Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº: Interno No: 73001-33-33-003-2022-00088-01 1184/2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNEY VARGAS QUESADA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión de jubilación I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo activo contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 05 de julio de 2023 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 “1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB-1764 del 04 de enero de 2018 que reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez. 2. Se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB-178672 de 04 de julio de 2018, que reliquida parcialmente la pensión reconocida. 3.
Se declare la nulidad parcial de la resolución DPE 10053 de 10 de noviembre de 2021, que reliquida la pensión reconocida. 4. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, le reconozca y pague el reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como base de liquidación el IBL devengado en el último año de servicios, a partir de la fecha de retiro del servicio, esto es, a partir del 01 de julio de 2018 y con los factores salariales previstos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978. 5.
Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se ordene el restablecimiento del derecho, ordenando la reliquidación de la mesada pensional a mi mandante, teniendo como base para la liquidación del IBL del último año de servicios, esto es, del 01 de julio de 2018, el cual comprende los siguientes factores salariales; asignación básica, sobre sueldo, subsidio de vacaciones, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones sobre los cuales se efectuaron aportes a pensión. 6.
Que se ordene el pago de intereses moratorios y la indexación a que haya lugar. 7. Se condene a que los valores adeudados sean ajustados en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente formula (…) 1 Ver Expte Juzgado – C. Ppal No 1 – Archivo A3 Fl 3 8. Que se condene a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 178, 188, 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo. 9.
Que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada”. 2. Fundamentos fácticos2. Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- El señor Ferney Vargas Quesada prestó su servicio obligatorio en el INPEC por el periodo comprendido entre el 25 de enero de 1996 y el 17 de enero de 1997, y laboró para dicha entidad desde el 01 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2018. 2- Mediante Resolución No SUB-1764 de 04 de enero de 2018, Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Ferney Vargas Quesada, en cuantía de $1.485.102 y condicionada al retiro definitivo del servicio; y por Resolución No SUB-178672 de 04 de julio de 2018, la accionada reliquidó la pensión en cuantía de $1.588.243, efectiva a partir del 01 de julio de 2018. 3- Mediante petición radicada el 30 de julio de 2020 el demandante solicitó ante Colpensiones, la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución No GNR 20088 de 24 de agosto de 2021. 4- Contra la anterior resolución se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No DPE 10053 de 10 de noviembre de 2021, en donde se ordenó reliquidar la pensión en cuantía de $1.590.280; reconocimiento este que se efectuó conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios. 5- Indicó que, conforme al certificado de sueldos y factores salariales expedidos por el CETIL, se pudo establecer que se realizaron descuentos sobre los siguientes factores salariales: asignación básica, sobre sueldo, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, subsidio de alimentación y subsidio de transporte. 3.- Contestación de la demanda3.
Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al considerar que las mismas carecen de asidero jurídico y factico. Sostuvo que el demandante no tenía derecho a la reliquidación pensional en los términos solicitados, pues la Ley 32 de 1986 no estableció una forma de liquidar las prestaciones a las cuales era aplicable dicho régimen prestacional, por lo que no podía desconocerse los principios de unidad y progresividad, y aún más la limitante contemplada en el Acto Legislativo No 001 de 2005, respecto a la existencia de régimen diferentes al establecido en la Ley 100 de 1993.
Afirmó que la Ley 32 de 1986 no estableció una forma de liquidar las pensiones, ordenando que las ausencias normativas de esta, serían suplidas por las normas vigentes de nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual, la única forma legalmente aplicable para liquidar la prestación que aquí se discute es la establecida en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social. 2 Ver Expte Juzgado – C. Ppal No 1 – Archivo A3 fls 1-2 3 Ver Expte Juzgado – C. Ppal No 1 – Archivo B2 Agregó que, si bien en la Ley 100 de 1991 se hizo alusión al régimen de transición, en virtud del cual las personas que fueran beneficiarias del mismo tendrían derecho a que su pensión fuese reconocida de conformidad con lo establecido a las normas jurídicas anteriores, el régimen pensional aplicable al demandante no hizo ninguna alusión al monto de la pensión, como tampoco a los factores salariales que la integran y que se requieren para determinar el IBL.
En relación con los factores salariales devengados y cotizados por la parte actora, señaló que en dicha entidad no reposaba tal información, por cuanto al momento de realizarse la correspondiente cotización al sistema los mismos no eran discriminados, pagándose una única suma mensual por concepto de cada afiliado, encontrándose estos por ende en poder de los empleadores, siendo ellos quienes pueden determinar aquellos que servirían para integrar el IBL; así mismo señaló, que en virtud de lo anterior, Colpensiones acostumbraba a solicitar a su afiliados certificación laboral donde constara la totalidad de factores devengados en el último año de servicios y en caso de no ser atendido el requerimiento, el fondo se veía obligado a efectuar la liquidación pensional conforme a la información que reposaba el expediente administrativo.
Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional SU 230 de 2015 y en la proferida por el Consejo de Estado el 23 de agosto de 2018, se estableció que el IBL no era un aspecto que hiciera parte de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993, pues son las normas generales establecidas en esta ley las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial a que se pertenezca.
Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: Inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 05 de julio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda. Luego de señalar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que los servidores públicos vinculados al cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC- antes del 28 de julio de 2003 se les aplica el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986; sin embargo, señaló que respecto del IBL y los factores salariales estos se deben sujetar a lo establecido en Ley 100 de 1993, en consideración a que dichos fundamentos habían quedado inmersos en el Sistema General de Pensiones con el Decreto 691 de 1994.
Expresó que mediante Resolución No DPE 10053 de 2021 COLPENSIONES reliquidó la pensión del demandante, calculando el IBL sobre el promedio cotizado en los últimos 10 años de servicio, con una tasa de remplazo del 75% y con la inclusión de los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, señalando así, que se había dado aplicabilidad al régimen de los funcionarios del INPEC pero en lo atinente al tiempo de servicios y la tasa de remplazo.
Afirmó que de acuerdo a las probanzas allegadas al proceso, el actor devengó y realizó aportes al Sistema de Seguridad Social, sobre la asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y sobresueldo, estando únicamente los dos primeros enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para efectos de tenerlos en cuenta en el IBC, señalando así, que si la entidad que realizó las cotizaciones lo hizo sobre todos los factores, ello se traducía que la cotización efectuada tenían incluido además del salario la bonificación por servicio, por lo tanto cuando se realizó el cálculo del IBL se hizo sobre los valores que efectivamente se cotizó.. 4 Ver Expte Juzgado – C. Ppal No 2 – Archivo 11 Agregó que no era procedente la reliquidación pensional en los términos solicitados por el demandante, por cuanto el régimen especial del actor y las prerrogativas allí previstas, no implican la totalidad de factores salariales devengados para el cálculo de su pensión en el último año de servicios, sino durante el promedio de los últimos 10 años de servicio; además señaló, que si bien se habían realizado cotizaciones sobre factores no enlistado en el Decreto 1158 de 1994, el IBL de la pensión incluyó los factores sobre los cuales cotizó el INPEC y no se probó que se hubieran realizado cotizaciones que no fueron tenidas en cuenta por COLPENSIONES al momento de establecer el IBL.. 5.- El recurso de apelación Interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte accionante, quien solicita revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que a los funcionarios que había ingresado al INPEC antes del 28 de julio de 2003 se les debía aplicar los dispuesto en el Ley 32 de 1986, y que, como dicha norma en su artículo 114 remitía en los asuntos no contemplados en ella al régimen general vigente, para efectos de la determinación del IBL y de los factores salariales a tener en cuenta en la pensión del accionante, se debería acudir a lo dispuesto en la Ley 4 de 1966, y el Decreto 1045 de 1978, para lo cual citó varios apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado relacionados con el tema en comento.
Agregó que la reforma constitucional del año 2005, al elevar a rango constitucional el reconocimiento pensional de la Guardia Nacional Penitenciaria, lo que pretendió fue salvaguardar las expectativas legítimas y los derechos adquiridos de dichos funcionarios, pues al dejar señalado que se les aplica la Ley 32 de 1986, lo que hizo fue excluirlos de la aplicación de cualquier otra norma que vulnerara los derechos de dichos funcionarios.
Adujo que el Juez de instancia no realizó una valoración acertada de las pruebas, pues desconoce que sobre los factores salariales certificados en el desprendible del CETIL se realizaron aportes a pensión, factores todos estos que comprenden el IBC y deben ser incluidos en la liquidación pensional. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 04 de octubre de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2081 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- La competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico El problema jurídico que aquí se plantea se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si, por el contrario, los actos expedidos por la entidad demandada, mediante los cuales se reconoció y negó la reliquidación pensional, se encuentran ajustados a derecho. 3.
Marco jurídico y jurisprudencial La Ley 32 de 1986, por medio de la cual se adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en su artículo 1°-consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: "La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados; retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional." Dicho ordenamiento, determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes - dragoneante -, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones.
Respecto del reconocimiento pensional de los referidos funcionarios, el artículo 96 ibídem, preciso: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.
Por su parte, el artículo 114 ibídem, dispuso: “Artículo 114. Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”. Igualmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, "Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario", el cual en artículo 168 determinó lo siguiente: “Artículo 168.
PENSION DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelario Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 °. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelario Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. Conforme a la disposición normativa antes citada, los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC, que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994 - 21 de febrero de 1994-, se encontraran vinculados con el INPEC, tendrán derecho a que se le reconozca su pensión conforme lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y quienes se vinculen con posterioridad a la vigencia del citado Decreto su pensión será reconocida conforme lo disponga el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 140 de Ley de Seguridad Social.
Así, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, estableció: “Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4° de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”.
Si bien en el artículo 279 de la Ley de Seguridad Social no quedaron exceptuados de la aplicación de dicho régimen los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC, de la disposición normativa trasliterada en precedencia, se advierte que esta excluye de la aplicación del régimen pensional contemplado en la Ley 100 de 1993 a quienes ejercen actividades de alto riesgo, entre quienes se encuentran los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Sin embargo, el Gobierno Nacional solamente hasta el año 2003, estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto 2090 de 26 julio de 2003, en el que se determinó lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7.
En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.
ARTÍCULO 3 o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
ARTÍCULO 4 o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50). años.http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2090_2003.html “ARTÍCULO 5o.
MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 182 de la Ley 797 de 2003”.
La citada disposición normativa fue analizada por el H. Consejo de Estado, en providencia del pasado 29 de junio de 20175, en donde sostuvo, que la acreditación de 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concedía el derecho al reconocimiento pensional en los términos establecidos en las disposiciones normativas anteriores, es decir, conforme a lo establecido en la Ley 32 de 1986; y en relación con la interpretación del citado parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, precisó, que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.
Del mismo modo, interpretó la Alta Corporación, que exigir adicionalmente, ser beneficiario de régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba absolutamente desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspiraba al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo.
Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consistía en que el legislador definiera un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma normativa que no afectasen a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tenían una expectativa legítima de adquirir el derecho.
De acuerdo a lo anterior, para efectos de ser beneficiarios de la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 26 julio de 2003, es menester, que para el día 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de este último, acreditar 500 semanas cotizadas en cualquier actividad que hubiese sido calificada como de alto riesgo y cumplir con el número mínimo de semanas exigidas para tener derecho a la pensión establecidas en la Ley 797 de 2003, entendiéndose este último requisito para ser beneficiario de la aludida transición y no como un requisito para acceder al beneficio pensional.
De otra parte, el Acto Legislativo No 1 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la constitución política, en su artículo 1 dispuso: “Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001- 23-33-000-2012-00082-01(0391-14), Parágrafo transitorio 2o.
Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010 Parágrafo transitorio 5º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".
De las disposiciones normativas trasliteradas se concluye, que si bien el Decreto Reglamentario 2090 de 2003, estableció un régimen de transición especial, el Acto Legislativo 01 de 2005, norma constitucional de mayor jerarquía, lo deja sin efectos, al disponer que el único requisito para ser beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986, es la vinculación del funcionario al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha esta de entrada en vigencia del citado Decreto 2090 de 2003.
La anterior conclusión no corresponde al capricho de esta Colegiatura, por el contrario, ella obedece al querer del legislador, pues así lo hizo ver en algunos de los debates parlamentarios que antecedieron a la expedición del Acto Legislativo No 01 de 2005, en donde se expuso la necesidad de reglar el régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, en los siguientes términos: “Pues ocurre que el Gobierno Nacional sólo reglamentó el tema pensional para actividades de alto riesgo, hasta el 26 de julio del año 2003, mediante entonces por falta de reglamentación y para subsanar ese vacío legislativo o reglamentario debemos concluir que para los funcionarios del mismo cuerpo de custodia y vigilancia que se vinculen desde el 21 de febrero de 1994 y hasta el 25 de julio de 2003, se les debe aplicar igualmente el artículo 168 del Decreto 407 de 1994.
Por lo anterior consideró indispensable mantener un parágrafo transitorio que consagre y garantice claramente la aplicación de esa normativa a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional. (….)” En este orden de ideas, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: • La Ley 100 de 1993 en su artículo 140 y su Decreto 1835 de 1994 exceptuaron de su aplicación a los miembros del INPEC, lo cual fue ratificado por las leyes 33 de 1985 y 65 de 1993.
Por consiguiente, es evidente que el régimen de transición textado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC • El régimen especial de pensiones de los miembros del INPEC se encuentra regulado en leyes especiales (Ley 32 de 1986, D.L. 407 de 1994, Decreto 1950 de 2005, y Acto Legislativo 01 de 2005, Parágrafo Transitorio 5º).
En este sentido, la H. Corte Constitucional en sentencia C-651 de 2015, concluyó que el artículo 8º del Decreto con fuerza de ley 2090 de 2003 no desconoce el artículo 48 de la Constitución Política, aun cuando prevea que la vigencia de sus reglas sobre pensión de vejez por actividades de alto riesgo supera la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, y también el 31 de julio de 2010, fecha límite en la cual por mandato de la reforma constitucional referida debían expirar todos los regímenes especial y exceptuados, así como los demás que allí se indican. • El Decreto 1950 del 13 de junio de 2005 estableció en su artículo 1º que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el D.L. 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de éste último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo, y con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el D.L. 407 de 1994, concordante con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994. • Por consiguiente, la Ley 32 de 1986 aplica para aquellas personas que ingresaron al INPEC antes del 28 de julio de 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 del citado año, y su contenido normativo regula a los funcionarios que ingresaron con posterioridad a la entrada en vigencia del mismo. • En la sentencia C-143 de 2018 la Corte Constitucional analizó la fecha de expiración y vigencia de los regímenes especiales y exceptuados establecidos en el inciso séptimo del Acto Legislativo No. 01 de 2005, señalando que el constituyente estableció que los regímenes pensionales especiales y exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010, exceptuando empero de dicha regla al régimen de la Fuerza Pública, al del Presidente de la República, y dentro de ellos el Parágrafo Transitorio Quinto de dicha enmienda, que estableció que para el caso del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, se aplicará el régimen de la Ley 32 de 1986, razón por la cual dicha legislación mantiene su vigencia para aquellos funcionarios que hayan ingresado a dicha entidad antes del 28 de julio de 2003, fecha esta cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003.
En este contexto, se tiene que el régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, guardaron silencio respecto de la forma como se debe cuantificar la prestación pensional, por lo tanto y en razón a la remisión normativa establecida en los artículos 145 de la citada Ley y 184 del mencionado Decreto, debe aplicarse el régimen vigente establecido para los empleados del orden nacional.
En tal sentido, resulta preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no pueden regirse por lo contemplado en las leyes 33 y 62 de 1985, pues así lo dispuso la primera de las leyes en su artículo primero, así: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. Así pues, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, en relación con lo conformación del monto pensional de jubilación de los empleados públicos dispuso: “Articulo 4: A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidaran y tomaran tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, en sentencia de 02 de febrero de 2023, Rad: M.P, 23001 23 33 000 2016 00445 01 (3423-2018) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas señaló: “Pues bien, tal y como se delimitó al establecer el problema jurídico, el estudio que a continuación se abordará, en los términos alegados en los recursos de apelación presentados por Colpensiones y el señor Jiménez Sampayo, gira en torno a posibilidad de reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Sobre el particular, tal y como se expuso en líneas anteriores, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, los empleados del INPEC, gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el sub lite corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994. En ese sentido, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos allí, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 señala que «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. (Resalta la Sala).
De otro lado, y en relación a los factores salariales a tener en cuenta para efecto del reconocimiento pensional del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, nuestro órgano de cierre ha precisado que dicha prestación pensional debe reconocerse teniendo en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1045 de 1978. A la anterior conclusión arribó el Consejo de Estado después de señalar que las normas reguladoras del reconocimiento pensional de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contemplaron el tema de los factores salariales para efectos del reconocimiento pensional aludido, razón por la cual precisó que ante dicho vacío normativo era menester acudir a la remisión normativa contemplada en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, donde se señala, que en los aspectos no regulados en dichas normas, deberán aplicarse las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Sin embargo, manifestó la Alta Corporación, que la Ley 33 de 1985, norma vigente para los empleados públicos del orden nacional, no se hace extensiva para los servidores públicos amparados bajo un régimen especial, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 1º de la referida ley, razón por la cual reiteró, que en asuntos como en el que hoy se debate, habrá de tenerse en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 19786 En este sentido, el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45 señaló: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; 6 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad: Radicación número: 5001-23-31- 000-2008-00239-01(0889-13), 12 de mayo de 2014.;
Sección Segunda – Subsección B, C.P., Sandra Lisseth Ibarra, Rad. 1001-03- 25-000-2013-01111-00(2630-13), 11 de abril de 2019. e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968 4.
El caso concreto Al Expediente fueron allegadas las siguientes pruebas: - Resolución No SUB-1764 de 04 de enero de 2018, expedida por COLPENSIONES, a través de la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Ferney Vargas Quesada.7 - Resolución No SUB-178672 de 04 de julio de 2018, a través de la cual COLPENSIONES reliquidó la pensión del señor Vargas Quesada por retiro del servicio.8 - Resolución No SUB-2000088 de 24 de agosto de 2021, a través de la cual la accionada negó la reliquidación pensional solicitado por el señor Vargas Quesada9. - Resolución No DPE 10053 de 10 de noviembre de 2021, por la cual COLPLENSIONES resuelve el recurso de apelación contra el acto que negó la reliquidación pensional, confirmándola en su totalidad10. - Certificado de verificación electrónica de tiempos laborados -CETIL-, expedida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda11.
Precisado lo anterior, se procederá a realizar un breve recuento fáctico sobre las circunstancias que rodearon el reconocimiento y la reliquidación pensional del señor Ferney Vargas Quesada, para así determinar si efectivamente le asiste razón en su pedimento. Tal como se observa en el expediente digital, mediante Resolución SUB 1764 de 04 de enero de 2018, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- reconoció la pensión de jubilación al señor Ferney Vargas Quesada, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 32 de 1986 y para efectos de la liquidación de la misma se tuvo en cuenta IBL de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio; reconocimiento este condicionado al retiro definitivo del servicio.
Igualmente se observa, que por Resolución No SUB 178672 de 04 de julio de 2018, Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación del aquí demandante, con ocasión del retiro del servicio del mismo. Inconforme con la anterior determinación el accionante solicitó la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por este en su último año de servicio, petición esta que fue despachada desfavorablemente por 7 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 01- Archivo A3 – fls 17-27 8 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 01- Archivo A3 – fls 33-41 9 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 01- Archivo A3 – fls 43- 52 10 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 01- Archivo A3 – fls 5366 11 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 01- Archivo A3 – fls 74-78 la entidad accionada a través de la Resoluciones Nos. SUB-2000088 de 24 de agosto de 2021 y DPE 10053 de 10 de noviembre de 2021.
Adentrándonos en el caso concreto, aprecia este Colectivo que se encuentra demostrado en el plenario que el señor Ferney Vargas Quesada, estuvo vinculado con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario– INPEC- desde el 01 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2018, por lo que es evidente que el mismo es beneficiario del régimen pensional establecido en el Ley 32 de 1986, tal como fue ordenado en los actos de reconocimiento y reliquidación pensional.
Ahora bien, conforme las circunstancias descritas, y en desarrollo del precedente jurisprudencial señalado en capítulos precedentes, se infiere que, contrario a lo manifestado por el a quo, la pensión de jubilación del demandante debió liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, siempre y cuando los mismos se encuentre enlistados en el Decreto 1045 de 1978.
En efecto y de acuerdo con el certificado de sueldos y factores salariales CETIL, el demandante durante su último año de servicios 2017-2018, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, factores todos estos, que además se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1975, y sobre los cuales se le hicieron descuentos para cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, tal como se indica en la referida certificación. Ahora bien, ni en el acto de reconocimiento ni en el de reliquidación pensional, la accionada indicó que factores salariales que había tenido en cuenta para efectos de la liquidación pensional, sin embargo, debe precisarse que cuando empleador realiza los correspondientes aportes pensionales lo debe hacer con sujeción a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 199312, en donde no se determinará de manera pormenorizada sobre qué factores se cotiza, sino que se establece un pago conforme a un porcentaje, de donde se infiere que el empleador, al realizar dicho pago lo hizo sobre la totalidad de los aportes sobre los cuales realizó descuentos para efectos pensionales, en tal sentido, se concluye, que si la accionada realizó descuentos sobre los aportes salariales arriba relacionados es más que obvio que el monto sobre el cual cotizó tenía incluido los mismos.
En este orden de ideas, considera esta Sala de Decisión, que le asiste derecho a la parte actora, toda vez que pensión de jubilación debe ser liquidada, conforme a al promedio de salarios devengados en su último año de servicios (2017-2018) y no sobre el promedio de los últimos 10 años de servicio como se ordenó en el acto de reconocimiento pensional; debe advertirse que la determinación del IBL se hará sobre el monto que hubiese cotizado por el empleador, el cual se infiere, como se indicó en antelación, tenía incluido todos los factores salariales sobre los cuales se hicieron los correspondientes descuentos para efectos pensionales, esto es, la asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones; por ende, la reliquidación aquí ordenada solo versa sobre la determinación del IBL, el cual, se itera, debe calcularse de acuerdo al promedio de salarios devengados en el últimos año de servicios.
En orden a lo anterior, la decisión adoptada por el a quo será revocada en su totalidad y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demandada en los términos aquí establecidos. 6.- Prescripción Sobre el tema de la prescripción, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estableció que las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, agregando que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la 12 ARTÍCULO
20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización. autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
En el evento sub-examen, al actor le fue reconocida su pensión de jubilación el 04 de enero de 2018, efectiva a partir de su retiro definitivo, el cual se produjo el 01 de julio de 2018 y posteriormente solicitó la reliquidación de su pensión el 19 de febrero de 2021, razón por la cual no ha operado prescripción alguna en relación con las mesadas causadas entre la fecha de retiro del servicio y la fecha en que se elevó la correspondiente reclamación administrativa.
Por ende, para la reliquidación de las sumas que se obtengan de la reliquidación pensional debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh - índice Final Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de reliquidación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la época en que se ordena reliquidar la pensión de vejez del accionante). 7- La condena en costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. A su turno, el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia proferida por el superior jerárquico o funcional revoque totalmente la del inferior, la parte que resulte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Así las cosas, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandada, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, evento en el cual se ordena incluir en la liquidación el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo Nº.
PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, cuya liquidación deberá verificarse por la Secretaría del Juzgado de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia objeto de impugnación proferida por Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 05 de julio de 2023.
En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARASE la nulidad de las Resoluciones SUB-1764 del 04 de enero de 2018, SUB-178672 de 04 de julio de 2018 y DPE 10053 de 10 de noviembre de 2021, por medio de las cuales se reconoció una pensión de jubilación, y se negó la reliquidación de la misma.
SEGUNDO: A manera de restablecimiento del derecho se condena a la Administradora Colombia de Pensiones – Colpensiones a reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor FERNEY VARGAS QUESADA, sobre el 75% de los factores salariales devengados en su último año de servicios, factores estos que como se indicó en la parte considerativa, se infieren que fueron incluidos por el empleador al momento de realizar el correspondiente aporte pensional y por ende fueron reconocidos por la accionada en el acto de reconocimiento pensional;
Igualmente, la demandada deberá cancelar las diferencias que resulten entre la mesada que viene pagando y la que ahora resulte, una vez se incluyan en la mesada pensional del demandante el IBL devengado en el último año de servicios (2017-2018), cuyos pagos se harán debidamente indexados a partir del 01 de julio de 2018.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda QUINTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la entidad demandada. Tásense por Secretaría.
SEXTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos por el artículo 192 del C.P.A.C.A. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión realizada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Con salvamento de voto) Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4e7d50d8785d859dd6437acda1311edb14530969fb0f15e7f07ab5c39a9d5ae0 Documento generado en 15/04/2024 01:48:23 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado: ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALVAMENTO DE VOTO RADICACIÓN No. 73001-33-33-003-2022-00088-01 Con el respeto debido a la decisión mayoritaria de la Sala, expreso los motivos de mi disenso, señalando que, en mi criterio, la pensión establecida para aquellas personas que desempeñan labores de alto riesgo no constituye un régimen exceptuado del sistema general de pensiones regido por la Ley 100 de 1993, pues no se encuentra relacionada como tal en el artículo 278 ibídem, sino que se trata de una pensión especial regida por el artículo 140 de la mencionada Ley y, por lo tanto, sometida a los principios generales del ese sistema de seguridad social.
En ese sentido, para llenar los vacíos normativos presentes en la aplicación de la Ley 32 de 1986, debe acudirse a las normas de la Ley 100 de 1993, en forma similar a como se acude a ella en la aplicación del régimen de transición previsto en su artículo 36, por lo que, en el presente caso, los factores de liquidación de la pensión reconocida eran los previstos en el decreto 1158 de 1994, tal como se concluyó en la decisión apelada, pero por razones diferentes a los allí expresados.
Para sustentar en debida forma las razones que me llevan a apartarme de esta decisión me permito citar las consideraciones de una decisión similar proferida por este Tribunal con fecha 3 de octubre de 2019 dentro del radicado 73001-33-33-001-2016- 00372-01 (01392/2018) Demandante ADILA GOMEZ MENDIVELSO Demandada UGPP, en la cual, con ponencia de quien suscribe esta salvamento y con la firma de dos de los integrantes de la Sala que suscribe la decisión de la cual me aparto, se señaló: “LA NATURALEZA DE LA PENSIÓN RECONOCIDA A LOS INTEGRANTES DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC La pensión reconocida a los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC no se encuentra relacionada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, atendiendo a las condiciones especiales para su reconocimiento y a las diferencias sustanciales en sus montos de cotización no puede considerarse esta una pensión ordinaria del sistema de Seguridad Social en pensiones sino una modalidad pensional dirigida a garantizar ese derecho prestacional a las personas que se desempeñan en actividades consideradas como de alto riesgo.
Debe aclararse que el desarrollo normativo relacionado con las actividades de alto riesgo se dio a través del Decreto 758 de 1990 en el que no se hizo referencia alguna a las actividades cumplidas por los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria pues en su artículo 15 solo consagró como actividades de alto riesgo las siguientes todas ellas cumplidas en el ámbito privado: Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 2 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto ARTÍCULO
15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.
PARÁGRAFO 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. Esta es la razón por la cual, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1784 de 1994, en el que se establecieron las condiciones para obtener la pensión de vejez para actividades de alto riesgo, en vigencia del sistema integral de seguridad social, refiriéndose específicamente a las cuatro actividades señaladas en el decreto 758 de 1990 e incluyendo como actividad de alto riesgo la desarrollada por los periodistas.
Atendiendo a la dispersión en materia de legislación para las pensiones de servidores públicos que se desempeñaran en actividades de alto riesgo, al momento de aprobarse la Ley 100 de 1993, se dispuso en el artículo 140 de esa Ley, lo siguiente: “Artículo 140: Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. […].
(subrayas y negrillas fuera de texto) Este encargo reglamentario fue atendido por el Gobierno Nacional a través de varios decretos entre los cuales se cuentan a) El Decreto 1069 de 1995 para algunos cargos específicos de la Registraduría Nacional; b) El Decreto 1835 de 1994, para detectives del hoy desaparecido DAS, algunos funcionarios de la jurisdicción Penal de la Rama Judicial, algunos cargos específicos de la Procuraduría General de la Nación, controladores de tráfico aéreo y radio Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 3 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto operadores de la Aeronáutica Civil y algunos oficiales, suboficiales y bomberos de los cuerpos encargados de la extinción de incendios y c) El Decreto 407 de 1994, cuyo artículo 168 se reprodujo en anterior acápite, en relación con el Cuerpo de Custodia y vigilancia Carcelaria del INPEC, en el que se anunció la expedición de un nuevo decreto en cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que solo vino a cumplirse con la expedición del Decreto Ley 2090 de 2003.
En todos los decretos antes mencionados se señaló que, conforme lo establecido en el Decreto 691 de 1994, que dispuso la incorporación de todos los servidores públicos al sistema General de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, incluyendo los que se desempeñaran en actividades consideradas de alto riesgo, las pensiones de los servidores públicos que se desempeñaban en dichas actividades serían reconocidas conforme a las condiciones previstas para cada actividad (artículo 5) y las cotizaciones se regirían por lo señalado en el artículo 6° del mencionado decreto, que luego sería modificado por el Decreto 1158 de 1994.
Se concluye de la anterior reseña, que las pensiones establecidas para las personas que se desempeñan en actividades de alto riesgo, se encuentran regidas por sus propias normas, pero todas ellas dentro de la egida del Sistema General de Pensiones, establecido en la Ley 100 de 1993, pues no se trata de un régimen pensional independiente sino de una modalidad de pensión derivada de la pensión ordinaria.
INTEGRACION NORMATIVA DE LAS DISPOSICIONES PENSIONALES APLICABLES AL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC Mediante la Ley 797 de 2003 se reformaron algunos aspectos del Sistema General de pensiones y, en su artículo 17, se concedieron facultades extraordinarias, por un término de 6 meses al Presidente de la República para: 2.
Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.
Dentro del término concedido, se expidió el Decreto Ley 2090 de 2003, en el que se definieron como actividades de alto riesgo para la salud del trabajador las siguientes: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1.
Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5.
En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 4 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública De esa manera se unificaron las actividades de alto riesgo cumplidas ya sea por particulares o por servidores públicos, determinando las características de esas pensiones, así: Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º.Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º.Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
Artículo 6º.Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
“[…] Artículo 11. Vigencia y derogatorias. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.[…]” (Resalta la sala) Las anteriores disposiciones crearon una serie de conflictos normativos, específicamente frente a las pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 5 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto vigilancia del INPEC que solo vino a ser solucionado con la expedición del Acto legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de nuestra Constitución Nacional.
En efecto, a través del mencionado Acto Legislativo, entre otras precisiones, se delimitó el alcance del régimen de transición creado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se estableció la duración de los regímenes especiales, se reguló el régimen pensional aplicable a los docentes y se determinó el procedimiento pensional para los servidores del INPEC que se encuentran vinculados en cargos considerados de alto riesgo, a través de un amplio articulado que se transcribe parcialmente a continuación: [….] "Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones.
No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido". "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo" "[…] Parágrafo transitorio 5º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes"[…].
Así las cosas, a través de esta modificación constitucional quedó claro que las normas aplicables a la pensión de los miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, conforme al Sistema General de pensiones, eran las de la Ley 32 de 1986 para aquellos integrantes de ese Cuerpo de vigilancia que ingresaron al servicio antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del acuerdo 2090 de 2003, que sería el que regiría la pensión de los integrantes que ingresaron con posterioridad a esa fecha.
Se concluye entonces que la pensión de vejez que se le reconoce a los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC no corresponde a un régimen especial o exceptuado sino a una modalidad especial de pensión dentro del Sistema de Seguridad Social en pensiones vigente, atendiendo al alto riesgo para las condiciones de salud del integrante de ese cuerpo que supone el desempeño de ese cargo.
Se concluye así mismo que las condiciones y requisitos de tal pensión dependen de Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 6 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto la fecha de ingreso a ese cuerpo de quien aspira a una pensión en esa modalidad. LOS VACIOS NORMATIVOS DE LA LEY 32 DE 1986 Y SU DILUCIDACIÓN Para aquellas personas que ingresaron a prestar sus servicios al cuerpo de vigilancia carcelaria del INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, como es el caso de la demandante, su pensión se reconoce en los términos de la Ley 32 de 1986, en cuyo artículo 96 se estableció textualmente, lo siguiente: “[…] Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad […]. Sin embargo, nada señaló esta ley sobre las condiciones de ese reconocimiento, limitándose a señalar en su artículo 114 lo siguiente: “[…] Artículo 114.
Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales […]. (Subraya la Sala) En esas circunstancias, un asunto fundamental para la decisión del monto y demás condiciones de una pensión de vejez reconocida a un integrante del INPEC en aplicación de la Ley 32 de 1986, en cumplimiento de lo señalado en el parágrafo transitorio 5° del artículo 48 constitucional, consiste en establecer cuáles son las normas vigentes para los empleados públicos nacionales a las que hace referencia el artículo 114 de la citada ley, pues la remisión a dichas normas debe interpretarse en un contexto sistémico, atendiendo a la serie de eventos que concurrió a la determinación de esta ley como la fuente de la pensión de los integrantes de ese cuerpo que cumplen las condiciones que en ella se establecen, componente sustancial en la determinación del IBL en la liquidación de la pensión de los beneficiarios de esta ley y en la estipulación de la tasa de remplazo que a ese IBL se le aplica para establecer el monto de las mesadas pensionales.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, aun cuando esta Ley se expidió en vigencia de la Ley 33 de 1985, que estableció el régimen pensional para los empleados públicos de carácter nacional, como lo son los integrantes de este cuerpo de custodia y vigilancia, en el artículo 1° de la mencionada Ley 33, se excluyeron de su alcance, las pensiones establecidas en la Ley 32 de 1986, tal como se detalla a continuación: ARTÍCULO 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (Resaltado por la Sala) En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 7 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. En segundo lugar, ante la orfandad regulatoria que la anterior situación genera se encuentra que la primera incorporación de estas normas pensionales a un cuerpo normativo de alcance general se produce a través del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en el que explícitamente se establece:
ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. (Resultado por la Sala) El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. En tercer lugar, como quiera que la Ley 32 de 1986 constituye el acto de creación del cuerpo de custodia y vigilancia en el que se desempeñan los beneficiarios de la pensión que se establece en su artículo 96, se concluye que los primeros pensionados con sustento en dicho artículo se producen cuando ya se encuentra en plena vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, instaurado a través de la Ley 100 de 1993, por lo que son las normas de esta última a las que debe dirigirse la remisión que se hace en el artículo 114 de la Ley primigenia.
En cuarto lugar, en el Decreto 691 de 1994, expedido para la implementación de la Ley 100 de 1993, se dispuso la incorporación de todos los servidores públicos al sistema de seguridad en pensiones previsto en esa Ley, con las salvedades aplicables a los regímenes exceptuados, se establecieron los factores salariales base de cotización para los servidores públicos vinculados a ese sistema de pensiones, que luego fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, y se hizo la siguiente precisión: ARTICULO. 5º— Actividades de alto riesgo.
Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen. En quinto y último lugar, la determinación definitiva sobre la aplicación y los destinatarios de la Ley 32 de 1986 se hizo en el Acto legislativo 01 de 2005, que modificó el Artículo 48 de la Constitución Nacional, y en el que se precisó a nivel constitucional la sujeción de todas las pensiones al Sistema General en Pensiones (regido por la Ley 100 de 1993) y la obligatoria correspondencia entre los factores salariales sobre los cuales se cotiza y los que se incluyan en la liquidación de la pensión que se obtiene con base en dichos aportes.
Lo anterior lleva a concluir entonces que la remisión a las normas vigentes para los empleados oficiales que se hace en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, en relación con los vacíos que se encuentran en esa Ley para la aplicación de su artículo 96, hace referencia específica a las normas de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los elementos de la pensión sobre los cuales nada se dijo en dicho Rad.: 73001-33-33-008-2017-00273-01 8 Interno No.: 1481 /2018 Salvamento de voto artículo, específicamente lo establecido en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior también descarta de plano la utilización de normas que al momento de expedición de la Ley 32 de 1986 ya no se encontraban vigentes en materia pensional, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 o la utilización de periodos de determinación del IBL apelando a normas que explícitamente excluyeron su aplicación a pensiones especiales como las establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
CONCLUSIONES De los anteriores acápites se concluye que las personas vinculadas al INPEC con anterioridad al 28 de julio de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, y desempeñan actividades de alto riesgo como integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, le resultan aplicables las prerrogativas de edad y tiempo de servicio establecidas en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 para la obtención de su pensión, pero como en dicha ley no se establece la forma de liquidar tal prestación, pues remite a las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, debe acudirse a las normas del sistema General de Pensiones que se aplica a la generalidad de los empleados públicos que reciben su pensión durante su vigencia. Lo anterior permite establecer que el IBL se determina con base en el promedio de los ingresos obtenidos por el pensionado durante los 10 últimos años de servicio, incluyendo en su liquidación los factores salariales previstos para ese efecto en el Decreto 1158 de 1994, aplicable para todos los servidores públicos a partir de la entrada en rigor del Sistema General de Pensiones”.
Las consideraciones de la decisión transcrita parcialmente, se ajustan sustancialmente a las del asunto cuya decisión motiva este salvamento, pues el reconocer factores para la liquidación de pensiones sobre los cuales no se ha efectuado cotización alguna y sin contar con un sustento legal y argumentativo suficiente, no solo genera cargas indebidas sobre la estabilidad del sistema pensional sino que atenta contra los principios de igualdad y de equidad de los beneficiarios presentes y futuros de ese sistema dando lugar a situaciones tan aberrantes como la que aquí se plantea como lo es de convertir en beneficiario de las normas del decreto 1045 de 1978 a una persona que ingresó al servicio público cuando dicho decreto había dejado de regir desde hacía 12 años.
En los anteriores términos sustento mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA