05001333300820190036701 · Administrative Court of Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consideraciones generales / RÉGIMEN DEL ESTADO POR LESIONES O MUERTES DE CONSCRIPTOS – Responsabilidad del estado Síntesis del caso: El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita la entidad demandada NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar que no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis que sufrió el joven E.G.V, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en la impugnación, se determinará si había lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios morales para los demandantes, el daño a la salud y los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, estos dos últimos reconocidos a E.G.V. Extracto: (…) Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.

(…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

(…) Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros, ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

(…) En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 frente a las cargas públicas. (…) Además, el daño padecido por el demandante deviene de antijurídico, dado que la enfermedad padecida tuvo su origen cuando prestaba el servicio militar obligatorio, causándole una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 10.0%, lo cual permite afirmar que, el daño le es atribuible a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a título de daño especial, puesto que la víctima, en cumplimiento de un deber impuesto, le sobrevino una lesión a su integridad personal, que no se encontraba en el deber jurídico de soportar.

Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que también se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud.

(…) Según la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño como son: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado, el cual puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas catalogadas como víctimas indirectas.

(…) En cuanto al daño a la salud, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado se materializa en las afectaciones a la integridad psicofísica del sujeto, dentro de las cuales se hallan las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como consecuencia de un daño antijurídico, de modo que, la indemnización está encaminada a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por ello, su reparación se efectúa con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado por el porcentaje de invalidez o pérdida de la capacidad decretada, y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 Demandante: Esteban Gallego Vásquez y Otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un soldado regular / Responsabilidad objetiva del Estado / Obligación del Ejército Nacional con el conscripto, su familia y la sociedad.

Decisión: Resuelve apelación / Confirma parcialmente Sentencia: 066 ordinaria Acta: 027 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023, corregida en providencia del 11 de septiembre de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. Los señores ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, LUZ AMPARO VÁSQUEZ ACEVEDO y JUAN DIEGO RIVAS VÁSQUEZ por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, previsto en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, demandaron a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas1: 1.1.

Pretensiones. Que se declare administrativamente responsable a la entidad demandada, por la enfermedad sufrida por el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, durante la prestación del servicio militar obligatorio. 1 01ExpedienteDigital, pag.1-5. Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías: - Perjuicios morales.

En cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de cada uno de los demandantes. - Daño a la salud. Por las secuelas producto de la lesión sufrida por el soldado ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, un pago equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Lucro cesante. A favor del soldado lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral, proyectada por el tiempo de su vida futura.

Por último, requirió que se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Supuestos fácticos. Se relató en la demanda que, el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ fue reclutado por el Ejército Nacional, cuando se encontraba en perfecto estado de salud, como consta en los respectivos exámenes médicos de ingreso a la institución. Se anotó que, en el mes de noviembre de 2018 mientras el joven patrullaba en inmediaciones del Municipio de Amalfi, le inició un brote en sus brazos, debiendo ser remitido al dispensario médico, donde fue diagnosticado con leishmaniasis, por lo que debió ser sometido a tratamiento.

Luego, al joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ le fue practicado dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual arrojó como resultado un menoscabo del 10%. Por último, se aseveró que, la grave enfermedad sufrida por el demandante y la discapacidad física que ello le generó a causa de las cicatrices permanentes, es una situación que claramente desborda las cargas que debían soportar los demandantes, pues el Estado le impuso al conscripto una obligación y en ejercicio de su cumplimiento sufrió una afectación que le causó unos perjuicios que deben ser indemnizados. 2.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda2, oponiéndose a las pretensiones refiriendo que no se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado. Anotó que, en materia de responsabilidad estatal por los daños padecidos por los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, debe probarse la falla en el servicio de la Institución si lo pretendido es el cobro de alguna indemnización, pues solo estableciendo un nexo de causalidad entre el error del 2 01ExpedienteDigital, pag.52-65.

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica; por el contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la materialización del riesgo propio del servicio, inherente al servicio militar, se indemnizará a forfait, en la forma estipulada y tarifada por la Constitución y la Ley, comoquiera que el daño no se torna en antijurídico al ser de aquellos que el sujeto debe soportar, en razón de la carga de servir a la patria que le fue impuesta por mandato constitucional.

Aclaró que, en estos eventos la imputación no debe ubicarse dentro del plano del título de riesgo excepcional, dado que el servicio militar obligatorio representa por sí mismo el ejercicio de una actividad peligrosa, que es asumida previamente por el soldado regular; por otra parte, tampoco aplica la tesis de la responsabilidad por daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que en el evento de los conscriptos –se itera-, el daño no se torna en antijurídico, en la medida en que la víctima estaba obligada por mandato legal y constitucional a soportarlo, de ahí que sea la propia ley quien se encargue de regular el régimen aplicable a la cobertura de los riesgos a que están expuestos los soldados durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Sostuvo que, de acuerdo con los hechos de la demanda y los argumentos esbozados, no surge intervención alguna u omisión del EJÉRCITO NACIONAL, de la que se desprenda su responsabilidad extracontractual en la enfermedad del señor ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, toda vez que no existe prueba idónea dentro del expediente que demuestre la existencia del hecho y una posible participación causal de la entidad en su producción. Como medios exceptivos propuso: inexistencia de la obligación, inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad, y descuento de lo pagado por la entidad- del monto total a indemnizar e innominada.

Y como causal de exculpación: fuerza mayor.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín mediante sentencia del 30 de agosto de 20233, corregida en providencia del 11 de septiembre de 20234, concedió las pretensiones de la demanda, declarando al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los daños ocasionados a los demandantes a raíz de la enfermedad de leishmaniasis cutánea diagnosticada a ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ cuando prestaba servicio militar obligatorio, condenándole al pago de los siguientes perjuicios: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de exonerarse de responsabilidad dentro del presente trámite.

SEGUNDO: DECLARAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, administrativa y patrimonialmente responsable de las 3 20Sentencia. 4 24CorrigeSentencia. Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 lesiones padecidas por el señor ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de los demandantes las siguientes sumas dinero expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia: DEMANDANTE SMLMV Esteban Gallego Vásquez 20 Amparo Vásquez Acevedo 20 Juan Diego Rivas Vásquez 10 CUARTO: Se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de daño a la salud y a favor del señor ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia”.

En cuanto a la declaratoria de responsabilidad, adujo que, “el título de imputación aplicable al presente caso es el de responsabilidad objetiva por daño especial”, pues la víctima sufrió un daño anormal como consecuencia de la actividad estatal, excediendo las cargas públicas, aunado que tenía el deber de cuidado y protección frente a quienes prestan el servicio militar obligatorio.

Expresó que, pese a no existir informe administrativo por lesiones, no había duda alguna que el lesionado se encontraba cumpliendo labores propias del servicio militar obligatorio en el EJÉRCITO NACIONAL cuando adquirió la enfermedad de leishmaniasis y que esa entidad en su labor de reclutamiento para cumplimiento del servicio militar obligatorio, tiene el deber de vigilancia sobre los soldados vinculados bajo esa modalidad.

Arguyó que, aunque el hecho no resulte fácticamente atribuible al Estado, en tanto la producción del daño no devino propiamente de su actuar, sí le es imputable jurídicamente, en la medida que las lesiones fueron causadas a un soldado conscripto en misión, quien no asume los riesgos propios del servicio, como los militares en servicio voluntario, de modo que, al no haberse acreditado por la entidad demandada alguna causal de exculpación, las pretensiones de la parte demandante están llamadas a prosperar.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL5 presentó recurso de apelación, señalando que difería de los argumentos adoptados por el Juzgado Octavo Administratorio del Circuito de Medellín, puesto que, la enfermedad del soldado regular fue producto de una fuerza mayor, fruto de una causa extraña al servicio, esto es, la enfermedad se 5 25ApelacionMinDefensa.

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 debió a una situación súbita e inesperada, lo que lleva a que en tales circunstancias no sean previsibles y resulten inevitables. Arguyó que, estudiado el dictamen realizado al señor ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ por parte del profesional Fernando Vargas Quintana, pese a haber dictaminado una pérdida de la capacidad laboral del 10.0%, aduciendo que se trataba de una lesión moderada, encuadrándose en las tablas fijadas por el artículo 87 del Decreto 94 de 1989, dicha conclusión no era clara, por cuanto, no determinó si en estos asuntos es necesario conocer o ahondar en la ocupación del evaluado para así establecer cuál sería el impacto de la lesión en la esfera ocupacional o laboral.

Agregó que, el dictamen no señaló en qué consistía la afectación que tiene el demandante para el desarrollo de sus actividades laborales (cualquiera que fuere), pues no se determinó cual es la relación entre las cicatrices y la disminución de actividad laboral. Además, el perito no es claro en establecer si se trata simplemente de un daño estético, que pueda impactar el área laboral, porque podría interferir en aspectos de selección, lo que lo hace, asunto netamente hipotético, pues se itera que en el sub examine ni siquiera fue considerado el rol laboral que tiene el señor ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ.

Con base en lo anterior, solicitó que se descartara la prueba pericial, y con ello la existencia del daño, más aún cuando nunca se reprochó una falta de atención adecuada, por el contrario, se demostró con las pruebas documentales que en todo momento se brindó una atención médica. Por otro lado, expresó que no existe prueba documental ni testimonial que acredite el perjuicio moral o el grado de congoja de la madre y hermano de la víctima directa, por lo que considera que no se les debe reconocer dicho perjuicio, máxime cuando la secuela es una leve cicatriz que en nada afecta la vida laboral del hoy demandante y mucho menos a su núcleo familiar.

Sostuvo que, no se desprende del acervo probatorio la prueba del daño a la salud y el lucro cesante reconocido al soldado ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, pues no se evidencia objetivamente un cambio en su forma de vida, más aún cuando el mismo difiere del perjuicio moral, entendido como la tristeza, dolor y congoja. Además, no se acreditó la actividad laboral del demandante antes y después del servicio militar, ni se demostró que no pudiera acceder a un empleo por la condición de salud en la que se encuentra.

Concluyó que, no existe elemento alguno que dé lugar a que se declare la responsabilidad jurídica y patrimonial de la demandada, en la medida que la experticia aportada no satisface los requerimientos legales, por tanto, debe revocarse la sentencia de primera instancia.

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 En auto del 16 de febrero de 20246, se admitió el recurso de apelación. Igualmente, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, al no existir pruebas por decretar en esta instancia procesal, se consideró innecesario otorgar término de traslado para alegar a las partes, por lo que se dispuso ingresar el proceso a despacho para fallo, una vez se encontrara ejecutoriada la providencia. Se pone de presente que ninguna de las partes, ni el Ministerio Público emitieron pronunciamiento en segunda instancia. CONSIDERACIONES 1.

CUESTIÓN PREVIA. Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por ende, se avocará el conocimiento del asunto. 2. COMPETENCIA. La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín y Turbo, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021, por ser el superior funcional. 3.

PROBLEMA JURÍDICO. El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita la entidad demandada NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar que no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis que sufrió el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en la impugnación, se determinará si había lugar al reconocimiento y pago 6SAMAI/Índice00005. Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 de los perjuicios morales para los demandantes, el daño a la salud y los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, estos dos últimos reconocidos a ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ.

4. TESIS DE LA SALA. La Sala sostendrá que, se encuentra demostrada la responsabilidad de la Administración por el régimen objetivo por daño especial que impera en materia de lesiones sufridas por conscriptos con ocasión al servicio militar obligatorio que causó una afectación a la integridad física del joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, por lo que debe confirmarse el fallo apelado, no obstante, deberá modificarse la indemnización por perjuicios efectuada, conforme se expondrá más adelante. 5.

MARCO NORMATIVO. 5.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijuridicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.

Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo7; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas8.

Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda. 5.2.

Régimen del Estado por lesiones o muertes de conscriptos. La jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente analizó la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, luego, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y su artículo 90 (Cláusula 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010 y del 25 de abril de 2012, expediente 21861. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana Marín, sentencia del 6 de mayo de 2024, radicado N° 25000-23-36-000-2015-00513- 02 (64839).

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 General de Responsabilidad) se realiza bajo la óptica de la figura del daño antijurídico ya mencionado en precedencia, de acuerdo con el cual, el conscripto debe ser reintegrado al seno de la comunidad sano y salvo en las condiciones físicas y mentales en las que ingresó al servicio militar.

Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”9, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de Policía bachiller de 12 meses y iv) del soldado campesino de 12 hasta 18 meses (artículo 13).

Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros.

Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

Respecto a la obligación del Estado con el soldado conscripto, la máxima corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”11.

Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar12, surgiendo 9 Diccionario Pequeño Larousse ilustrado.

Edición 2002. Página 277 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 18 de julio de 2012 (expediente 20079) y de 31 de mayo de 2013 (expediente 22666). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 4 de diciembre de 2023, radicado N° 18001-23-31-000-2012-00039-01 (61237). 12 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793). Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.

En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.

Al respecto, en pronunciamiento reciente, el H. Consejo de Estado13 se pronunció en los siguientes términos: “Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio –conscriptos-, el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio.

En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo14.

En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquél al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial15.

Con todo, habrá lugar a exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la administración, según el caso, si ésta logra demostrar que en la producción del daño intervino una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito (…). En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Danilo Rojas Cetancourth, SENTENCIA DEL 26 DE FEBRERO DE 2018, Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853). 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero.

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Para poder determinar si las lesiones sufridas por el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, son imputables a la entidad demandada, resulta preciso revisar cuidadosamente el recaudo probatorio obrante en el expediente.

6. EL CASO CONCRETO. Lo primero que debe decirse es que, el marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia del recurso de apelación promovido por la NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del mismo, se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem”16 De cara al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, procede la Sala analizar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL por la lesión padecida por el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, dado que para la recurrente la enfermedad del soldado regular devino de una causa extraña al servicio.

Bajo esta óptica, se establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, en el evento, de haberse acreditado, se abordará lo relativo a los perjuicios reconocidos en primera instancia y que fueron recurridos por la entidad demandada, esto es, perjuicios morales a favor de los demandantes, daño a la salud y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, estos dos últimos a favor de ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ. 6.1.

Hechos probados y los elementos de la responsabilidad del Estado. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado N° 855001-23-31-000-1998-00118-01(19705). Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita la relación de parentesco de los demandantes, comoquiera que se aportaron los registros civiles de nacimiento, de los cuales se constata que el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ es hijo de la señora LUZ AMPARO VÁSQUEZ ACEVEDO y hermano de JUAN DIEGO RIVAS VÁSQUEZ (01Expediente, pag.13-14).

Asimismo, la calidad de soldado regular de ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ se verifica con la atención médica brindada por la Dirección de Sanidad Militar, en la cual se anotó que pertenecía al Batallón de Infantería N°42 “Batalla de Bombona” (01Expediente, pag.21), prueba que a su vez fue aportada por la entidad demandada (10RespuestaExhorto).

De otro lado, se constata del certificado emanado por el Dispensario Médico del Batallón Infantería N°42 – BIBOM, con fecha del 9 de enero de 2019 en el que se indica que, el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ fue diagnosticado con leishmaniasis y de acuerdo con la historia clínica allegada recibió el tratamiento respectivo con glucantime (01Expediente, pag.18-23).

Igualmente, con la demanda se aportó el dictamen pericial rendido por el médico Fernando Vargas Quintana, galeno especialista en salud ocupacional, calificador de invalidez, ex miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con licencia en salud ocupacional S2019060432510 y registro médico 4852/92 (01Expediente, pag.15-17); frente al cual se surtió su contradicción en audiencia de pruebas celebrada el 23 de marzo de 2022 (16GrabacionAudiencia).

Producto de dicho examen se consignó lo siguiente: “INFORMACIÓN GENERAL NOMBRE: ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ CEDULA DE CIUDADANÍA: 1.040.751.417 EDAD: 23 AÑOS (…) EXÁMEN FÍSICO (…) CICATRIZ BRAZO DERECHO 2.5 X 1.5 CMS REGIÓN DORSAL MANO DERECHA 0.8 CMS DE DIÁMETRO. BRAZO IZQUIERDO 2 CMS X1.2 XMS, REGIÓN DORSAL TERCIA MEDIO ANTEBRAZO IZQUIERDO DE 1.2 CMS X 1CMS.

CON LOS DIAGNÓSTICOS CICATRICES MULTIPLES 2° LEISHMANIASIS BRAZOS BILATERAL, ANTEBRAZO IZQUIERDO Y MANO DERECHA. ANÁLISIS Y JUSTIFICACIÓN CICATRICES NO QUIRÚRGICAS DE CUALQUIER LOCALIZACIÓN Y NO SUSCEPTIBLES DE CORRECCIÓN GRUPO 10 ARTÍCULO 86 LESIONES Y AFECCIONES DE LA PIEL NUMERAL 10-004 ÍNDICE DE LESIÓN GRADO MÍNIMO 2 EXTRAPOLANDO EN LA TABLA A DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDADES PORCENTAJE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL PARA LA EDAD DE 23 AÑOS EQUIVALE 10.0%.

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 (…) CONCLUSIÓN CONCEPTÚO QUE ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA NO. 1.040.751.417 TIENE UNA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DE 10.0% (DIEZ PUNTO CERO) DE ORIGEN: LESIONES ADQUIRIDAS EN EL SERVICIO CON CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO. ES DE ORIGEN PROFESIONAL Y/O ACCIDENTE DE TRABAJO COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 24 NUMERAL B DEL DECRETO 1796 DE 2000;

CON FECHA DE ESTRUCTURACIÓN FEBRERO 6/19 DÍA DE EVALUACIÓN POR MEDICINA LABORAL Y ENCUENTRO SECUELAS DEFINITIVAS. SE CALIFICA CON EL DECRETO 94 DE ENERO 11 DE 1989 Y DECRETO 1796 DE SEPTIEMBRE 14 DEL 2000”. También se refirió como fundamentos del origen de la leishmaniasis que ésta es catalogada como una enfermedad laboral y según el Decreto 1477 de agosto 5 de 2014, son infecciosas y parasitarias; además, se reconoce con el código CIE-10B55 10B55 como una enfermedad profesional dentro de las ocupaciones de militares y policías.

Frente a este dictamen pericial, en su recurso de apelación la entidad demandada indicó que no es posible valorarlo, pues, los organismos competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía son la Junta Médico Laboral, en primera instancia y, el Tribunal Médico Laboral de Revisión, en segunda instancia o, en su defecto, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, pero, en ningún caso, un dictamen rendido por un particular.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión son los organismos competentes para calificar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, admitiéndose excepcionalmente la calificación que realizan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez; sin embargo, ello no quiere decir que las partes no puedan acudir a otros medios de convicción para probar el daño y sus consecuencias, toda vez que, frente a este aspecto, no existe en el ordenamiento tarifa legal probatoria.

Ahora bien, frente al dictamen pericial como medio de prueba, es de señalar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, éste tiene como objetivo “(…) verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de peritos (…)”17; además, dicha Corporación18 ha señalado que, para valorar el dictamen pericial, este debe ser: (i) conducente en relación con lo que se quiere demostrar, (ii) el perito requiere contar con competencia - idoneidad profesional - es decir, tener experticia en el desempeño 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, providencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 25000 23 27 000 2008 00183 01 (17986). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, providencia de 3 de marzo de 2010, expediente: 47001 23 31 000 1997 05195 02 (37269).

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 del cargo, e (iii) imparcialidad, con el fin de arribar a conclusiones claras, firmes y razonadas y (vi) que otros medios de convicción no desvirtúen sus resultados. En ese orden de ideas, para el presente caso la Sala no encuentra razones para omitir la valoración del dictamen pericial aportado con la demanda, comoquiera el mismo fue rendido por un profesional idóneo, surtiéndose la contradicción del dictamen en el curso de la audiencia de pruebas; además, no puede perderse de vista que con esta prueba se busca aportar elementos técnicos y científicos que requieren de especiales conocimientos para dilucidar la controversia, por lo que no resulta admisible argumentar una carencia de competencia del perito para conceptuar, pues, se reitera, éste si es competente, en la medida que es un profesional idóneo y no existe, dentro del ordenamiento jurídico, tarifa legal probatoria en esta materia.

Máxime cuando la entidad no acreditó al interior del proceso las razones por las cuales no practicó al soldado la Junta Médica Laboral. Visto lo anterior, la Sala encuentra que, con el análisis del recaudo probatorio, el daño alegado se encuentra debidamente acreditado, habida cuenta que, para la fecha en que el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ prestaba el servicio militar obligatorio, contrajo la enfermedad de Leishmaniasis.

Además, el daño padecido por el demandante deviene de antijurídico, dado que la enfermedad padecida tuvo su origen cuando prestaba el servicio militar obligatorio, causándole una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 10.0%, lo cual permite afirmar que, el daño le es atribuible a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a título de daño especial, puesto que la víctima, en cumplimiento de un deber impuesto, le sobrevino una lesión a su integridad personal, que no se encontraba en el deber jurídico de soportar.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en el presente caso se probó que el daño es atribuible al EJÉRCITO NACIONAL, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre el Estado y los conscriptos, pues aquél tiene la obligación de asumir los daños a ellos ocasionados, en atención al deber que le asiste de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio.

Según lo expuesto, habiéndose examinado en su conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, es claro que no arrojan la convicción o la evidencia suficiente para concluir que la lesión del joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ consistente en cicatrices múltiples en brazos bilateral, antebrazo izquierdo y mano derecha, se produjo, como lo expuesto en el recurso de apelación, con ocasión de una causa ajena a la Administración, que se hizo consistir en una fuerza mayor, sino que lo fue, como concluyó acertadamente el A quo, exclusivamente por la ruptura Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 del principio de igualdad de las cargas públicas, pues se reitera, la lesión se produjo en cumplimiento del servicio.

Por tanto, existen los elementos suficientes para concluir que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL es responsable de los daños ocasionados al soldado regular ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, tal como se declaró en primera instancia. 6.2. Liquidación de perjuicios. Pone de presente la Sala que, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada con relación a los perjuicios reconocidos por el juez de primera instancia, tiene que ver con: i) no se probaron los perjuicios morales a favor de los demandantes, ii) no se acreditó el daño a la salud reconocido para la víctima directa y iii) improcedencia del lucro cesante a favor de la víctima, razón por la cual el análisis versará frente a estos aspectos, comoquiera que la competencia de la Sala en segunda instancia deviene de los argumentos de inconformidad. 6.2.1.

De la censura al perjuicio moral. En la demanda se solicitó condenar a la entidad demandada, por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes la suma de 20 SMLMV. En la sentencia apelada, el A quo condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de la víctima directa ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ y su madre AMPARO VÁSQUEZ ACEVEDO la suma de 20 SMLMV para cada uno de ellos y para su hermano JUAN DIEGO RIVAS VÁSQUEZ el monto de 10 SMLMV.

En el recurso de apelación, refirió la parte demandada que no existía prueba documental ni testimonial que acreditara el perjuicio moral a favor de los demandantes, más aún cuando la secuela es una leve cicatriz que en nada afecta la vida laboral de la víctima directa y mucho menos a su núcleo familiar, por lo que considera que no se les debe reconocer.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño como son: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado, el cual puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas catalogadas como víctimas indirectas19. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicado N° 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264).

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 Ahora bien, con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014 emitió pronunciamiento, en la cual, frente al tema de las lesiones personales señaló que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por las lesiones de una persona, en atención al grado de relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Porcentaje de gravedad de la lesión Víctima directa, cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en el 1° de consanguinidad Parientes en el 2° de consanguineidad Parientes en el 3° de consanguineidad Parientes en el 4° de consanguineidad y hasta el 2° de afinidad Tercer damnificado SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3.5 2.5 1.5.

Para esta Sala, en razón del porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la víctima directa y producto de un análisis armónico de las pruebas aportadas al proceso, al momento de efectuar el reconocimiento de los perjuicios morales, el Juez tiene la posibilidad de fluctuar entre los montos mínimos y máximos a reconocer por los rangos dados a cada porcentaje de pérdida de capacidad laboral, por ejemplo, de existir dos personas con pérdida de capacidad laboral, una del 10% y otra con 19% si bien se ubicarían dentro del mismo rango en la tabla (del 10% al 20%) considera la Sala que no resulta admisible, conforme a los postulados de justicia, que se les reconozca el mismo monto indemnizatorio, debiéndosele reconocer al del 10.0% un monto inferior que a la persona con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral mayor.

En el caso bajo estudio, está probado que el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ fue la persona que sufrió secuelas permanentes en su “BRAZOS BILATERAL, ANTEBRAZO IZQUIERDO Y MANO DERECHA”, es hijo de AMPARO VÁSQUEZ ACEVEDO y hermano JUAN DIEGO RIVAS VÁSQUEZ, según los registros civiles de nacimiento obrantes en el archivo 001Expediente. Igualmente, se tiene que la pérdida de capacidad laboral de ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ de acuerdo con el dictamen pericial aportado con la demanda, arrojó un porcentaje del 10%.

Aplicar la tabla anterior al porcentaje determinado, conllevaría a establecer que a la madre y hermano de la víctima estarían llamados a recibir por concepto de perjuicios Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 morales la suma equivalente a 20 y 10 SMLMV respectivamente, como lo hizo el juzgado de primera instancia. En este punto, se precisa que no le asiste razón a la parte demandada cuando señaló que no había lugar a reconocer los perjuicios morales, comoquiera que éstos surgen de la relación de parentesco con la víctima directa, pues así lo ha reconocido la jurisprudencia del alto tribunal, al señalar que las máximas de la experiencia conllevan a afirmar que las lesiones sufridas por un familiar, sin duda alguna generan un dolor o aflicción al vínculo cercano, razón suficiente para aplicarse la presunción de los mismos.

No obstante, en lo que refiere al monto reconocido, considera la Sala que el 10% de pérdida de capacidad laboral determinado por el dictamen pericial practicado al joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ no resulta ser suficiente para el reconocimiento del perjuicio moral con estricta sujeción a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en la medida que, al interior de proceso, e incluso dentro del mismo dictamen, no se explicó de qué manera las cicatrices afectaron su fuerza laboral.

No se prueba una perturbación funcional que afecte su motricidad con ocasión de las cicatrices originadas por la leishmaniasis, ni que las mismas impliquen alguna afectación desde el campo laboral; sin embargo, es claro que el daño antijurídico causado, según las reglas de la experiencia, trajo consigo sentimientos de angustia, tristeza, congoja y dolor, para la víctima directa y sus familiares, durante el término que duró la enfermedad y el tratamiento y por las cicatrices que causó. En ese orden de ideas, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, respecto de los perjuicios morales, el cual quedará así: DEMANDANTE PARENTESCO SMLMV Esteban Gallego Vásquez Víctima 10 Amparo Vásquez Acevedo Madre 10 Juan Diego Rivas Vásquez Hermano 5 6.2.2.

De la censura en cuanto a la reparación del daño a la salud. En la demanda se solicitó a favor del joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ por daño a la salud el pago de 20 SMLMV, en atención a las secuelas ocasionadas por la lesión sufrida, la cual se adujo ha repercutido en su normal vivir. En la sentencia recurrida se ordenó cancelar a favor de la víctima directa el equivalente a 20 SMLMV, teniendo como criterio exclusivamente el porcentaje de la gravedad de la lesión fijado por la jurisprudencia. Frente a este perjuicio, arguyó la entidad demandada en el recurso de apelación, que el dictamen no señaló en qué consistía la afectación que tiene el demandante para el desarrollo de sus actividades laborales (cualquiera que fuere), pues no se indicó cual es la relación entre las cicatrices y la disminución de actividad laboral.

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 Ahondando, el perito no es claro en determinar si se trata simplemente de un daño estético, que pueda impactar el área laboral, porque podría interferir en aspectos de selección, lo que lo hace, asunto netamente hipotético, pues se itera que en el sub examine ni siquiera fue considerado el rol laboral que tiene el señor ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ.

En cuanto al daño a la salud, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado se materializa en las afectaciones a la integridad psicofísica del sujeto, dentro de las cuales se hallan las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como consecuencia de un daño antijurídico, de modo que, la indemnización está encaminada a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por ello, su reparación se efectúa con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado por el porcentaje de invalidez o pérdida de la capacidad decretada, y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada20.

Al respecto, debe decirse que la sentencia de unificación del 24 de agosto de 2014, aclaró que la indemnización está sujeta a lo probado en el proceso y que se otorga única y exclusivamente a la víctima directa en una cuantía que no puede exceder de 100 SMLMV, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión, para ello, para lo cual fijó la siguiente metodología general a fin de estimar la indemnización, veamos: “En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.

La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicado N° 18001-23-31-000-2010-00407-01 (61255). Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso…” Como se ve, en el tema de indemnización de perjuicios por daño a la salud, el precedente unificado estableció como referencia una tabla de liquidación y explicó que, en todo caso, estas cifras podrían variar, siempre que esté debidamente motivado, en ejercicio del arbitrio iuris.

Así las cosas, para obtener la reparación del daño a la salud, se requiere probar la gravedad de la lesión, lo cual en gran parte se logra con la demostración del porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la víctima, la afectación en la integridad de la persona o las consecuencias que hubiesen generado a la misma. En este orden, con las pruebas allegadas al plenario, específicamente con el dictamen pericial aportado con la demanda, al joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ se probó que padeció la enfermedad de leishmaniasis cutánea, causándole “CICATRIZ BRAZO DERECHO 2.5 X 1.5 CMS REGIÓN DORSAL MANO DERECHA 0.8 CMS DE DIÁMETRO.

BRAZO IZQUIERDO 2 CMS X1.2 XMS, REGIÓN DORSAL TERCIA MEDIO ANTEBRAZO IZQUIERDO DE 1.2 CMS X 1CMS”, lo que generó que se declarara una pérdida de la capacidad laboral del 10.0%. Al respecto, en la audiencia de contradicción del dictamen pericial, el médico especialista que practicó el examen de pérdida de capacidad laboral, refirió las secuelas definitivas causadas al joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ producto de las leishmaniasis, no le impiden desarrollar actividades de la vida diaria, sin embargo, deben ser protegidas de la exposición solar, esto es, presenta restricción desde el punto de vista médico que es la utilización de protección solar en las cicatrices visibles a nivel de los brazos (16GrabaciónAudienciaPruebas).

En este contexto, encuentra la Sala que la indemnización por daño a la salud debe ser valorado en consideración a las secuelas de las lesiones, tanto desde el punto de vista funcional, como cuando alteren el comportamiento y desempeño de la persona en su entorno social y cultural, y que la tasación de ese perjuicio debe estar fundado en las consecuencias de la lesión y su gravedad en la alteración de las condiciones psicofísicas de la víctima.

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 En este orden, se advierte que la única prueba que se aportó para acreditar la lesión padecida y, por ende, el perjuicio sufrido por el joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ fue el dictamen practicado, del cual se extrae que la calificación efectuada, fue producto de las cicatrices generadas por la enfermedad de leishmaniasis.

Como puede observarse, el especialista que practicó la valoración del demandante, no encontró que las lesiones (cicatrices) causadas por la leishmaniasis hubiesen originado una limitación funcional, alteración, anomalía, defectos o pérdidas que restrinjan, limiten o impidan a la víctima su desempeño social o familiar, pese a ello, no puede desconocerse la causación de un perjuicio psicofísico que afecta la integridad del joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ manifestado en un daño estético, consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio.

A juicio de esta Sala, la parte demandante cumplió con la carga probatoria suficiente para acreditar la lesión padecida y por ende el daño a la salud solicitado, pero sin que se evidencie una intensidad en el mismo que permita otorgar el 100% del valor contenido en los criterios fijados por el Consejo de Estado para una afectación de la pérdida de capacidad laboral en un 10%, pues, estos deben ser aplicados en concordancia con la gravedad de la lesión, y en plena aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

Teniendo en cuenta los criterios fijados por el Consejo de Estado, los cuales deben ser aplicados en concordancia con la gravedad de la lesión, estima esta Corporación que si bien se establece que cuando la lesión es igual al 10% e inferior al 20% el valor a indemnizar es hasta 20 SMLMV, no resulta admisible reconocer el valor máximo, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es más próximo al rango inferior, esto es, al comprendido entre el 1% al 10%, por tanto, como el porcentaje de pérdida de capacidad laboral reconocido al joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ fue de 10.0% - porcentaje más cercano al rango mínimo - el daño a la salud debe ser reconocido en un monto de 5 SMLMV.

En consecuencia, se modificará el numeral cuarto de la sentencia apelada. 6.2.3. De la censura al perjuicio material de lucro cesante. En cuanto a este perjuicio, el recurso de apelación promovido por la entidad demandada se contrae a cuestionar que el juzgado de primera instancia reconoció el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, sin que se encontrara acreditado la incapacidad del joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ para desarrollar actividades cotidianas de carácter laboral; además, consideró que no se tuvo en cuenta el rol laboral de la víctima, para establecer el porcentaje de la merma de la capacidad laboral.

Según el Consejo de Estado21, el lucro cesante corresponde a “la ganancia frustrada a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guererro, providencia de 29 de julio de 2013, expediente: 19001 23 31 000 1999 00288 01 (21564) Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 normal, habría ingresado o lo haría en el futuro al patrimonio de la víctima”, es decir, por medio de este perjuicio se pretende reparar la afectación de la capacidad productiva de la víctima que haya sido ocasionada por una conducta antijurídica endilgable al Estado.

Es de reiterar que, del dictamen pericial rendido por el médico Fernando Vargas Quintana, al joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ se concluyó “CICATRICES MULTIPLES 2° LEISHMANIASIS BRAZOS BILATERAL, ANTEBRAZO IZQUIERDO Y MANO DERECHA”, estableciendo una merma de la capacidad laboral del 10.0%, ello como consecuencia de las cicatrices padecidas en su mano derecha; sin embargo, en dicho dictamen no se indicó que la misma hubiese causado alguna limitación funcional, que le impida la realización de un trabajo o efecto el desempeño de sus actividades laborales o quehacer diario.

Sumado a lo anterior, en la audiencia en la cual se llevó a cabo la contradicción del dictamen pericial, el médico especialista que practicó el examen no hizo a alusión a la existencia de secuelas definitivas causadas al joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ producto de las leishmaniasis que le impidieran desarrollar actividades de la vida diaria.

Conforme con lo anterior, si bien no se desconoce que al joven ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ se dictaminó una pérdida de capacidad laboral durante la prestación del servicio militar obligatorio, lo cierto es que no quedó demostrado con suficiencia que se le haya causado una merma funcional de sus capacidades físicas o mentales y que, por ende, se haya visto afectada su fuerza laboral que le impida poder ejercer alguna actividad que la cual pueda percibir su sustento, de ahí que no resulte procedente el reconocimiento de este perjuicio.

Por tanto, se revocará el numeral quinto de la sentencia recurrida. 6.3. DECISIÓN. En consecuencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023, corregida en providencia del 11 de septiembre de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, en el siguiente sentido: - Los perjuicios morales: A favor de ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ en su condición de víctima directa y la señora AMPARO VÁSQUEZ ACEVEDO, en calidad de madre de la víctima el equivalente a 10 SMLMV, para cada uno de ellos y para el hermano JUAN DIEGO RIVAS VÁSQUEZ el monto de 5 SMLMV. - Daño a la salud: A favor del señor ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ el equivalente a 5 SMLMV. - Se negará el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante solicitados en la demanda.

7. DE LA CONDENA EN COSTAS. Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 Sobre la condena en costas, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Conforme con lo anterior, para efectos de resolver sobre la condena en costas será necesario determinar en cada caso particular si, las pretensiones, respecto de la demandante, o la contestación, frente a la demandada, carecían “abiertamente de fundamento legal”. En el presente asunto, se advierte que la demanda y la contestación de la misma fueron debida y ampliamente sustentadas con base en argumentos de carácter legal y jurisprudencial, por lo cual, no obstante haberse accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. AVOCAR el conocimiento del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023, corregida en providencia del 11 de septiembre de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, modificándose los numerales tercero y cuarto, y revocándose el numeral quinto de la parte resolutiva de la siguiente manera: “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de los demandantes las siguientes sumas dinero expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia: DEMANDANTE SMLMV Esteban Gallego Vásquez 10 Amparo Vásquez Acevedo 10 Juan Diego Rivas Vásquez 5 CUARTO: Se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de daño a la salud y a favor del señor ESTEBAN GALLEGO VÁSQUEZ, la suma de cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia”.

Radicado: 05001 33 33 008 2019 00367 01 QUINTO: NEGAR el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante solicitados en la demanda”.

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO. RECONOCER personería para actuar a la abogada LUZ EDITH QUINTERO GIRALDO portadora de la T.P. N°164.653 del C.S.J., para que represente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en atención al perder conferido por el Director de Asuntos Legales del Ministerio, acorde con lo normado en el artículo 74 del CGP. Por lo anterior, se entiende revocado el mandato a la abogada LADY ALEXANDRA JURADO CORAL.

QUINTO. NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO. Ejecutoriada la presente decisión, por conducto de la Secretaría de la Corporación, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS ANGY PLATA ÁLVAREZ LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI22 Expediente se encuentra en SAMAI 22 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx