Ibagué, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Radicación N° Interno N° 73001-33-33-004-2022-00002-01 0619-2023 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Diana Edith Jiménez Rojas Demandado Tema Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Sanción moratoria I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del C. de P.A. y de lo C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2023, mediante la cual, se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TOL2021EE044171 del 16 de diciembre de 2021, y se condenó al Departamento del Tolima al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones.1 “DECLARACIONES PRIMERA: Que se declare que frente a la petición presentada por el señor (a) docente DIANA EDITH JIMENEZ ROJAS con el radicado 2021-CES-037397 y radicado SAC TOL2021ER018224 de fecha 14-05-2021 ante la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, se dio contestación mediante el acto administrativo 3140 de fecha 09 de agosto de 2021 donde le reconocen las cesantías parciales con destino a compra de vivienda.
SEGUNDO: Que se declare que frente a la petición presentada mediante apoderado con radicado TOL2021ER044307 de fecha 24-11-2021 ante la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, se dio contestación y nace a la vida jurídica el acto administrativo oficio de fecha 16-12-2021 con radicación de salida número TOL2021EE044171 como respuesta a la anterior solicitud con la cual niega lo solicitado que es el reconocimiento de la sanción moratoria, por el pago incumplido de las cesantías parciales solicitadas y reconocidas, quedando agotada la actuación administrativa.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior se declare la nulidad del acto administrativo oficios de fecha 16-11-2021 con radicación de salida número TOL2021EE044171, como respuesta a la petición presentada mediante apoderado con radicado TOL2021ER044307 de fecha 24-11-2021, que niega lo solicitado. 1 Índice 7 SAMAI. Folio 1 al 2. Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Como consecuencia de la anterior declaración se realicen las siguientes: CONDENAS PRIMERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento, se condene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por expreso cumplimiento de sentencias del Tribunal Administrativo del Tolima como hoy del plan nacional de desarrollo Ley 1955 de 2019 artículo 57 parágrafo al cumplimiento de lo consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006 a que tiene derecho mi poderdante con efectos desde el día que debieron pagar las cesantías parciales las solicita el 14-05-2021 y se las debieron pagar el día 31-08-2021, y fueron pagadas el 05-10-2021 pasando (36) días.
SEGUNDO: Se ordene que dicha liquidación sea cancelada como lo ordena la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006. Un día de salario a partir del 31-08-2021 hasta la fecha del pago el día 05-10-2021. Pasando (36) días de mora. Sueldo básico de la poderdante ($4.389.643) dividido 30 días el mes igual a ($146.321). Por lo tanto, se condene a los demandados al pago de ($5.267.521) por el no pago cumplido de las cesantías parciales del poderdante.
TERCERO: Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena demás emolumentos de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.” 2.
Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse, así: 1. La docente Diana Edith Jiménez Rojas, a través de las peticiones 2021-CES- 037397 y SAC TOL2021ER018224 del 14 de mayo de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías de manera parcial, para lo cual, anexó la totalidad de los documentos requeridos. 2.
Producto de la anterior solicitud, se expidió la Resolución 3140 del 09 de agosto de 2021 por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima; no obstante, a la señora Jiménez Rojas no le fue notificada la consignación de las cesantías que se efectuó el 05 de octubre de 2021. 3. En vista de que la demandante no fue notificada, y ante los más de 70 días que transcurrieron desde el envío de la solicitud, radicó petición por el no pago cumplido de las cesantías parciales -sanción moratoria- el 24 de noviembre de 2021. 4.
La señora Jiménez Rojas percibía, al momento de la ocurrencia de los hechos, un salario de $4.389.643, lo que corresponde a un valor diario de $146.321, multiplicado por los 36 días de mora, la sanción mora asciende a la suma de $5.267.571. 5. Ante la demora en el pago de las cesantías, la demandante presentó solicitud ante la administración departamental, con miras a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, la cual, fue resuelta de manera negativa el 16 de diciembre de 2021, a través del oficio TOL2021EE044171. 2 Índice 7 SAMAI.
Folio 2 al 3. Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro 3. Contestación de la demanda. - Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.3 Admitida la demanda, la vocera judicial de la entidad demandada descorrió oportunamente su traslado, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones elevadas por el actor, fundamentando tal afirmación en la proposición de la siguiente excepción previa: (i) ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria, como quiera que la modificación normativa introducida en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, pretende evitar que el Fondo continúe pagando indemnizaciones por vía judicial y/o administrativa, salvo que el actor demuestre plenamente el no pago de sus cesantías; en vista de que a la docente Diana Edith Jiménez sí le fueron pagadas, la presunta responsabilidad del Fomag llegó hasta ese momento, siendo imputable el retardo al Departamento del Tolima.
Aunado a lo anterior, alegó como excepciones de mérito: (ii) culpa exclusiva de un tercero, pues, el incumplimiento de los plazos fijados por la Ley fue una consecuencia directa del actuar de la Secretaría de Educación y Cultura departamental, al no remitir en término la información para que la Fiduciaria -administradora de los recursos del Fomag-procediera con el pago dentro del término otorgado por la Ley, tal omisión se produjo, de conformidad con la entidad demandada, así: “Es preciso indicar que mediante acto administrativo de reconocimiento y pago No. 3140 del 9 de agosto de 2021 emitida por el secretario de Educación del Departamento del Tolima, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 14 de mayo de 2021, el ente Territorial profirió la resolución de reconocimiento de la cesantía fuera del término legal para hacerlo, incurriendo en una tardanza de dos meses aproximadamente a partir de la fecha en que debía emitirlo, esto es, el 4 de junio de 2021.
(…) es claro que con ello se tardó en radicar la documentación ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., pues solo lo hizo hasta el 9 de agosto de 2021, lo cual implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador por parte del ente territorial, en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, pues se tomó dos meses para emitir el acto administrativo de reconocimiento y veinte días para remitir el acto administrativo para pago por parte de la entidad que represento, y de ahí la necesidad de que esta entidad sea llamada a responder dentro del presente litigio para que sea quien responda por el pago tardío de la prestación” Finalmente, con miras a reafirmar los argumentos expuestos previamente, excepcionó: (iii) de la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria;
(iv) de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria; (v) improcedencia de la condena en costas; (vi) sostenibilidad financiera; y (vii) el reconocimiento oficioso de alguna excepción. - Departamento del Tolima. Dentro del término legal para contestar la demanda, el ente territorial guardó silencio. 4.
La sentencia apelada.4 El 31 de marzo de 2023, el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia de primer grado, en la que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE044171 del 16 de diciembre de 2021 3 Índice 16 SAMAI. Folio 1 al 20. 4 Índice 49 SAMAI. Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro proferido por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, bajo las siguientes apreciaciones: Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, indicó que la docente Diana Edith Jiménez radicó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 14 de mayo de 2021, por lo que las entidades llamadas a responder debían hacerlo hasta el 08 de junio de 2021; no obstante, la Resolución 3140 -por la cual se reconocen las cesantías parciales- fue expedida el 09 de agosto de 2021, es decir, por fuera del término previsto en la Ley, configurándose la hipótesis N° 2 planteada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de junio de 2018, según la cual, si el acto administrativo se profiere después de 15 días contados a partir de la presentación de la solicitud -sin tener en cuenta el término de notificación para el cómputo del pago-, deberán contarse 10 días de ejecutoria del acto de reconocimiento después de vencidos los 15 días referenciados; luego, se contabilizan 45 días para el pago efectivo de la prestación. Por lo anterior, concluyó el a-quo, que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud.
Por lo tanto, en vista que la solicitud de reconocimiento se presentó el 14 de mayo de 2021, el término de 70 días para que se efectuara el pago se cumplían el 30 de agosto de 2021, y, como quiera que el dinero fue puesto a disposición el 03 de octubre de 2021, se produjo mora en el pago de las cesantías parciales a la demandante. Con miras a determinar la entidad responsable de la mora, señaló que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima envió la Resolución 3140 del 09 de agosto de 2021 a la Fiduprevisora hasta el 29 de agosto de 2021, y esta puso a disposición los dineros el 03 de octubre de 2021, es decir, dentro del término de 45 días otorgado por la Ley; de allí que, el Departamento del Tolima es el responsable de la mora en el pago durante un término de 33 días -del 31 de agosto de 2021 al 02 de octubre de 2021-.
Finalmente, al revisar si operó el fenómeno de la prescripción, encontró probado el Juzgado que la sanción moratoria empezó a correr el 31 de agosto de 2021, que la señora Jiménez Rojas presentó solicitud de reconocimiento el 24 de noviembre de 2021, la cual, interrumpió la prescripción trienal, y, ante la presentación de la demanda el 12 de enero de 2022, resulta claro que no hay lugar a declarar acreditada la prescripción. 5.
Fundamentos de la impugnación.5 Oportunamente, el apoderado judicial del Departamento del Tolima recurrió la sentencia de primer grado, mediante la cual el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE044171 del 16 de diciembre de 2021 proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.
Con el propósito de sustentar su inconformidad, referenció el Decreto 1272 de 2018, junto con las modificaciones contenidas en la Ley 1955 de 2019, pues, considera que el fallo es lesivo para los derechos patrimoniales de la entidad, al superar el valor real de la sanción contenido en las disposiciones citadas -artículo 2.4.4.2.3.2.22 al 2.4.4.2.3.27-.
Por lo tanto, añadió que se cuenta con un término de 166 días entre la presentación de la solicitud, en razón a los trámites justificados, hasta 70 días calendario posteriores, por lo que, la mora es atribuible en su totalidad al Departamento del Tolima, y corresponde a 33 días calendario. Finalmente, solicita que, de confirmarse la decisión proferida por la juez de instancia, se tenga presente la carga laboral que se surte en esta clase de trámites. 5 Índice 50 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 25 de julio de 20236, se admitió el recurso interpuesto por el vocero judicial del Departamento del Tolima, con pronunciamiento por parte de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag7, solicitando se confirme la decisión de primer grado, por lo que en aplicación al numeral 5° del artículo 247 del C. de P.A. y de lo C.A. modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 19 de enero de 20248 para proferir sentencia. IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. Conforme a lo señalado en el recurso de alzada, corresponde a la Sala determinar si la carga laboral que acarrea el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías por parte del ente territorial demandado, merced al sinnúmero de solicitudes para reconocimiento y pago de dicha prestación social por parte de los docentes, es razón suficiente para justificar la demora en el pago, y, en consecuencia, lo exonera de responsabilidad, o si, por el contrario, la condena impuesta por la juez de instancia resultó acertada. 2.
Tesis planteadas. 2.1. Tesis de la parte demandante. Sostuvo que la docente Diana Edith Jiménez Rojas radicó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 14 de mayo de 2021, expidiéndose acto de reconocimiento hasta el 09 de agosto de 2021, a través de la Resolución 3140; no obstante, se efectuó el pago solo hasta el 05 de octubre del 2021, el cual, no fue notificado por ningún medio a la demandante, de allí que, radicó solicitud para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, al haber transcurrido más de 70 días desde la presentación de la solicitud, pues, se debió realizar el pago a más tardar el 31 de agosto de 2021. 2.2.
Tesis de la parte demandada. - Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag. Considera que efectivamente se produjo una mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la docente Jiménez Rojas; no obstante, la misma es atribuible al Departamento del Tolima, pues el pago se efectuó dentro del término de 45 días otorgado por la Ley, de allí que, la mora responde a la tardanza por parte de la administración departamental al expedir el acto de reconocimiento y remitirlo a la entidad, por lo tanto, sostiene que la condena se deberá producir única y exclusivamente en contra de este. 6 Índice 65 SAMAI. 7 Índice 61 SAMAI. 8 Índice 102 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Departamento del Tolima. A pesar de haber guardado silencio en el término otorgado para contestar la demanda y presentar alegatos de conclusión, expuso su “oposición” al interior del recurso de apelación, al manifestar que el fallo es lesivo para los derechos patrimoniales de la entidad territorial, debido a que supera el valor real de la sanción contenido en las disposiciones citadas -artículo 2.4.4.2.3.2.22 al 2.4.4.2.3.27-.
Por lo tanto, añade que se cuenta con un término de 166 días entre la presentación de la solicitud, en razón a los trámites justificados, hasta 70 días calendario posteriores, por lo que, la mora en el trámite es atribuible en su totalidad al Departamento del Tolima, y corresponde a 33 días calendario; no obstante, solicita que se tenga en cuenta la carga laboral frente a este tipo de trámites. 2.3 Tesis del Juzgado de primera instancia. La juez de instancia, producto del estudio realizado a las pruebas allegadas, concluyó que, en vista de que la solicitud de reconocimiento se presentó el 14 de mayo de 2021, el término de 70 días para que se efectuara el pago se cumplía el 30 de agosto de 2021, y, como quiera que el dinero fue puesto a disposición el 03 de octubre de 2021, se produjo mora en el pago de las cesantías parciales a la demandante.
Además, indicó que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima envió la Resolución 3140 del 09 de agosto de 2021 a la Fiduprevisora hasta el 29 de agosto de 2021, poniendo a disposición los dineros el 03 de octubre de 2021, es decir, dentro del término de 45 días otorgado por la Ley; de allí que, el Departamento del Tolima es el responsable de la mora en el pago durante un término de 33 días -del 31 de agosto de 2021 al 02 de octubre de 2021-. 2.4 Tesis del Tribunal.
La Sala confirmará la decisión de instancia, pues, el análisis se limitó a determinar si el argumento del recurrente tenía asidero, y, en vista de que se excusó en la carga laboral con la que cuenta el ente territorial frente a este tipo de trámites administrativos, se concluyó que la existencia de problemas de índole operativo a la hora de emitir el acto de reconocimiento y pago de las cesantías, junto con su correspondiente sanción moratoria, no es óbice para exonerarse del pago de estas últimas, ni mucho menos para trasladar dicha carga a la parte demandante, quien presentó la solicitud con el ánimo de adquirir una vivienda producto de la prestación a la que tiene derecho, con ocasión a su labor. 3.
Desarrollo de la tesis de la Sala. 3.1. Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19759. 9 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".
Artículo 10°. - "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibidem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000-2003-01125- 01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".
Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".
(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.10 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.11 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.
Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. 10 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 11 Artículo 1º Ley 244 de 1995.
Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.12 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.13 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.14 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías15, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 12 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 13 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 14 Ver, entre otras, sentencia del 8 de abril de 2008.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. No. 7300123310002004165501. 15 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015). 16 Artículo 69 CPACA. Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: (i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, (ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, (iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y (iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.
El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198917.
(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.
(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello 17 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.
Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.
En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. - Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada.
El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.
En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.
Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibidem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.
Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. 4.
Caso concreto. 4.1. Documentos aportados al proceso. Al expediente fueron allegados los siguientes medios probatorios: - Reclamación administrativa radicada el 23 de noviembre de 2021 ante el Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor de la docente Diana Edith Jiménez Rojas.18 18 Índice 7 SAMAI.
Folio 23 al 26. Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Contestación por parte del Departamento del Tolima a la reclamación administrativa el 16 de diciembre de 2021, negando el reconocimiento, de acuerdo a lo dispuesto por el Comité de Conciliación, y con miras a determinar una responsabilidad conjunta con la Fiduprevisora S.A.19 - Resolución 3140 del 09 de agosto de 2021, por la cual se reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda a favor de la señora Diana Edith Jiménez Rojas20. - Recibo de pago emitido por el Banco BBVA el 22 de octubre de 2021, figurando como beneficiario Alveiro Roldan por la suma de $40.000.000.21 - Formato único para la expedición de certificado de salarios de la señora Diana Edith Jiménez Rojas el 16 de noviembre de 2021.22 - Fotocopia de la cédula de Diana Edith Jiménez Rojas.23 - Certificado indicando que el Ministerio de Educación Nacional no tiene competencia para allegar el expediente administrativo que contiene los antecedentes de la actuación objeto del proceso, emitido por el jefe de la oficina de asesoría jurídica del Ministerio.24 - Certificación de pago de cesantía parcial emitido por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora S.A. el 16 de marzo de 2022.25 - Certificación de la trazabilidad cronológica de la aprobación y pago de las cesantías parciales a favor de la señora Jiménez Rojas, emitido por la Fiduprevisora S.A. el 18 de agosto de 2022.26 - Formato de solicitud de cesantías parciales, llevado a cabo por Diana Edith Jiménez Rojas.27 - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral con respecto a la docente Diana Edith Jiménez.28 - Formato único para la expedición de certificado de salarios de la señora Diana Edith Jiménez Rojas el 16 de marzo de 2021.29 - Constancia del 01 de marzo de 2021 emitida por la Directora de Talento Humano, indicando que a nombre de la demandante no obra una solicitud por concepto de cesantías, causadas antes de la creación del Fomag.30 - Constancia del 25 de marzo de 2021 proferida por el Fondo Nacional del Ahorro, en la que señalan que la docente Jiménez Rojas nunca ha sido afiliada del fondo.31 - Promesa de compraventa suscrita entre Diana Edith Jiménez Rojas y Alveiro Roldan Ubaque y María Esperanza Urrego Moreno.32 19 Índice 7 SAMAI.
Folio 28 al 29. 20 Índice 7 SAMAI. Folio 30 al 32. 21 Índice 7 SAMAI. Folio 33. 22 Índice 7 SAMAI. Folio 34 al 37. 23 Índice 7 SAMAI. Folio 38. 24 Índice 16 SAMAI. Folio 23. 25 Índice 16 SAMAI. Folio 98. 26 Índice 29 SAMAI. Folio 1 al 3. 27 Índice 38 SAMAI. Folio 5 al 6. 28 Índice 38 SAMAI. Folio 7 al 9. 29 Índice 38 SAMAI. Folio 10 al 13. 30 Índice 38 SAMAI.
Folio 14. 31 Índice 38 SAMAI. Folio 15. 32 Índice 38 SAMAI. Folio 16 al 19. Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Manifestación de no poseer vivienda realizada por Diana Edith Jiménez Rojas.33 - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Álvaro Roldan Ubaque.34 - Certificado de libertad y tradición del inmueble con matrícula inmobiliaria 360-24868 del 09 de abril de 2021.35 - Resolución 0131 de 2010 proferida por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda.36 - Oficio del 19 de agosto de 2021 de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima remite a la Fiduprevisora S.A. 11 solicitudes de cesantías para su pago.37 - Fotocopia de la autorización para notificación electrónica a Diana Edith Jiménez Rojas.38 - Oficio del 12 de agosto de 2021 de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, con miras a notificar a la demandante de la expedición del acto de reconocimiento.39 - Memorial suscrito por Diana Edith Jiménez Rojas renunciando a los términos de ejecutoria.40 - Certificado de pago de cesantía proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. expedido el 16 de enero de 2024.41 - Captura del aplicativo en el que se indica el valor total a reconocer a la demandante por concepto de cesantías parciales.42 4.2.
Análisis sustancial. Precisado lo anterior, se advierte que la inconformidad deprecada por el recurrente se concreta, en que la multiplicidad de trámites y la carga laboral impedían resolver las solicitudes de cesantías en los términos establecidos en la ley, dando a entender, porque no es precisa su exculpación, pues tal circunstancia eximía a dicha entidad de responsabilidad alguna sobre el pago de la sanción mora.
Además, indicó que el fallo es lesivo para los intereses patrimoniales del Departamento, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, y se dispuso a realizar una transcripción del artículo 2.4.4.2.3.2.22 al artículo 2.4.4.2.3.2.27, para finalizar señalando: “En ese sentido, se tiene como trámite justificado de la prestación 166 días hábiles comprendidos entre la presentación de la solicitud hasta setenta días calendario posteriores, así: 1. 70 días de elaboración, notificación, ejecutoria y pago de las cesantías a la docente.
Teniendo en cuenta los días justificados de trámites, se evidencia que la mora en el trámite es atribuible en su totalidad al Departamento del Tolima, y corresponde a 33 días calendario” 33 Índice 38 SAMAI. Folio 20. 34 Índice 38 SAMAI. Folio 21. 35 Índice 38 SAMAI. Folio 22 al 24. 36 Índice 38 SAMAI. Folio 25 al 28. 37 Índice 38 SAMAI.
Folio 30 al 31. 38 Índice 38 SAMAI. Folio 36. 39 Índice 38 SAMAI. Folio 37. 40 Índice 38 SAMAI. Folio 38. 41 Índice 92 SAMAI. 42 Índice 77 SAMAI. Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro De lo anterior advierte la Sala que, a pesar de que el apelante argumenta que el término con el que se cuenta es de 166 días hábiles, el mismo se contradice al indicar con posterioridad que efectivamente se trata de 70 días, por lo que, se infiere que se produjo un error de transcripción por parte del apoderado judicial, y con el ánimo de ilustrar los días de mora a cargo del Departamento del Tolima, se realiza la siguiente contabilización: Concepto Término legal Fecha en la que se realizó Fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales - 14 de mayo de 202143 Vencimiento del término para expedir el acto de reconocimiento 15 días (Artículo 4, Ley 1071/2006) = 08 de junio de 2021 09 de agosto de 202144 Vencimiento del término de ejecutoria 10 días (Artículo 76 y 87 del C. de P.A. y de lo C.A.) = 23 de junio de 2021 Renuncia a términos de ejecutoria45 Vencimiento del término para el pago 45 días (Artículo 5, Ley 1071/2006) = 30 de agosto de 2021 03 de octubre de 202146 Por lo tanto, tal y como fue resuelto por la juez de instancia, el Departamento incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales a favor de la docente Diana Edith Jiménez por el término de 33 días calendario, pues, el pago se produjo en un periodo superior a los 70 días consagrados en la Ley, y expuestos en el cuadro que antecede. - De los problemas operativos y legales que impedían cumplir con el reconocimiento y pago de cesantías en los términos de Ley.
Como se indicó en precedencia, el apoderado judicial del Departamento del Tolima se limitó a señalar, que en virtud de la carga laboral con la que cuenta la Secretaría de Educación y Cultura departamental frente a los trámites de solicitud de cesantías totales y/o parciales de los docentes, no fue posible el pago en término a la señora Diana Edith Jiménez Rojas, amparándose bajo dichas deficiencias y dando a entender que las mismas excusaban a la entidad territorial, y, por ende no, la hacían responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria; conclusión que la Sala deduce del contenido del recurso, pues, este no argumenta más allá del detrimento patrimonial que el fallo le causa al ente territorial accionado.
La Corte Constitucional en Sentencia SU 041-202047 estudió un conjunto de tutelas presentadas contra el FOMAG, donde se invocaba la protección del derecho de petición frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción mora por no pago oportuno de las cesantías a los docentes, y en ella, indicó lo siguiente: “Así presentadas las dificultades del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. en lo atinente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y las acciones encaminadas a superar dicha contingencia, la Sala Plena considera necesario indicar que las medidas legislativas y administrativas adoptadas hasta el momento, están dirigidas a superar las deficiencias operativas del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. hacia el futuro, pero no pueden considerarse suficientes para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas.
Por consiguiente, esa Corporación concluye que actualmente las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el FOMAG- FIDUPREVISORA S.A. -de forma conjunta- no tienen la capacidad operativa necesaria para dar respuesta, en los términos legales, a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas. 43 Índice 77 SAMAI.
Cuaderno de pruebas y anexos. Archivo: “077_MemorialWeb_Respuesta(.docx) NroActua 13” 44 Índice 38 SAMAI. Folio 1 al 3. 45 Índice 38 SAMAI. Folio 38. 46 Índice 92 SAMAI. Cuaderno principal. Archivo: “092_MemorialWeb_Anexos”. 47 Corte Constitucional. Sentencia SU041-20. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 06 de febrero de 2020.
Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro (….) Debido a la dificultades financieras y administrativas estructurales que afronta el FOMAG, la sanción por mora, en lugar de procurar el pago oportuno de las cesantías, en este momento puede ocasionar retrasos en los trámites de expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, por la necesidad de priorizar la atención de la sanción moratoria.
(…) A juicio de la Corte, la presencia de obstáculos financieros y administrativos que han venido afectando los recursos del FOMAG y, con esto, los derechos fundamentales de petición, a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de sus afiliados, y que -en la actualidad- impiden el cumplimiento de los términos legales para resolver peticiones y acatar órdenes judiciales en materia de sanción moratoria, constituyen razones suficientes para adoptar órdenes generales que permitan mitigar el impacto desproporcionado que el pago de la sanción moratoria está causando en las finanzas públicas.
Además, es necesario terminar con la práctica inconveniente de judicializar el acceso a la información pública, por no dar respuesta a las peticiones que los asociados dirigen a la Administración. Para la Sala Plena es importante resaltar que, si bien es cierto las medidas adoptadas por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en lo atinente a la autorización de la emisión de los TES para sufragar la sanción por mora, solucionan la problemática objeto de estudio desde el punto de vista financiero, (i) los recursos no están disponibles de forma inmediata pues, como se ha mencionado en diferentes apartes de esta sentencia, el Decreto 2020 de 2019 dispuso la emisión de TES hasta por la suma de $440.000.000.000,oo en la vigencia de 2019 y $660.000.000.000,oo para el 2020; y (ii) no se descarta la posibilidad de que, con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, esto es el 25 de mayo de 2019, se hayan seguido generando casos de sanción por mora en el pago extemporáneo del auxilio de cesantías.
Lo anterior, dado que la ley simplificó el trámite del auxilio de cesantías, quedando en cabeza de las entidades territoriales certificadas su reconocimiento. Sin embargo, este Tribunal no tiene evidencias (i) de la observancia del término legal para la contestación por parte de las Secretarías de Educación certificadas, ni (ii) del tiempo real de respuesta a los docentes -en el marco del nuevo procedimiento- por parte de dichas entidades territoriales, lo que resulta de vital importancia pues sí, a pesar de los cambios introducidos por la ley, se mantiene la falta de oportunidad en la atención de estas solicitudes, la sanción por mora causada sería responsabilidad de las entidades territoriales certificadas y no se podría pagar dicha indemnización con recursos del FOMAG.
Al respecto, es importante mencionar que esta Corporación, a través del Auto 572 de 2019, le solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. exponer el esquema de tiempo real para resolver las peticiones de reconocimiento de las cesantías e intereses de los docentes oficiales por parte de las Secretarías de Educación certificadas, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019.
En la respuesta obtenida se puede evidenciar la ocurrencia de nuevos casos de incumplimiento de los términos legales para responder las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y, como consecuencia de ello, nuevas sanciones por mora en el pago de dicha prestación. Con todo, se reitera que a pesar de que el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en la actualidad, sí cuenta con el presupuesto para sufragar la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, la disponibilidad presupuestal para dicho pago no es inmediata, ya que está dividida en las vigencias fiscales de 2019 y 2020, lo que obliga al fraccionamiento del pago de la sanción por mora.
No obstante, a juicio de esta Corporación, esta situación no deriva en una espera prolongada o indefinida en el tiempo para los docentes oficiales, quienes podrán conocer una fecha cierta de pago, de conformidad con el plan de acción que se ordenará diseñar en esta providencia. Además, el hecho de contar con un presupuesto específico para financiar la sanción moratoria elimina la afectación que se venía causando a los recursos del FOMAG destinados al pago de cesantías, intereses a las cesantías y pensiones.
Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro (…) Como consecuencia de la necesidad de superar las dificultades financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los docentes oficiales del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial, en especial por las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, en la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el pago de la sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se hará de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., en el que se priorizará el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver” (Subraya fuera del texto).
En la citada providencia, el Tribunal Constitucional realizó un estudio minucioso relacionado con el pago de las cesantías y de la sanción mora, evidenciando que pese a las medidas administrativas y legislativas que se venían adoptando, persistía una multiplicidad de deficiencias operativas por parte del FOMAG– FIDUPREVISORA y de las secretarías de Educación, impidiendo que se pudiera emitir respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos legales, frente a las peticiones de reconocimiento de cesantías.
Igualmente advirtió la Alta Corporación, en relación con el pago de la sanción mora que se genera por el no pago oportuno de las cesantías a los docentes, que dicha sanción no estaba cumpliendo con su finalidad, ocasionando un detrimento en los recursos del FOMAG, pues, en lugar de procurar un pago oportuno de la prestación, se estaban dilatando más, en tanto dichas entidades debían atender de manera prioritaria las reclamaciones por sanción mora.
No obstante, con miras a enmendar la crisis, el artículo 57 de la Ley 1955 2019 los facultó para expedir TES, con el fin de sufragar las sumas adeudadas por las sanciones moratorias que se produjeron hasta el 31 de diciembre de 2019, advirtiendo que dicha disponibilidad presupuestal no era inmediata porque estaba dividida en vigencias fiscales, empero, ello no podía traducirse en una espera indefinida, pues a través de dicha providencia se había establecido un plan de acción para atender la problemática, además, del texto normativo se extrae la responsabilidad que le atañe a los entes territoriales del pago de la sanción moratoria, cuando esta se deriva de su propio incumplimiento, al señalar: “PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Lo anterior, tiene fundamento en que la solicitud del pago de cesantías por parte del docente se debe dirigir y radicar ante la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada, y corresponde a dicha entidad posteriormente radicar la solicitud en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien estudia la solicitud y envía el resultado positivo o negativo a la Secretaría de Educación, para que ésta expida el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y luego lo remita a la Fiduprevisora para el pago de la misma.
Es claro para este Tribunal, que la mora surgió por el incumplimiento del ente territorial, pues se encontró plenamente demostrado que el Departamento del Tolima expidió y remitió el acto de reconocimiento -Resolución 3140 del 09 de agosto de 2019- de forma extemporánea, sin que tal omisión le fuera atribuible a la Fiduprevisora, pues, esta Expediente No. 73001-33-33-004-2022-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Diana Edith Jiménez Rojas vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro consignó el valor reconocido dentro del término fijado por la Ley; de allí que, contrario a lo insinuado por el apoderado del ente territorial demandado, la existencia de problemas de índole operativo a la hora de emitir los actos de reconocimiento y pago de las cesantías, junto con su correspondiente sanción moratoria, no es óbice para exonerarse del pago de estas últimas, ni mucho menos para trasladar dicha carga en la demandante, quien presentó la solicitud con el ánimo de adquirir una vivienda producto de la prestación a la que tiene derecho, con ocasión a su labor.
Finalmente, como quiera que el único argumento del apelante en contra de la sentencia de primera instancia se centró en la carga laboral que tiene el Departamento con ocasión de dichas solicitudes, la decisión aquí adoptada igualmente se circunscribe la citada disertación, de allí que se entiende confirmado el fallo proferido por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2023. 4.2.1 De la condena en costas en segunda instancia. El artículo 365 del C.G.P., en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita, preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación). Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte demandante hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS (Ausente con permiso) Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 873e3358b787a1aaf339854d7b5dfb5d9b8cd1528956027cb3ae32c05928d483 Documento generado en 08/04/2024 11:53:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica