasitismo integral, tos, fiebre, anemia, desnutrición, paludismo, brote, entre otras de acuerdo a las normas establecidas.8) Suministrar y controlar los tratamientos ordenados por el médico. 9) Realizar las actividades del pai. 10) Ejecutar control integral a la comunidad, llevando registro correspondiente. 11)Elaborar y entregar, mensualmente el informe de las actividades realizadas. 12) Asistir a las reuniones programadas en la sede PAl, con la Junta de acción y los grupos organizados de la comunidad. 13) Y las demás asignadas por el objeto, conforme al acuerdo Numero 007 de septiembre 19 de 2005 "Manual Específico de Funciones y de Competencias laborales de la USI-ESE.
(…)” De conformidad con las obligaciones contractuales que debía cumplir la demandante como contratista, se dilucida sin hesitación alguna que las mismas obedecía actividades misionales de la Unidad de Salud de Ibagué, pues debía cumplir con el plan diario de actividades diario, las cuales solo podían ejecutarse dentro de los parámetros temporales predefinidos por la parte demandada, dado que la contratista no tenía la facultad de autogestionar su horario laboral, especialmente en vista de que las responsabilidades inherentes al rol de promotora de salud requerían ser cumplidas durante los periodos de atención a los usuarios.
En virtud de lo anteriormente expuesto, las evidencias recolectadas insinúan la existencia de una relación laboral, sin que haya margen para dudas 33 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. respecto a la intención de la entidad empleadora de hacer uso continuo y prolongado de los servicios de la demandante.
Adicionalmente, para probar la subordinación, reposan los testimonios de las señoras, GLORIA ANA DIZ LÓPEZ VARGAS, quien trabaja en la Unidad de Salud de Ibagué, RUBIELA CASTRO MARROQUIN, residente del barrio 20 de Julio, MARIA CONSUELO GÓMEZ HENAO, agente educativa de un programa del Bienestar Familiar, quien trabajó para el tiempo de los hechos en barrio 20 de Julio, y VICTOR HUGO PÉREZ CONTRERAS, Fiscal de la organización sindical ANTHOC, quien distingue a la demandante hace más de 20 años, toda vez que, se vinculó al sector salud el 1°. de diciembre de 1994 con el Hospital Federico Lleras Acosta, pasó al Hospital San Francisco y luego a la Unidad de Salud de Ibagué, de los cuales se extrae lo siguiente4: GLORIA ANA DIZ LÓPEZ VARGAS “(…) Indicó que, trabaja en la Unidad de Salud de Ibagué desde hace 22 años en el área de salud, específicamente en la toma de muestras de laboratorio; fue compañera de trabajo de la señora ISABEL ESLAVA casi desde que iniciaron en la USI; cuando trabajo en Toche le entregó el centro de salud a ISABEL, en ese momento realizaban visitas casa a casa, vacunación, controles de crecimiento, todo lo que era de promoción y prevención; no sabe exactamente por cuántos años la señora Isabel prestó sus servicios, pero fueron muchos; ellas tenían un horario, trabajaban de 7 a 12 y 2 a 6, de lunes a jueves, y el vieres trabajaban de 7 a 12 y de 2 a 5 de la tarde; les mandaban un cronograma de actividades mensual, elaborado por la Jefe de USI, que tenía el cargo de Jefe de enfermería, la señora Isabel recibía órdenes de ella y de la USI directamente; la actividad se desarrollaba con elementos de la unidad; no le consta si a la demandante le hicieron requerimientos o memorandos; los que estaban en área rural casi todos trabajaban por contrato, el personal de planta realizaba actividades diferentes a la desarrollada por la señora Isabel, es que en el área rural se maneja algo básico, programa de promoción y prevención, mientras que aquí se manejan otras áreas, más específicas; demandó hace muchos años cuando les demoraron el sueldo.
( ) En lo que atañe a las preguntas del apoderado de la parte demandante, la testigo informó que empezó a laborar al servicio de la USI en marzo de 1997, trabajando actualmente en la misma entidad, con una interrupción de 3 meses; no recuerda si para el año 1997 la señora Isabel se encontraba en la USi, más o menos recuerda que fue compañera de la señora Isabel desde el 2000. 34 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Frente a las preguntas del apoderado de la parte demandada, respondió que en el periodo comprendido del 2 de enero al 14 de febrero de 2008 no recuerda si estaba en San Bernardo o en Ibagué, en el año 2008, parece que estaba en la vereda San Bernardo; en el año 2008 cree que la señora Eslava Q. prestaba sus servicios en Toche, no está segura; en el año 2012 se encontraba en Ibagué prestando servicios y la señora Eslava Q. presta los servicios, no recuerda exactamente; prestaron sus servicios en la Unidad de Salud de Ibagué como tel, pero en sitios diferentes.
(…)” RUBIELA CASTRO MARROQÍN “(…) Conoce a la demandante hace 18 años, porque la actora era la persona encargada de abrir la Unidad de Salud del barrio 20 de julio, ella lo hacía tipo siete de la mañana y estaba allí hasta las seis y treinta o siete de la noche, tiene conocimiento que el cargo que ejercía era promotora, ella efectuaba control de desarrollo de crecimiento de los niños, tomaba citología, vacunaba, tomaba laboratorios y el resto de funciones del centro de salud como tal; ella tuvo controles con mis hijos, eso fue en el 2006; ella cumplía un horario, llegaba faltando diez o quince minutos antes de las siete a.m., normalmente el horario de atención al público en el centro de salud era de siete, se cierra al medio día, se abre a las dos de la tarde y se cierra a las seis de la tarde, pero por las cosas que tenía que desarrollar de su trabajo salía después de la hora normal de salida, tipo seis y treinta o siete de la noche, era la última persona que se retiraba del centro de salud.
La jefe era la persona que estaba encargada de la Dirección de la USI, ahí estuvo el señor Chucho Botero y luego la señora Diana Elizabeth Gaitán; nunca tuvo conocimiento de llamados de atención, siempre fue una persona que se desempeñó en el cargo con mucha responsabilidad. (…) Respecto a las preguntas formuladas por el apoderado de la entidad demandada, contestó que residía en el sector donde la demandante prestaba el servicio, esto es en el barrio 20 de julio, desde el 9 de septiembre de 1990; indicó que la demandante pasó a la Unidad de Salud del barrio 20 de julio en el 2006, y su contrato estuvo hasta diciembre de 2012; ella tenía que cumplir unas ordenes, unas condiciones para estar dentro del centro de salud, a tal grado que tenía la responsabilidad de las llaves de la institución; lógicamente tenía que cumplir unas ordenes que a ellos le daban, el Jefe Adán y la Dra. Diana Elizabeth Gaitán Marín, le daba órdenes y ella tenía que cumplir con base en el cargo que desempeñaba en el centro de salud; no vio cuando le daban órdenes, pero sabe que ella asistía a reuniones en la Unidad de Salud de Ibagué - sede administrativa; esas reuniones se hacen mensuales, porque tenía que rendir unos informes de vacunación y todo lo referente a lo que ella manejaba en ese momento.
(…)” 35 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. MARIA CONSUELO GÓMEZ HENAO “(…) Manifestó que, es agente educativa de un programa del Bienestar familiar, conoce a la demandante hace más de 6 años, porque trabaja en el referido programa en ese entonces en el salón comunal del 20 de julio.
La señora Eslava era la enfermera del puesto de salud del 20 de julio, que pertenece a la USI; sabe que era la enfermera, la comunidad la quería mucho, era la enfermera de todo en eL centro de salud, la de vacunación, la de citologías, la que atendía, era la única enfermera en ese entonces; ella cumplía un horario, de 8 a 12 y de 2 a 6, me parece; ella estuvo mucho tiempo, como unos 6 años en el centro de salud; en ese entonces se hablaba que la Jefe era la Dra. Diana y asistía a reuniones porque la Doctora Diana iba a reuniones, entonces se acuerda del nombre, ella era como la Jefe general del centro de salud, en ese entonces una de las ordenes era los pacientes, iban, le entregaban la fórmula a ella y a su vez a la USI venía una persona y se llevaba la fórmula, regresaba con los medicamentos y la señora ISABEL se encargaba de entregar los medicamentos a los pacientes.
Al interrogatorio del apoderado de la parte demandante respondió: que ella tenía conocimiento de la prestación del servicio de la señora Isabel Eslava, porque ella pertenecia al Bienestar familiar, a un programa de agente educativo, entonces tenían anexos y con el centro de salud para los niños, vacunación, crecimiento y desarrollo, era el contacto directo que tenía con la señora Isabel; los elementos de trabajo los implementaba la USI, porque trabajando en el salón comunal llegaba un carro, decia la USI, muchas veces estaba donde la señora Isabel, ayudándole a inscribir los niños que se iban a vacunar, o estaban dando charlas, cuando llegaba la USI con la nevera y entregaba las vacunas que se iban a aplicar ese día; ella no era independiente en el desarrollo de sus funciones, cumplía su horario de trabajo y cuando no asistía había reunión, ella tenía un Jefe y tenía que cumplir un horario de trabajo.
Respecto al contrainterrogatorio de la parte demandada contestó: en el Bienestar Familiar y en el salón comunal del 20 de julio prestó sus servicios desde 1992 y hasta el 2018; trabajaba en el salón comunal del 20 de julio y ahí se daban las charlas con las familias pero tenían un contacto con el 20 de julio, tenían un tiempo que le colaboraba en verificar que los niños fueran a vacunas, le ayudaba a ella a llenar un formato y daba charlas a los usuarios que se trasladaban al centro de salud, siempre hubo contacto con ella: físicamente en el salón comunal se trabajaba martes y miércoles, pero entre semana iban allá al centro de salud, tenían un día a la semana para hacer apoyo al centro de salud; ella le consta que la Doctora Diana le daba órdenes de forma directa a la señora Isabel, porque ella fue a una reunión, como a las 4 o 5 de la tarde, estaban reunidos, había gente de la comunidad, ahí fue donde ella, escuchó le decían que por favor para las fórmulas para que las personas 36 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. que iban al centro de salud no tuvieran que ir a reclamar los medicamentos, ella dio la orden que por favor salieran de ahí de donde el Dr. y le pasaran la fórmula a la enfermera, a la señora Isabel, y ella a su vez mandaba una persona para que regresaran, lo que les dan los médicos a la señora Isabel y regresaban con los medicamentos y ella los repartía, la escuchó personalmente; ella iba en varias ocasiones -la Dra. Diana-, la vio que ella entraba como jefe de la USI, la veía que entraba y salía, pero que diera órdenes, sí tuvo conocimiento ese dia que asistió a la reunión y varias veces ella iba, cuando llegaba la Dra. Diana ella iba a hablar con la enfermera.
Recuerda que la reunión fue durante la semana, no recuerda el dia, de 4:30 a 5:00 de la tarde, que se hizo esa reunión en el centro de salud del 20 de julio, no se acuerda el año, cree que en año 2011 o 2012, fue más o menos en esas fechas. Agrega la deponente que la demandante fue una enfermera demasiado querida por la comunidad.” VICTOR HUGO PÉREZ CONTRERAS “(…) Fiscal de la organización sindical ANTHOC, quien distingue a la demandante hace más de 20 años, toda vez que él se vinculó al sector salud el 1°. de diciembre de 1994 con el Hospital Federico Lleras Acosta, pasó al Hospital San Francisco y luego a la Unidad de Salud de Ibagué, oportunidad en la que conoció a la actora en donde ejercía el cargo de promotora de salud, cumpliendo funciones de promoción y prevención, eso en el año 1997; la vinculación de la demandante fue con contrato laboral y luego por órdenes de prestación de servicios; la señora Eslava Q. fue desvinculada en diciembre de 2012, sin saber el porqué de su retiro; ella tenía horario administrativo que cumplen todas las promotoras de salud, que es de 7 a 12, de 2 a 6, de lunes a jueves y los días viernes de 7 a 12 y de 2 a 5 normalmente el que firmaba el contrato era el Coordinador médico, Dr. Zambrano, el Jefe Adan Ruiz, que es el profesional especializado de Talento Humano, y concretamente recibia las orientaciones de la jefe Luz Aurora, quien ya está pensionada;
La labor desarrollada por la señora Isabel Eslava también era desarrollada por personal de planta. Enseguida interrogó el apoderado de la parte demandante, respondiendo el testigo que conoció a la señora Eslava Q. desde el año 1997 y la conoció trabajando hasta diciembre de 2012; tenía conocimiento que recibía órdenes, de la parte administrativa, conformada por la Gerente Diana E. Gaitán Villamarin, de Adán Ruiz, la Jefe Luz Aurora y en otras oportunidades el Doctor Zambrano, quien supervisaba los contratos, para que los mismos fueran cumplidos cabalmente; ella no podía ausentarse de su sitio de trabajo, muchas veces a los trabajadores se les prohibía asistir a una cita médica, tocaba avisar con tiempo que se iba a ausentar ese día, para no dejar el servicio 37 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. solo, las compañeras y los compañeros, y él también lo hacía, allegaban un oficio solicitando le concedieran permiso para asistir a cita médica determinado día y el Jefe por memorando daba el respectivo permiso; habían unos programas que ella tenía que desarrollar, los cuales programaba la parte administrativa de la empresa, le trazaban el horario; en las funciones de PYP (promoción y prevención) está la vacunación, controles a mujeres para ser vistas por el ginecólogo, lo relacionado con medicina general.
Al responder las preguntas del apoderado de la parte demandada, el testigo manifestó que su puesto de trabajo era en la unidad intermedia del salado, pero estuvo en permiso sindical más de 12 años, y constantemente en la semana tenía 2 o 3 días de permiso sindical con el fin de ejercer las funciones; si vio que a la señora le daban órdenes, justificando que se hacían unas reuniones generales a las cuales él asistió varias veces, porque en momento dado querían establecer unas actividades que no correspondían al manual de funciones y como sindicato asistió en varias ocasiones a reuniones donde les impartían actividades que iban a desarrollar, por ejemplo, habían unas jomadas de vacunación extra que las hacían el día sábado, ese día lo trabajaban y luego le daban el compensatorio; sí fue testigo en varias ocasiones de asistir a esos sitios y para que la compañera estuviera en el centro de salud del 20 de julio, fue porque cuando ella trabajó en una vereda hacia el cañón del río Combeima le mataron al compañero permanente y él habló con el Doctor Adán Ruiz para que la trasladaran por que la iban a matar, de las reuniones no se levantaba actas, iba la Jefe Luz Aurora y daba las directrices, simplemente cada compañera anotaba y fijaban una fecha conforme a circular que emitiera Salud; ese tipo de circulares vienen a nivel nacional, cuando habían brigadas especiales para efectos de vacunaciones y era un deber acatar esas directrices.
(…)” De acuerdo a lo manifestado por las testigos, se evidencia que se encuentra probada la subordinación, en tanto, son concordantes al afirmar que la señora ISABEL ESLAVA QUINTERO, debía cumplir con unos horarios establecidos y con aún mayor perjuicio, daba apertura y cierre al centro hospitalario, limitando absolutamente la autonomía y la coordinación del tiempo de la demandante.
De igual forma, los testimonios recaudados ponen de manifiesto que, ante cualquier imprevisto, situación excepcional o súbita que implicara la ausencia de la demandante, debía ser bajo el permiso y autorización de su jefe, toda vez que, de acuerdo a las directrices, no podía faltar a su lugar de trabajo, revelando así, que la accionante no podía disponer libremente de su tiempo y para ausentarse debía solicitar permiso por escrito a su superior.
Adicionalmente, debe precisarse que en las declaraciones mencionaron diferentes aspectos que le son propios al elemento de subordinación, a saber que, la 38 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. demandante cumplía las mismas funciones y directrices que se le imponían a las auxiliares de enfermería de planta, los implementos eran suministrados por la entidad hospitalaria, el servicio debía prestarse en las instalaciones de la entidad contratante y el cumplimiento de los servicios prestados por la promotora de salud, fueron bajo sujeción de sus superiores.
En ese orden ideas, atendiendo que la demandante se desempeñó como promotora de salud al servicio de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E., tal y como lo señaló el A Quo, dentro de la estructura de personal de la Unidad, no se encuentra contemplada la posición de promotora de salud. No obstante, las labores realizadas por la demandante están alineadas con la misión principal de la institución. Este hecho es aún más significativo dado que, dichas tareas se encuentran dentro del ámbito de responsabilidades definidas para un promotor de salud, como se detalla en el artículo 3 del Decreto 1335 de 19905, mediante el cual se estable el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud.
En consecuencia, resulta claro para la Sala que, las labores asignadas y llevadas a cabo por la demandante en la Unidad no se caracterizan por ser temporales o esporádicas, sino que están directamente relacionadas con las funciones fundamentales del área de salud, las cuales son esenciales y propias de la institución hospitalaria. Estas actividades solo pueden llevarse a cabo dentro de los horarios establecidos por la institución, ya que la contratista no tenía la facultad de determinar su propio horario de trabajo, especialmente considerando que las funciones de promotora de salud debían realizarse durante el horario de atención a los usuarios.
De conformidad con lo anteriormente abordado y de acuerdo al material probatorio aportado al plenario, estima la Corporación que, no son de recibo los argumentos esbozados por el ente hospitalario recurrente, al afirmar que, el cumplimiento de horario, no es suficiente para establecer la existencia de una relación laboral encubierta y el A Quo, no consideró adecuadamente esta circunstancia al emitir la sentencia, lo que podría haber llevado a conclusiones erróneas sobre la naturaleza de la relación entre las partes involucradas, pues 5 PROMOTOR DE SALUD - 521005
1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO Ejecución de labores de promoción, prevención y cuidado de la salud de paciente, familia y comunidad en el primer nivel de atención. 2. FUNCIONES -Motivar, informar y educar a la comunidad sobre la prevención y tratamiento oportuno de los principales problemas de salud del área de influencia. -Promover la coordinación entre las instituciones, que operan en su unidad de cobertura. -Prestar servicios básicos de salud a la comunidad. -Realizar visitas domiciliarias para detectar las necesidades de salud conforme a las normas establecidas. -Coordinar el trabajo de campo con agentes comunitarios. -Remitir casos especiales a los programas específicos de acuerdo al nivel de atención. -Las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo. 39 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. está plenamente acreditado la demandante en su calidad de promotora de salud, era subordinada por médico Doctor Zambrano, el Jefe Adán Ruiz, profesional especializado de Talento Humano y concretamente recibía las orientaciones de la Jefe Luz Aurora y hasta por la gerente de la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E, sumado a que la figura de prestación de servicios, no puede ser usada para ocultar el desarrollo de actividades misionales, como ocurrió en el caso bajo estudio.
Inclusive, a este punto, resulta conveniente precisar que, los planteamientos presentados en el recurso de apelación, por la entidad demandada, frente a la las conclusiones plasmadas a través de la prueba testimonial, tampoco tienen vocación de prosperidad, toda vez que, quedó plenamente demostrado que ninguno de los testigos incurrió en situaciones que afectaran su credibilidad o imparcialidad, máxime cuando no hay parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes, involucradas en el presente asunto.
Por consiguiente, no existe duda para la Sala que en el sub judice, se configuraron los elementos de una relación laboral tal y como lo consideró el Juez de primera instancia, razón por la cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la situación de la accionante, amerita especial protección del Estado.
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES Resulta importante señalar, que la postura inicialmente adoptada por el Consejo de Estado6, en torno a la prescripción de los derechos derivados de un contrato realidad, se edificaba sobre la premisa según la cual, en tratándose de estos asuntos, el derecho surge desde el momento en que mediante sentencia judicial se declaraba la existencia de una relación laboral, a ello se le conoce como sentencia constitutiva de derechos, por lo tanto afirma dicha corporación, no era posible predicar la prescripción de derechos frente a una obligación que no había nacido a la vida jurídica.
Sin embargo, la anterior posición fue morigerada por el órgano de cierre, al precisar que, pese al carácter constitutivo de la sentencia en este tipo de asuntos, y aun cuando el término de prescripción comience a contarse a partir de su ejecutoria, ello no faculta al interesado para radicar la petición ante la administración en cualquier tiempo, en la medida que debe reclamar sus derechos dentro de un plazo razonable. 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-.
Sentencia del 19 de febrero de 2009. C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez. Radicado Nro. 2000-03449-01. 40 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Sobre el particular señaló: “(…) En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.
En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral.
Igual ocurrió en el caso analizado en el proceso con radicación No. 23001-23- 31-000-2002-00244-01 (No. Interno 2152-06), Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, en cuyo caso estudiado la relación contractual terminó en el año 2000 y la reclamación de las prestaciones en sede administrativa se realizó antes de que transcurrieran 3 años, originando una respuesta negativa por parte de la administración de fecha enero 30 de 2002, es decir, tampoco había vencido la oportunidad para que el demandante reclamara sus derechos laborales.
No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2). Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de 41 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”7 (Negrillas fuera del texto original) En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que: Ø La sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral es constitutiva de derechos, y en consecuencia la exigibilidad de las prebendas reconocidas solo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial. Ø La prescripción trienal de los derechos reconocidos, se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva. Ø El interesado debe acudir en un término razonable ante la administración para reclamar el reconocimiento de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe hacerse dentro de los tres (3) años siguientes al rompimiento del vínculo contractual.
Ahora bien, dentro del libelo demandatorio, se tiene que los periodos laborados por la señora Isabel Eslava Quintero fueron los siguientes: No. Contratos De Prestación De Servicios Periodo Interrupción Contratos de Prestación de Servicios celebrados con Unidad de Salud de Ibagué E.S.E. Orden de Prestación de Servicio No 068 (Fls. 151 a 1 Cdno. Ppal.
Tomo I) Objeto: Prestación de servicios de apoyo en la promoción y prevención de la salud en la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. 02 de enero de 2008 al 31 de enero de 2008 ------ ------ 7 Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda -. Sentencia del 09 de Abril de 2014. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.
Radicación Nro. 20001-23-31-000-2011-00142-01(0131-13) 42 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Modificación a la Orden No 068 Otro si No 001 (adición Plazo y Valor). Fl. 14 ibidem 01 de febrero de 2008 al 14 de febrero de 2008 Contrato No. 143 (Fls. 25 a 29 ibidem).
Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la gestión como promotora. 15 de junio de 2012 al 14 de julio de 2012 4 años y 4 meses Contrato No. 237 (Fls. 31 a 35 ibidem). Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la gestión como promotora 16 de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012 2 días Contrato No 362 (Fls 40 a 44 ibidem).
Objeto: Prestar los servicios como Promotora de Salud para atender en la zona rural del municipio de Ibagué, en todos los programas de promoción y prevención de la Salud y de esta forma atender la necesidad planteada en la Unidad de Salud de Ibagué E.S. 01 de octubre de 2012 al 30 de diciembre de 2012 ------- Visto lo anterior, tenemos que de conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario y los precedentes jurisprudenciales, se lograron acreditar los elementos necesarios para configurarse una relación laboral entre la señora ISABEL ESLAVA QUINTERO y la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E, el primero, por el periodo comprendido entre 02 de enero de 2008 al 14 de febrero de 2008, en el cual la accionante prestó sus servicios como “promotora de salud”, y se efectuó con solución de continuidad. 43 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Advirtiéndose que, el tiempo laborado por la señora Eslava Quintero dentro del periodo comprendido entre el 15 de junio de 2012 al 30 de diciembre de 2012, se efectuó sin solución de continuidad, razón por la que la prescripción se analizará en dos lapsos de tiempo.
Periodo con solución de continuidad Observa la Sala que, la demandante durante el periodo con solución de continuidad, laboró hasta el 14 de febrero de 2008, por lo cual el actor contaba hasta el 14 de febrero de 2011 para reclamar sus derechos laborales, lo cual no ocurrió en el sub judice, razón por la que el fenómeno de prescripción operó sobre las prestaciones sociales causadas durante el periodo en mención, siendo procedente acceder únicamente a que se reconozca y pague las cotizaciones a pensión, al tratarse de una prestación imprescriptible.
Periodo sin solución de continuidad Frente al periodo comprendido entre el 15 de junio de 2012 al 30 de diciembre de 2012, el cual fue sin solución de continuidad, se evidencia que la parte actora contaba hasta el 30 de diciembre de 2015 para solicitar el reconocimiento de la relación laboral, observándose que la reclamación administrativa se hizo el 11 de marzo de 2015, es decir, sin que hubiera superado el término para que operara el fenómeno de la prescripción: 44 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. Corolario a lo anterior, y al haberse reclamado oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, en los periodos referenciados en parte precedente, lo que se impone es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, y que correspondiera al mismo cargo, que fue desempeñado por el demandante o afines, como lo era el de ‘’promotora de salud” teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios.
De los valores que se pagarán a favor de la demandante, deberá descontarse los dineros que hubiese percibido a su favor, por las prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos salariales, que hubiera efectuado la entidad demandada. Ello, porque la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, por ende, la entidad accionada deberá tener en cuenta el periodo comprendido entre el 02 de enero de 2008 al 14 de febrero de 2008 y del 15 de junio de 2012 al 30 de 45 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. diciembre de 2012, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sobre el porcentaje que el correspondía como empleador, advirtiéndose, que deberá descontar aquellos valores que hubiere efectuado la entidad a favor de la parte demandante.
Para efectos de lo anterior, tal y como lo precisó el Juez de primera Instancia, el actor deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, como fue señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, lo anterior, con el fin de evitar que se verifique un doble pago por este concepto.8.
De otra parte, estima conveniente la Corporación que se debe abordar el tema atiente a la Devolución de Aportes en Seguridad Social en Pensión y Salud reconocido por el A Quo, en el sentido de ordenar a la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E., devolver los dineros que haya cancelado la demandante en razón a la cuota parte legal que el ente demandado no trasladó al correspondiente fondo de pensiones, durante la ejecución de los contratos suscritos del 2 de enero al 13 de febrero de 2008, del 15 de junio al 14 de julio de 2012, y del 16 de julio al 30 de diciembre de 2012 y a la empresa prestadora de salud durante la ejecución de los contratos suscritos entre del 15 de junio al 14 de julio de 2012, y del 16 de julio al 30 de diciembre de 2012.
Sin embargo, revisada la sentencia de unificación, la Sala Plena del Consejo de Estado puntualizó que no había lugar a efectuar la aludida devolución, de aportes en Seguridad Social en pensión sobre el particular, el Alto Tribunal precisó lo siguiente9: “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al 8 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 9 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente 3001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) 46 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador” Del mismo modo, en Sentencia de Unificación 01143 de 2021 el H. Consejo de Estado, se pronunció frente a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud, en los siguientes términos: “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de 47 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.” En consideración, estima la Sala que, no resulta procedente las ordenes impartidas por el A Quo en los numerales TERCERO y CUARTO, en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que, frente a la no afiliación al Sistema de la Seguridad Social, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante En consecuencia, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, instaurada por la señora ISABEL ESLAVA QUINTERO en contra de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E, en el sentido de REVOCAR los numerales TERCERO y CUARTO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para esta instancia. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 12 de marzo de 48 Expediente: 73001-33-33-002-2015-000513-02 Demandante: ISABEL ESLAVA QUINTERO Demandado: UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E. 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, instaurada por la señora ISABEL ESLAVA QUINTERO en contra de la UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ E.S.E, en el sentido de REVOCAR los numerales TERCERO y CUARTO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.-: CONDENAR en costas de esta instancia a la entidad demandada, siempre que se encuentren causadas y probadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado