Ibagué, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Radicación N° Interno N° 73001-33-33-005-2022-00171-01 0714-2023 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Linson Stevinson Duque Giraldo Demandado Tema Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Sanción moratoria I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C. de P.A. y de lo C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2023, mediante la cual, se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE000370 del 05 de enero de 2022, y se condenó al Departamento del Tolima al pago de la sanción moratoria en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones.1 “DECLARACIONES 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No TOL2021EE045515 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2021, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.
Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No TOL2022EE000370 DEL 05 DE ENERO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaria de Educación y Cultura, negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le 1 Índice 7 SAMAI. Folio 3 al 5. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozcan y paguen a mi mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A, aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 16 DE OCTUBRE DE 2021, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A, esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en los artículos en mención. 4.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A, en lo que les corresponda”. 2. Fundamentos fácticos. 1. El señor Linson Stevinson Duque laboró como docente en los servicios educativos estatales del Departamento del Tolima, por lo que, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 25 de mayo de 2021. 2.
En razón de lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima emitió la Resolución N° 2328 del 28 de junio de 20212, a través de la cual, se le reconocen las cesantías solicitadas. 2 Índice 7 SAMAI. Folio 26 al 28. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro 3.
No obstante, la consignación de las cesantías parciales del demandante solo se realizó hasta el 16 de octubre de 20213, por lo que transcurrieron 38 días de mora. 4. Con ocasión a la mora referenciada, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías el día 17 de noviembre de 20214, cuyo radicado correspondió al N° TOL2021ER043125. 5.
Ante tal solicitud, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió el acto administrativo contenido en el Oficio N° TOL2021EE045515 del 29 de diciembre de 20215, resolviendo de manera negativa la reclamación. 6. Posteriormente, en relación con la petición radicada directamente ante el ente territorial el 22 de noviembre de 20216, el mismo le asignó con posterioridad el radicado TOL2021ER044039 calendado el 23 de noviembre de 20217, esta fue negada mediante Oficio N° TOL2022EE000370 del 05 de enero de 20228. 7.
Por lo anterior, se presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación9, cuya audiencia fue llevada a cabo el 03 de mayo de 202210, logrando un acuerdo conciliatorio parcial ante la presencia de ánimo conciliatorio por parte del Departamento del Tolima, por lo que el acta fue remitida a los Juzgados Administrativos del Circuito de Ibagué con miras a ejercer un control de legalidad. 8.
El día 07 de junio de 2022, el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Ibagué improbó el acuerdo conciliatorio11, al considerar que no existió claridad sobre el término en el que operó la sanción moratoria; además, indicó que resultaba menos viable por tratarse de un acuerdo parcial. 3. Contestación de la demanda. - Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.12 Admitida la demanda, el vocero judicial de la entidad demandada descorrió oportunamente su traslado, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas por el actor, aduciendo que no se evidencia ningún fundamento fáctico ni jurídico que permita consolidar la presunta responsabilidad; en consecuencia, el acto administrativo objeto de reproche, fue expedido atendiendo los parámetros normativos vigentes.
Para sustentar tal afirmación, propuso las siguientes excepciones: (i) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, en razón a que esta solo se dirigió ante la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag, cuando se debía incluir a la Secretaria de Educación y Cultura departamental, pues, fue el ente que expidió la Resolución N° 2328 del 28 de junio de 2021, a través de la cual se reconocen las 3 Índice 7 SAMAI.
Folio 29. 4 Índice 7 SAMAI. Folio 47 al 51. 5 Índice 7 SAMAI. Folio 52 al 54. 6 Índice 7 SAMAI. Folio 55. 7 Índice 7 SAMAI. Folio 56 al 63. 8 Índice 7 SAMAI. Folio 64 al 66. 9 Índice 7 SAMAI. Folio 71 al 72. 10 Índice 7 SAMAI. Folio 73 al 78. 11 Índice 7 SAMAI. Folio 79 al 89. 12 Índice 17 SAMAI. Folio 1 al 19. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro cesantías al demandante.
Asimismo, considerando los problemas operativos y jurídicos por los que se genera el pago de la sanción mora, la inclusión de todos los presuntos responsables permite determinar el motivo de la mora, y a quien le es atribuible. Aunado a lo anterior, pretende que se declare la prosperidad de las excepciones de mérito: (i) buena fe en la expedición de la resolución, pues, se reconoció el pago de las cesantías a favor del señor Duque Giraldo dentro de los 45 días, término dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1076 de 2006; por lo tanto, se presume la buena fe del acto administrativo, al no ser controvertido por el demandante.
Además, indicó que solo interpuso la demanda después de casi 3 años desde su retiro, por lo que le resulta extraño que hasta ahora manifieste el error en la liquidación de sus cesantías, junto con una sanción que jamás existió. Por otro lado, en relación con el (ii) cobro de lo debido, expuso que al demandante no se le adeuda nada, al encontrarse probado el pago de las acreencias solicitadas por este; con miras a fortalecer los argumentos defensivos añadió las siguientes: (iii) culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas al demandante;
(iv) aplicación Ley 1955 de 2019; (v) el pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad que tenga el Estado; (vi) prescripción; y (vii) el reconocimiento oficioso de alguna excepción. - Fiduprevisora S.A.13 Con el ánimo de sustentar su defensa, la apoderada judicial se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones incoadas por la parte actora, aclarando que actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag, por lo que la demanda no se dirige propiamente contra esta.
Por lo anterior, propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) cobro de lo no debido, pues, la Fiduprevisora S.A. pagó dentro del término de 45 días la prestación solicitada, actuando dentro del marco legal sin extralimitarse en su accionar, lo que implica que el demandante no debe realizar manifestaciones que no vengan acompañadas del material probatorio que las respalde; además, al pretender el pago de un crédito que no se le adeuda, su actuar es contrario a la Ley, pues, el valor que alega no le fue nuevamente reconocido ni en virtud del acto administrativo, ni en lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, argumentos que acompañan también la excepción de (ii) enriquecimiento sin justa causa.
Al igual que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, considera que las pretensiones del demandante van encaminadas al pago de una sanción que surgió como consecuencia de la actividad del ente territorial, quien deberá ser el obligado a efectuar el reconocimiento, de conformidad con los lineamientos dispuestos en la Ley 1955 de 2019, de allí que incluyó tal argumento al interior de la excepción (iii) indebida composición de la parte pasiva.
Finalmente, y con miras a fortalecer la tesis previamente expuesta, excepcionó: (iv) inexistencia en la reclamación del derecho; y (v) las que el Juez encuentre probadas. Departamento del Tolima.14 A través de vocera judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte demandante, debido a que no le corresponde al ente territorial asumir el costo de la sanción moratoria, cuando el retardo fue imputable al actuar del Fomag, cuyos recursos son administrados por la Fiduprevisora.
Por lo señalado, propuso las siguientes excepciones: (i) el pago de las cesantías y su sanción por mora son de competencia exclusiva del Fomag-cobro de lo no debido, pues, 13 Índice 19 SAMAI. 14 Índice 21 SAMAI. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro de conformidad con la normatividad y jurisprudencia vigente, la sanción le es atribuible al Fomag, al ser el titular y encargado del pago de dicha prestación, previamente reconocida al docente Duque Giraldo, indicando que: “(…) las demoras surgen del mismo trámite inoficioso que requería proyectar las resoluciones reconociendo el derecho y solicitar la aprobación de la administradora del FOMAG.” En caso de declararse una eventual responsabilidad del Departamento, propuso (ii) la afectación del normal funcionamiento debido a la emergencia del Covid-19 que no discrimina a funcionarios de entidad territorial de las consecuencias propias de la pandemia estando expuestos en su salud, al igual que los particulares y la cual no configura inoperancia de la entidad territorial, en razón a que, con ocasión a la pandemia del Covid-19, el Gobierno Nacional tomó una serie de medidas para la implementación de las TIC, desafíos que no impidieron el reconocimiento en tiempo al demandante de la prestación, pero que si produjeron demoras justificadas en el envío de los actos administrativos de reconocimiento, producto de la adopción de medidas de bioseguridad para evitar la propagación del virus.
Finalmente, interpuso la (iii) prescripción; y (iv) la declaratoria oficiosa de alguna excepción. 4. La sentencia apelada.15 El 31 de marzo de 2023, el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia de primer grado, en la que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE000370 del 05 de enero de 2022 proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, bajo las siguientes apreciaciones: Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, colige que se produjo 38 días de mora en el pago de las cesantías parciales a favor del señor Linson Stevinson Duque, pues, la solicitud fue radicada el 25 de mayo de 2021, pero solo hasta el 28 de junio del mismo año se expidió la Resolución N° 2328, y el pago se produjo el 16 de octubre de 2021.
Ahora bien, para determinar a quien le es atribuible la mora, el juez de instancia determinó que la Secretaría de Educación y Cultura departamental expidió de forma extemporánea el acto de reconocimiento, pues, lo profirió el 23 de junio de 2021, cuando el término legal era hasta el 17 de junio del mismo año; y este envío el acto administrativo hasta 30 de julio de 2021, incurriendo nuevamente en mora.
Finalmente, en relación con la aplicación del Decreto 760 de 2021 solicitada por el Departamento, como justificación por la expedición tardía de la Resolución 2328, el Despacho señaló que no resulta viable, pues de hacerlo, se estaría permitiendo que el ente territorial hiciera uso de su propia culpa, imponiendo al demandante una carga que no le corresponde asumir.
En cuanto a la prescripción alegada, el Juzgado efectúo un breve estudio de la misma, concluyendo que, la fecha de exigibilidad del derecho se cumplió el 07 de septiembre de 2021, y ante la presentación de la reclamación administrativa el 23 de noviembre del mismo año, se interrumpió el término de prescripción, el cual, se reanudó hasta la fecha de presentación de la demanda el 29 de junio de 2022, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción. 15 Índice 34 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro 5. Fundamentos de la impugnación.16 Oportunamente, la vocera judicial del Departamento del Tolima recurrió la sentencia de primer grado, mediante la cual, el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE000370 del 05 de enero de 2022, y se condenó al Departamento del Tolima al pago de la sanción moratoria en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Con el fin de sustentar su inconformismo, indicó que producto de la emergencia sanitaria por Covid-19 desde el año 2020, se presentaron una serie de dificultades a la hora de atender las solicitudes; no obstante, sí se llevó a cabo el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del señor Duque Giraldo, dentro de los términos ampliados y teniendo en cuenta la suspensión que se produjo a partir de los Decretos Legislativos, en especial el Decreto 760 de 2021, el cual, estableció la suspensión de términos del 02 al 16 de julio de 2021.
Comoquiera que la solicitud de reconocimiento fue radicada por el demandante el 25 de mayo de 2021, la Secretaría se dispuso a emitir la Resolución 2328 el 28 de junio del mismo año, y, a través del Oficio TOL2021EE026256 del 30 de julio de 2021 fue remitido el acto administrativo a la Fiduprevisora para el pago correspondiente, por lo que, citando la sentencia SU 336 del 2017 proferida por la Corte Constitucional e indicando el procedimiento señalado en la Ley para el pago de dicha prestación, expuso que solo se le podía atribuir la mora al Departamento una vez se estudiaran los términos de las actuaciones que antecedieron el pago, y que de los mismos se derive la responsabilidad del ente territorial, y no del Fomag.
Por último, solicita la revisión del fallo de primer grado, con miras a disminuir la condena judicial contra el Departamento del Tolima, teniendo en cuenta que la pandemia del Covid-19 exigió la implementación de herramientas que no se tenían previstas, las cuales, deben fungir como un atenuante, y no como una medida para causar un mayor impacto fiscal al presupuesto público.
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 04 de agosto de 202317, se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial del Departamento del Tolima, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo, por lo que en aplicación al numeral 5° del artículo 247 del C. de P.A. y de lo C.A. modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 19 de enero de 202418 para proferir sentencia. IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico que se plantea se contrae a establecer si el acto administrativo demandado que negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor del docente Linson Stevinson Duque se encuentra ajustado a derecho, o 16 Índice 37 SAMAI. 17 Índice 47 SAMAI. 18 Índice 88 SAMAI.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro si, por el contrario, el mismo se encuentra viciado de nulidad, tal como lo sentenció el Juez de instancia. 3. Tesis planteadas. 3.1. Tesis de la parte demandante.
Sostuvo que desde la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales interpuesta por el señor Duque Giraldo, se produjeron 38 días de mora atribuibles a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no efectuar el pago dentro del término de 45 días fijado por la Ley, de allí que, ante la negativa en el reconocimiento de la sanción mora por la no consignación oportuna de la prestación, y la improbación del acuerdo conciliatorio parcial, pretende que se declare la nulidad del Oficio TOL2022EE000370 del 05 de enero de 2022, y, en consecuencia, se condene al pago de los 38 días de mora. 3.2.
Tesis de la parte demandada. - Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como fundamento de su oposición, señaló que el pago de la prestación a favor del señor Duque Giraldo se produjo dentro de los 45 días siguientes al recibo del acto de reconocimiento por parte de la Secretaría, por ello, según su criterio, se deberá vincular como litisconsorte necesario a la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, al ser el ente que expidió la Resolución N° 2328 del 28 de junio de 2021, a través de la cual se reconocen las cesantías al demandante; teniendo en cuenta los problemas operativos y jurídicos por los que se genera el pago de la sanción mora, la inclusión de todos los presuntos responsables permite determinar el motivo de la mora, y a quien le es atribuible. - Fiduprevisora S.A. Siguiendo la línea argumental planteada por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag, indicó que la Fiduprevisora pagó dentro del término de 45 días la prestación solicitada, actuando dentro del marco legal, sin extralimitarse en su accionar, lo que implica que el demandante no debe realizar manifestaciones que no vengan acompañadas del material probatorio que las respalde; además, al pretender el pago de un crédito que no se le adeuda, su actuar es contrario a la Ley. - Departamento del Tolima.
Advirtió que la sanción alegada le es atribuible al Fomag, al ser el titular y encargado del pago de la prestación previamente reconocida al docente Duque Giraldo; además, considera que se debe tener en cuenta que, producto de la emergencia sanitaria por Covid-19 desde el año 2020, se presentaron una serie de dificultades a la hora de atender las solicitudes; no obstante, sí se llevó a cabo el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del señor Duque Giraldo, dentro de los términos ampliados y teniendo en cuenta la suspensión que se produjo a partir de los Decretos Legislativos, en especial el Decreto 760 de 2021, el cual, estableció la suspensión de términos del 02 al 16 de julio de 2021. 3.3.
Tesis del Juzgado de primera instancia. Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, determinó que se produjeron 38 días de mora en el pago de las cesantías parciales a favor del señor Linson Stevinson Duque, pues, la solicitud fue radicada el 25 de mayo de 2021, pero solo hasta el 28 de junio del mismo año se expidió la Resolución N° 2328, y el pago se produjo el 16 de octubre de 2021; añadió que la mora le es atribuible al Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Departamento del Tolima, al ser este el causante de las demoras en la expedición y envío del acto de reconocimiento. 3.4.
Tesis del Tribunal. Se advierte que, de la información aportada por el Fomag producto de los requerimientos, hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al señor Linson Stevinson Duque por lo que, se confirmará la sentencia. 4. Desarrollo de la tesis de la Sala. 4.1.
Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 197519.
Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibidem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al 19 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".
Artículo 10°. - "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000-2003-01125- 01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".
(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.20 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías 20 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.21 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.
Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.22 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.23 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que 21 Artículo 1º Ley 244 de 1995. 22 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 23 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.24 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías25, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley26 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: (i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, (ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, (iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y (iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de 24 Ver, entre otras, sentencia del 8 de abril de 2008.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. No. 7300123310002004165501. 25 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015). 26 Artículo 69 CPACA. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.
El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198927. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, 27 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.
(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.
En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. - Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada.
El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.
En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.
Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibidem, “dentro de los 45 Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”.
En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.
Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. - El estado de emergencia económica, social y ecológica.
El Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en sus artículos 5 y 6, autorizó a las autoridades administrativas para suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa hasta tanto permaneciera vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Por ende, debe precisarse que el Departamento del Tolima hizo uso de tal facultad a través del Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual el Gobernador del Tolima suspendió términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en los que tuviera interés la administración departamental y los particulares en relación con la misma, hasta que se supere la emergencia sanitaria o hasta cuando se considere necesario.
Lo anterior resulta determinante para resolver si hubo incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas al demandante y la autoridad que deberá responder en caso de concluirse que aquella tiene derecho al pago de sanción moratoria por pago tardío de esa prestación. En efecto, el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 estableció lo siguiente: "Artículo 5°.
Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: Salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: (i) Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción. (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en el presente artículo expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto en este artículo.
Parágrafo. La presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales. Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia (Énfasis de la Sala).
Parágrafo 1°. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales. Parágrafo 2°. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo.
Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora. Parágrafo 3°. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.".
(Subrayado de la Sala). La H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-242 de 2020, que revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto 491 de 2020, bajo el entendido que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes; declaró la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declaró inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma".
Ahora bien, al amparo del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, el Departamento del Tolima, expidió los siguientes actos administrativos: 1) Decreto 297 del 17 de marzo de 2020, que declaró la emergencia sanitaria en toda su jurisdicción, impartiendo órdenes generales para la protección ante el Covid-19, 2) Decreto 293 del 17 de marzo de 2020, Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro "Por el cual se declara una situación de calamidad pública en el Departamento del Tolima, y se dictan otras disposiciones"; y 3) Decreto 294 del 17 de marzo 2020, declarando el “toque de queda”, vale decir que en ninguna de estas decisiones se atendieron las facultades establecidas en el D.L. 491 del 2020.
Lo anterior podría resultar suficiente para establecer que la responsabilidad en el pago de la indemnización moratoria que aquí se reclama debe ser asumida por el Departamento del Tolima si no se advirtiera que la H. Corte Constitucional definió claramente que el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, habilitante de las competencias territoriales, fue objeto de condicionamiento en su artículo 6 y ello impone a la Sala aplicar la doctrina del Consejo de Estado al respecto; en consecuencia, la Sala aplicará el condicionamiento hecho en la revisión automática de los asuntos de estados de excepción en cuanto dijo del artículo 6 que por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, (las autoridades territoriales) podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. Y concluyó: “6.175. En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.
Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.
Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.
Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida.". 5. Caso concreto. 5.1.
Documentos aportados al proceso. Al expediente fueron allegados los siguientes medios probatorios: - Resolución 2328 del 28 de junio de 2021, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a favor de Leison Stevinson Duque Giraldo.28 28 Índice 7 SAMAI. Folio 26 al 28. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Certificación de pago de cesantías a favor del docente Leison Stevinson Duque Giraldo, emitido el 16 de diciembre del 2021 por la vicepresidenta del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio-Fiduprevisora S.A.29 - Formato único para la expedición de certificado de salarios del señor Leison Stevinson Duque Giraldo.30 - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de Leison Stevinson Duque Giraldo.31 - Reclamación administrativa del 17 de noviembre de 2021 radicada ante la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag, en la que se solicita el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor del demandante.32 - Oficio TOL2021EE045515 emitido por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 29 de diciembre de 2021, en respuesta a la reclamación administrativa.33 - Reclamación administrativa del 22 de noviembre de 2021 radicada ante el Departamento del Tolima en la que se solicita el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor del demandante.34 - Oficio TOL2022EE000370 emitido por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 05 de enero de 2022, en respuesta a la reclamación administrativa.35 - Trazabilidad de la respuesta emitida ante la acción de tutela interpuesta por la no contestación de un derecho de petición, en la que se incluye un cuadro con la fecha de recibo, expedición del acto de reconocimiento, y envío de este a la Fiduciaria, en relación con el docente Leison Stevinson Duque Giraldo y otros.36 - Constancia del trámite conciliatorio administrativo, en el que se identifica la solicitud de conciliación extrajudicial con radicado 37899 del 03 de febrero de 2022.37 - Acta de la audiencia de conciliación llevada a cabo el 03 de mayo de 2022 ante la Procuraduría 201 Judicial I para Asuntos Administrativos.38 - Auto No. 425 del 07 de junio de 2022 proferido por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Ibagué, a través del cual, se improbó el acuerdo conciliatorio parcial.39 - Certificado de pago de cesantías emitido por la Fiduprevisora S.A. el 09 de enero de 2023, en favor del docente Leison Stevinson Duque Giraldo.40 29 Índice 7 SAMAI.
Folio 29. 30 Índice 7 SAMAI. Folio 30 al 36. 31 Índice 7 SAMAI. Folio 37 al 46. 32 Índice 7 SAMAI. Folio 47 al 51. 33 Índice 7 SAMAI. Folio 52 al 54. 34 Índice 7 SAMAI. Folio 55 al 63. 35 Índice 7 SAMAI. Folio 64 al 66. 36 Índice 7 SAMAI. Folio 66 al 70. 37 Índice 7 SAMAI. Folio 71 al 72. 38 Índice 7 SAMAI. Folio 73 al 78. 39 Índice 7 SAMAI.
Folio 79 al 90. 40 Índice 19 SAMAI. Folio 23 al 24. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Certificación de la programación del pago de cesantías parciales al señor Duque Giraldo, emitida por la coordinadora de nómina del Fomag.41 - Trazabilidad cronológica del reconocimiento y pago de la prestación del demandante, proferida el 16 de enero de 2021 por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas del Fomag.42 - Oficio TOL2021EE026256 del 30 de julio de 2021 de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, enviando para pago la solicitud de cesantías del demandante y otros a la Fiduprevisora S.A.43 - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Leison Stevinson Duque Giraldo.44 - Comprobante de radicación de la solicitud incoada por el demandante para obtener el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.45 - Autorización para notificación electrónica suscrita el 29 de abril de 2021 por el demandante.46 - Oficio del 30 de junio de 2021 de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en la que se le comunica el acto de reconocimiento al señor Duque Giraldo.47 - Memorial de renuncia a los términos de ejecutoria suscrito por el demandante, quedando como término de ejecutoria el 28 de julio de 2021.48 - Hoja de revisión de las cesantías parciales para compra de vivienda a favor del demandante, calendada el 13 de octubre de 2021.49 - Trazabilidad del reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de Leison Stevinson Duque Giraldo, remitido por el Departamento del Tolima el 16 de enero de 2024.50 - Extracto de intereses a las cesantías del demandante proferido por el Fomag.51 - Certificación del Fondo Nacional de Ahorro acreditando que el docente Duque Giraldo nunca ha sido afiliado.52 - Promesa de compraventa suscrita entre Teresa de Jesús Galvis y Linson Stevinson Duque del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 300- 309580.53 - Certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 314-42970.54 41 Índice 78 SAMAI.
Cuaderno principal. Archivo: “078_MemorialWeb_Respuesta”. 42 Índice 78 SAMAI. Cuaderno principal. Archivo: “078_MemorialWeb_Respuesta_Indice_23”. 43 Índice 80 SAMAI. Folio 1 al 2. 44 Índice 80 SAMAI. Folio 3. 45 Índice 80 SAMAI. Cuaderno principal. Archivo: “080_MemorialWeb_Alegatos”. Folio 4. 46 Índice 80 SAMAI. Cuaderno principal. Archivo: “080_MemorialWeb_Alegatos_Indice_24”.
Folio 1. 47 Índice 80 SAMAI. Cuaderno principal. Archivo: “080_MemorialWeb_Alegatos_Indice_24”. Folio 2. 48 Índice 80 SAMAI. Cuaderno principal. Archivo: “080_MemorialWeb_Alegatos_Indice_24”. Folio 3. 49 Índice 80 SAMAI. Cuaderno principal. Archivo: “080_MemorialWeb_Alegatos_Indice_24_2”. 50 Índice 80 SAMAI. Cuaderno principal. Archivo: “080_MemorialWeb_Alegatos_Indice_24_3”. 51 Índice 50 SAMAI.
Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 37 al 39. 52 Índice 50 SAMAI. Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 40. 53 Índice 50 SAMAI. Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 41 al 42. 54 Índice 50 SAMAI. Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 45 al 47. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Oficio TOL2023EE008720 de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima del 30 de marzo de 2023, informando que se anexan los soportes que dieron origen a la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria.55 Precisado lo anterior, se advierte que la inconformidad esbozada por la apoderada de la parte recurrente, se concreta en los siguientes aspectos: (i) señaló que, producto de la pandemia del Covid-19, la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió el Decreto 760 del 02 de julio de 2021, el cual, suspendió los términos del 02 al 16 de julio del citado año, por lo que considera se debe aplicar tal suspensión al momento de realizar el conteo de los términos; e (ii) indicó que debía analizarse cuales habían sido los motivos que generaron la mora, a efectos de determinar si la misma era atribuible al Fomag. 5.2.
Análisis sustancial. Revisada la foliatura, encuentra probada la Sala que el señor Linson Stevinson Duque el 25 de mayo de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con miras a adquirir una vivienda; no obstante, las mismas fueron consignadas por parte de la Fiduprevisora S.A. administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 19 de octubre de 2021, término que según el demandante, supera el plazo establecido en la Ley, y lo hace acreedor del pago de la indemnización moratoria.
Ante tal solicitud, el Juez Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué en sentencia del 31 de marzo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones incoadas, no obstante, la vocera judicial del Departamento del Tolima interpuso recurso de apelación, con miras a que la misma fuera revocada, en el sentido de dar aplicación al Decreto 760 de 2021 expedido por la Secretaria de Educación y Cultura departamental, a través del cual, se suspenden los términos del 02 al 16 de julio del referenciado año, por lo tanto, su aplicación implica una aminoración en los días de mora por los que fue condenado; además, insta a revisar nuevamente una posible responsabilidad conjunta con el Fomag.
Los citados argumentos esbozados en la apelación delimitan el marco de competencia de este Tribunal, por lo que se procederá inicialmente a realizar la trazabilidad cronológica que se surtió desde la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago. Como se mencionó inicialmente, el demandante radicó petición N° 2021-CES-039842 y SAC TOL2021ER019472 para que le fueran reconocidas y pagadas sus cesantías parciales el 25 de mayo de 2021, como consta a folio 26 del índice 7 del expediente SAMAI, a partir de esta fecha, el ente territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento, es decir, el 17 de junio de 2021, y solo fue hasta el 28 de junio de 202156 que se tramitó la Resolución 2328 por parte de la Secretaria de Educación y Cultura departamental, por la cual, se reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda al actor.
Posteriormente, teniendo en cuenta lo dispuesto en sentencia SUJ-SII-012-2018 por el Consejo de Estado57, se deberá contabilizar el término de ejecutoria de 10 días hábiles, los cuales, fenecieron el 1 de julio de 2021. Con fundamento en lo anterior, el término de 45 días hábiles que se le otorga al Fondo para el pago empezó a correr al día siguiente en que vencieron los 10 días de ejecutoria 55 Índice 50 SAMAI.
Cuaderno de pruebas y anexos. Folio 56. 56 Índice 7 SAMAI. Folio 26 al 28. 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación. 18 de julio de 2020. Rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (N.I. 4961-2015). Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro del acto, es decir, el lapso de 70 días hábiles se cumplió el 07 de septiembre de 2021, fecha que fue tenida en cuenta por el a-quo.
En sentencia del 31 de marzo de 2023 el Juzgado de primera instancia encontró probado que, efectivamente se produjo una mora de 38 días en el pago de las cesantías a favor del accionante y contra el Departamento del Tolima, al ser este, el ente responsable de la mora por la tardanza en la expedición y envío del acto de reconocimiento, por el lapso comprendido del 8 de septiembre al 15 de octubre de 2021, pues, de conformidad con los anexos del oficio Nro.
TOL 2021ER044039 del 5 de enero de 202258, la fecha de envío a la entidad pagadora fue tan solo hasta el 30 de julio de 2021. Al analizar la prueba que certifica la fecha de envío advierte este Tribunal que la misma es indiciaria, al relacionar tan solo números de cedula, nombres y las fechas en que se radicó, expidió, notificó y envió el acto administrativo en un correo electrónico dirigido al demandante, echándose de menos, prueba documental que acredite lo allí referenciado, por lo que fue necesario determinar su veracidad.
Por su parte, en respuesta al requerimiento oficioso realizado por este Tribunal en el auto admisorio59, la Fiduprevisora S.A. en representación de la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG, certificó la trazabilidad cronológica que surtió la prestación solicitada desde su radicación hasta el pago60, así: Documental que deberá ser tenida en cuenta, por este Tribunal, no solo porque, las fechas concuerdan con la hoja de revisión, sino porque, (i) dicha prueba pese a que contraría las demás documentales, fue aportada por el Departamento del Tolima y (ii) la fecha que ofrece certeza real de los sucedido en el trámite es la de la efectiva radicación del mismo ante la entidad destinataria, más aún cuando la misma fue probada, así fuera sumariamente con la captura de pantalla del aplicativo de digitalización ONBASE 61: Por lo tanto, en vista de que el Departamento debía expedir el acto de reconocimiento y remitirlo a la Fiduprevisora a más tardar el 17 de junio de 2021 y como ello no se hizo, la mora que debió atribuirse desde primera instancia, de no ser por la falencia probatoria del a-quo, sería de 40 días, contados desde el 08 de septiembre de 2021 fecha en la que empezó a causarse un día de salario por cada día de retardo por la no cancelación dentro del término previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 200662 hasta el 18 58 Respuesta al apoderado de la parte demandante por parte del Departamento del Tolima a través de su profesional universitario adscrito a la Secretaria de Educación y Cultura, fls. 64 a 70, índice de descarga 7 expediente SAMAI. 59 Índice de descarga 47 SAMAI. 60 Índice de descarga 78 SAMAI. 61 Índice 78 SAMAI. 62 Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro de octubre de 2021 (un día antes del pago efectivo) tal y como se ilustra en el siguiente gráfico: Actuación Solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales 25 de mayo de 2021 Inicio - vencimiento del término para reconocimiento (15 días hábiles) 26 de mayo de 2021 al 17 de junio de 2021 Inicio del término de 10 días hábiles de notificación y ejecutoria de la Resolución Nro. 2328 de 2021 18 de junio de 2021 Fecha de expedición de la resolución de reconocimiento de cesantías parciales Nro. 2328 28 de junio de 2021 Vencimiento y ejecutoria de la Resolución Nro. 2328 de 2021 (10 días hábiles) 01 de julio de 2021 El término de 70 días hábiles se cumplió 07 de septiembre de 2021 Remisión del Departamento del Tolima a la entidad fiduciaria del FOMAG 9 de septiembre de 2021 Término para efectuar el pago (45 días hábiles) Del 09 de septiembre al 16 de noviembre de 2021 Pago efectivo 19 de octubre de 2021 Período de mora del Departamento del Tolima Del 08 de septiembre al 18 de octubre de 2021 = 40 días De conformidad con la Ley 1955 de 2019 a partir del 1o. de enero de 2020 es la entidad territorial la responsable del pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, una vez establecidos los límites temporales de la petición prestacional se logró comprobar que la entidad territorial sería la responsable de la mora en el sub examine, tal y como lo estableció el a-quo.
Lo anterior, por cuanto, si bien se expidió el acto administrativo dentro del término de los 10 días de ejecutoria, omitió agotar en debida forma el trámite ante el FOMAG - Fiduprevisora S.A. del señor Linson Stevinson Duque Giraldo, demorando más de 40 días para remitir el proyecto para su aprobación ante dicha entidad, negligencia que acarreó el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006, causándose, por consiguiente, la sanción moratoria en el pago de las cesantías.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Sea el escenario oportuno para advertir que, dentro del expediente obra el oficio Nro.
TOL2021EE026256 del 30 de julio de 2021 con el que el Departamento del Tolima pretendía comunicar a la entidad fiduciaria el proyecto de reconocimiento de cesantías de 16 docentes, no obstante, el mismo no puede ser tenido en cuenta, como quiera que, dentro del expediente no obra documento que advierta si el mismo efectivamente fue entregado y/o radicado ante dicha entidad, por el contrario, evidencia este Tribunal, con extrañeza que, pese a que el proyecto se expidió en el mes de junio de 2021, exista una mora excesiva entre la fecha en que se expidió el acto y la emisión de dicho oficio tentativo y su efectiva radicación. En cuanto al cumplimiento de la Fiduprevisora, esta tenía plazo del 10 de septiembre al 16 de noviembre de 2021 para pagar dentro del término de 45 días previsto en la Ley, y, en vista de que los dineros fueron puestos a disposición el 19 de octubre de 2021, se advierte que la entidad accionada no incurrió en mora, tal y como se extrae de la trazabilidad cronológica remitida por la Fiduprevisora S.A. y citada en parte precedente.
No obstante, el recurrente pretende que se aplique el Decreto 760 del 02 de julio de 2021, a través del cual, se suspendieron los términos en los trámites que se surten en la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima del 02 al 16 de julio de 2021, con ocasión al aumento de casos de Covid-19 en dicha dependencia; empero, se observa que este no fue allegado al plenario, por lo que este Colectivo no procederá a tenerlo en cuenta, de conformidad con lo reglado por el artículo 167 del C de P.A. y de lo C.A. que reza: “ARTÍCULO 167.
NORMAS JURÍDICAS DE ALCANCE NO NACIONAL. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga. Con todo, no será necesario acompañar su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente.” (Resalta fuera del texto).
La citada regla encuentra asidero en la posición sostenida por el Consejo de Estado63: “Al respecto cabe indicar que si bien el Juez goza de facultades especiales para decretar pruebas de oficio, la finalidad de la atribución establecida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo64, no es subsanar o suplir la inactividad probatoria de las partes, así como tampoco el incumplimiento de sus deberes legales, sino esclarecer los hechos o asuntos oscuros que subsistan al momento de la decisión, a pesar de la actividad probatoria desplegada por los intervinientes en el proceso.
Así las cosas, la inconformidad planteada en vía gubernativa fue resuelta por la administración con base en las normas locales que se echan de menos ante la jurisdicción, razón por la cual no es posible determinar la legalidad de los actos acusados sin el estudio de las normas que sirvieron de sustento.” Argumento reiterado en sentencia calendada el 12 de noviembre de 2020 de esta Alta Corporación65: 63 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. 11 de noviembre de 2010. Rad. No. 41001-23-31-000-2003-00774-01 (17510) 64 Actualmente corresponde al artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. 12 de noviembre de 2020. Rad. No. 11001-03-15-000-2020- 00312-01. Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro “(…) En consideración con lo expuesto, se tiene que corresponde a la parte interesada invocar las normas de alcance no nacional que considera desconocidas y aportar en copia el texto que las acompaña. (…) De manera que, en el caso concreto, la aplicación de norma jurídica de alcance no nacional cuya omisión se alega, no fue invocada en el curso del proceso ordinario, menos aún aportada al proceso con el propósito de que fuera considerada por el juez de la causa.” Decisión que fue nuevamente contenida por dicho Colectivo el 10 de junio de 202266: “Contrario a lo sostenido por el a quo, no era deber del actor aportar la copia de las ordenanzas en cumplimiento de las cuales se expidieron los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre de 2004 objeto de demanda sobre el supuesto de ser las normas que se invocaban como violadas, pero, sí era deber del actor, en los precisos términos del artículo 177 del CPC, probar los supuestos de hecho de las normas invocadas con la demanda, esto es, aquellas normas de orden departamental.” (Resalta fuera del texto).
En vista de que el recurrente no indicó en la contestación de la demanda ni en la apelación, que el Decreto 760 de 2021 se encontraba en el sitio web de la entidad, ni mucho menos aportó el link correspondiente, no hay lugar a que la suspensión allí decretada sea aplicada al caso en cuestión. Finalmente y una vez evacuado el análisis de los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de apelación seria del caso entrar a modificar la sentencia en el número de días de mora reconocidos, no obstante, en aplicación del principio de justicia rogada, este Tribunal se abstendrá y la decisión del a-quo se mantendrá, como quiera que de la lectura del escrito de la demanda el demandante esta solicitando, únicamente, el reconocimiento de 38 días de mora. 6.
La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G. del P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su núm. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que el accionante hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. 66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección B. Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez. 10 de junio de 2022.
Rad. No. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45796). Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2023, por medio de la cual, se accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS (Ausente con permiso) Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 73f665e8687e2c36c35f45a40d76858b24f486e36a20c4614724325cc1123770 Documento generado en 08/04/2024 11:53:31 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica