TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: LEUDER GÓMEZ SERRANO DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 20-001-23-33-000-2021-00080-00 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede la Sala a dictar sentencia anticipada en el presente proceso, promovido a través de apoderado judicial, por el señor LEUDER GÓMEZ SERRANO contra LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.
II.
ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. – Se resumen de la siguiente manera: Relata el apoderado del señor LEUDER GÓMEZ SERRANO, que éste se dedica al comercio al por mayor de bebidas y tabaco, reportando esta actividad como fuente de ingresos para el año 2016. Aduce, que para el desarrollo de esta actividad comercial, se deben adquirir ciertos productos con diferentes proveedores, para así entrar a comercializarlos, generándose mes a mes, ciertos costos para lograr la rotación y distribución de los productos.
Expresa, que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en adelante UGPP, requirió al demandante en virtud de que en su declaración de renta Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 2 del período 2016, reportó ingresos por un valor de $13.776.000.000, sin haber realizado aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensión, motivo por el cual se expidieron diferentes actos administrativos, dentro de los cuales destaca, el Requerimiento No. RQI-2018-00244 del 3 de agosto de 2018, en donde la entidad le solicitó que remitiera información y los documentos necesarios que comprobaran la adecuada, completa y oportuna liquidación del pago por concepto de contribuciones parafiscales durante el período 01/2006 a 12/2016, no obstante, pese a haber sido notificado de manera física el día 16 de agosto de 2018 de este acto administrativo, no aportó los documentos solicitados como quiera que quien recibió la notificación, no le informó nada al respecto.
Menciona, que posteriormente, el actor recibió un nuevo requerimiento para declarar y/o corregir No. RCD-2018-01298 de fecha 28 de septiembre de 2018, sin embargo, pese a nuevamente ser debidamente notificado por correo físico el día 26 de marzo de 2019, aquel tampoco aportó la documentación requerida, pues la persona que recibió la notificación, no le comunicó la misiva.
Asevera, que luego, la entidad expidió la Liquidación Oficial No. RDO-2019-00747 del 15 de marzo de 2019, notificada al demandante el día 26 de marzo de 2019, contra la cual el actor interpuso recurso de reconsideración, pues no estuvo de acuerdo con los valores señalados en la misma, por cuanto presentaba errores, como quiera que fueron calculados teniendo en cuenta la declaración de renta inicial, motivo por el que con el escrito, presentó la corrección en relación con el cálculo de aportes a la seguridad social, además, allegó soporte de la corrección a la declaración de renta presentada a través del Formulario No. 2111633825558 del 21 de septiembre de 2017, así como el soporte de pago de las planillas al sistema integral de seguridad social.
Expone, que no obstante lo anterior, para la entidad el valor que recibe el actor por la actividad es de $474.071.250 mensuales, por lo que tenía la obligación de efectuar aportes sobre el tope máximo de 25 SMLMV, lo que significa que para el mes de enero de 2016 debió aportar con un ingreso base de cotización de $16.108.750 y de febrero a diciembre de esa anualidad el IBC debía ser por valor de $17.236.375, valores que considera no fueron percibidos en ese año, por tanto, ello le está generando un detrimento en su patrimonio.
Precisa, que el actor en virtud de sus movimientos, declaró y canceló por concepto de aportes un 12.5% por salud, a pensión 16%, más los intereses de mora, además, reconoció la presunción que establece la norma, haciendo como consecuencia el pago sobre la base de 3SMLMV, valor que considera aún fue elevado, debido a las pérdidas que tuvo en el año gravable solicitado.
Considera, que la entidad demandada efectuó una interpretación errónea de los ingresos del actor, pues se limitó a dividir por 12 el valor declarado, sin tener en cuenta las deducciones que mes a mes se generaron, acorde con la comercialización de los productos, por lo que esa mala interpretación de la norma le genera al demandante un detrimento patrimonial.
Indica, que la UGPP le impuso sanción dos veces, una por omisión y otra por inexactitud por los hechos anteriormente descritos, por lo que sostiene se le está sancionando dos veces por el mismo hecho, cual es el no haber realizado aportes al Sistema General de Seguridad Social, violándose con ello el principio non bis in ídem, pese a que comprobó que sí efectuó tales aportes, incluso por encima de su realidad económica en ese período gravable.
Finaliza diciendo que la entidad lo que pretende es sancionar al demandante porque no se aportó lo que según ellos debía declarar y corregir, desconociendo los costos Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 3 del artículo 107 del Estatuto Tributario y la información que se encuentra consignada en la DIAN, de la cual se originó el proceso de determinación. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad los siguientes actos administrativos: a) Requerimiento de Información No. RQI-2018-00244 del 3 de agosto de 2018, ii) Requerimiento para Declarar y/o Corregir de fecha 28 de septiembre de 2018, iii) Liquidación Oficial No. RDO-2019-00747 del 15 de marzo de 2019, y iv) Respuesta a Recurso de Reconsideración RDO-2020-00211 del 07 de febrero de 2020.
Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la UGPP a dejar sin efectos las sanciones impuesta al actor, a expedir paz y salvo de los pagos realizados por el señor LEUDER GÓMEZ SERRANO, de igual forma pretende, que se ordene el levantamiento de las medidas cautelares realizadas a las cuentas y bienes del demandante, y, a efectuar el pago de los daños y perjuicios ocasionados por las respectivas sanciones y medidas cautelares que han afectado a la actividad económica del mismo.
De igual forma solicita, que se ordene a dar cumplimiento de la sentencia dentro del término que se establezca, que se liquiden los intereses comerciales y moratorios hasta que se efectúe el pago, debidamente indexado y actualizado al IPC; en el evento que no se realice el mismo en forma oportuna. 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. – La parte actora considera que los actos administrativos enjuiciados, son violatorios del artículo 2 de la Constitución Política, del Decreto 510 de 2003, la Ley 1753 de 2015, el artículo 107 del Estatuto Tributario.
Considera, que cuando la UGPP emite el requerimiento para declarar y corregir la declaración presentada, con el fin de que se realice los pagos por concepto de seguridad social en salud y pensiones, está convirtiendo esa propuesta en un pago obligatorio, la misma que considera es errada, pues tomó la totalidad del ingreso reportado ante la DIAN y los divide por 12 meses, desconociendo con ello los costos asociados a la actividad económica.
Expone, que en la respuesta al recurso de reconsideración incoado, la UGPP dividió el ingreso reportado en la corrección ante la Dian en 12 meses y se niega a modificar su propuesta de pago, ratificando la sanción por omisión e inexactitud buscando con ello un enriquecimiento de la administración sin justa causa. 2.4.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – La apoderada de la UGPP contesta el medio de control señalando, que se opone a todas y cada una de las declaraciones y pretensiones formuladas en el escrito de demanda, toda vez que la entidad actuó en ejercicio de las facultades y funciones establecidas en la ley y conforme a las disposiciones especiales vigentes al momento de expedir los actos administrativos objeto de la presente demanda, los que se encuentran investidos de la presunción de legalidad que no logra quebrantar la parte actora, ni con los hechos, ni con los fundamentos jurídicos, como tampoco con el material probatorio allegado al libelo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 4 En cuanto al recurso de reconsideración aportado por el actor, señala que existió una corrección en los ingresos inicialmente declarados, los cuales ascendían a la suma de $5.688.855.000, sin embargo, para poder tener en cuenta esa corrección se debía dar aplicación al inciso del artículo 588 del E.T, por lo tanto, al verificar la información exógena suministrada por la DIAN, ello le permitió a la entidad aceptar la corrección frente a la declaración de renta inicial, pero, frente a la falta de soportes probatorios que permitieran identificar los ingresos mensuales percibidos por el señor GÓMEZ SERRANO, se procedió a fraccionar sus ingresos corregidos en renta en los 12 meses del período fiscalizado, arrojando un total de $5.688.855.000.
Aduce, que la deducción de los costos y gastos asociados a la actividad económica del aportante, está condicionada a que se cumplan los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 107 del E.T., por lo que se procedió a determinar en primer lugar, la actividad del aportante, la cual corresponde a “COMERCIO AL POR MAYOR DE BEBIDAS Y TABACO - Código 4632”, en ese orden, para que los costos puedan deducirse para efectos de cálculo del IBC, no bastaba el denuncio privado de los mismos, sino que además debía probarse la relación de causalidad con la actividad productora de renta, la necesidad con los ingresos gravados del obligado y también, que éstos sean proporcionados o razonables con relación al ingreso, así como también, debía acreditarse en el período o períodos objeto de fiscalización. Con base en lo anterior menciona, que teniendo en cuenta que el demandante pertenece al régimen simplificado, para la procedencia de los costos y deducciones, se debía verificar que los soportes allegados cumplieran con lo señalado en el artículo 3 del Decreto 3050 de 1997; y en los casos en que se haga transacciones con personas naturales o jurídicas con régimen común, se debía verificar el cumplimiento de los requisitos de la factura, siendo ello lo que realizó la entidad.
Agrega, que la unidad no se atribuyó competencias de la DIAN para desconocer costos, pues en ningún momento se verificó que los mismos hubiesen sido o no deducibles del impuesto de renta y complementarios, sino que lo que se hizo fue determinar el ingreso base de cotización IBC para el período 1° a 12 de 2016, al tenor de lo normado en el artículo 1° del Decreto 510 de 2003, que ordena que para obtener el IBC., de los ingresos brutos deben deducirse los costos que cumplan los criterios del artículo 107 del Estatuto Tributario Nacional, con la finalidad de determinar la adecuada y oportuna liquidación y pago de aportes al sistema.
Expone, que la función de fiscalización de la unidad, no puede ser vista desde una perspectiva subjetiva, reducida a una simple operación matemática, sino que se basa en un estudio real y consiente de la información que entre el aportante, precisando que es lógico que la actividad generadora de renta ocasiona los gastos del ciclo normal, pero las leyes tributarias señalan que esos costos y gastos deben estar debidamente soportados con documentos contables que los acrediten, los mismos que a su vez deben cumplir con los requisitos mínimos establecidos en los literales b, c, d, e, f y g de los artículos 617 y 618 y el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.
En virtud de lo anterior, manifiesta que de conformidad con las normas citadas, el señor LEUDER GÓMEZ SERRANO, para la vigencia fiscalizada 2016, al no estar vinculado mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidor público, pero sí percibir ingresos producto de la actividad “COMERCIO AL POR MAYOR DE BEBIDAS Y TABACO”, debía cotizar sobre la base de los ingresos definidos tanto en el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, como lo fijado por el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 para el período objeto de fiscalización, luego, efectuar la deducción de las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 5 que genere los ingresos, pero teniendo en cuenta que esas deducciones cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
Precisa, que la entidad, teniendo en cuenta los ingresos percibidos por el demandante, pese a la modificación realizada por ellos, y, a la falta de soportes probatorios, confirmó el IBC determinado en la liquidación oficial. En cuanto a lo alegado en la demanda, referente a una doble sanción por los mismos hechos, menciona que ello no es cierto, pues lo que se hizo en la liquidación oficial, fue calcular sanciones por no declarar por la conducta de omisión e inexactitud, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 179 de la ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, al confirmarse que para el año 2016 el aportante había incurrido en esas conductas, aclarando que el hecho de haber realizado pagos de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por fuera de los términos señalados por el Gobierno Nacional, no lo excluye de la sanción por omisión, como quiera que ésta fue calculada hasta la fecha de la afiliación y pago, y, al verificar lo correspondiente se encontró que los aportes que efectuó el demandante fue por un menor valor, lo que conllevó a que se generara la sanción por inexactitud. 2.5.- TRÁMITE PROCESAL. - Una vez fue repartido el proceso, mediante auto de fecha 15 de julio de 20211, se inadmitió la demanda, al echarse de menos la constancia de haber remitido al correo electrónico de la entidad, la demanda junto con los anexos.
Posteriormente, luego de la subsanación, el Despacho admitió el libelo introductorio a través de decisión de fecha 4 de noviembre de 20212 y se corrió traslado para que la parte demandada contestara, lo que ocurrió el día 9 de mayo de 20223. Seguidamente, a través de auto adiado 4 de agosto del 20224, se declaró la viabilidad de dictar sentencia anticipada, al no existir pruebas que practicar, fijándose así el litigio, y finalmente, a través de decisión de fecha 29 de septiembre de 2022, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, el Ministerio Público podía presentar el concepto respectivo, si a bien lo tiene.5 2.8.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - 2.8.1.
La parte demandante presenta sus alegaciones finales realizando inicialmente un resumen de lo ocurrido en el proceso de fiscalización adelantado por la UGPP por no haberse realizado los aportes del Sistema General de Seguridad Social Integral, en el período gravable 2016, alegando que luego de presentada la declaración de renta, al momento de incoar el recurso de reconsideración en contra de la liquidación oficial emitida por la UGPP, el demandante procedió a corregir la declaración de renta, realizando el pago de los aportes sobre un ingreso base de cotización de 3 SMLMV, sin embargo, la entidad determinó que el IBC que aunque se hizo la corrección de la declaración de renta dentro del término legal, lo cancelado por aportes no era el correcto, como quiera que eran 25 SMLMV, dividiendo la renta en los 12 meses del año 2016. 1 Archivo 12 OneDrive 2 Archivo 16 OneDrive 3 Archivo 24 OneDrive 4 Archivo 29 OneDrive 5 Archivo 31 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 6 Precisa, que los costos comprueban la realidad económica del demandante, motivo por el cual se calculó el IBC en esos términos, aportando para ello las pruebas documentales que probaban la relación de causalidad con la actividad productora de renta, lo que para el actor determina la viabilidad de acceder a la nulidad de los actos cuestionados.
Finaliza señalando, que en la liquidación oficial se calcularon sanciones por no declarar por la conducta de omisión e inexactitud, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 179 de la ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016; sin embargo para el año 2016 el señor no incurrió en la conducta de inexactitud, toda vez que el aporte se realizó conforme su capacidad económica; por lo que a todas luces se debía determinar la sanción por omisión, hasta las fechas que reporta el Sistema Integral de la Seguridad Social que se pagaron las planillas correspondiente al año 2016.
Como consecuencia de ello, considera que es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos citados y restablecer los derechos del actor, conforme las pruebas documentales aportadas; declarando que es proporcional y correcto el cálculo del Ingreso Base de Cotización equivalente a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2016; conforme y directamente proporcional a su capacidad económica, a los costos asociadas por ser causales, necesarios y pertinentes al desarrollo de la actividad mensual, no una suma superior y que esos aportes ya fueron liquidados y debidamente pagados con sus respectivos intereses por el señor LEUDER GÓMEZ SERRANO, estando reportados en el Sistema Integral de la Seguridad Social, siendo éste únicamente responsable de la sanción por omisión. 2.8.2.
Por su parte, el apoderado de la UGPP no presenta sus alegatos de conclusión. III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial II en Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Este Tribunal es competente para conocer y decidir el presente asunto, de conformidad con lo señalado en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Tal como quedó planteado dentro de la providencia que declaró la viabilidad de dictar sentencia anticipada, el litigio se centrará en determinar, en primer lugar, si son nulos o no, los siguientes actos administrativos: i) Requerimiento de Información No. RQI-2018-00244 del 3 de agosto de 2018, ii) Requerimiento para Declarar y/o Corregir de fecha 28 de septiembre de 2018, iii) Liquidación Oficial No. RDO-2019- 00747 del 15 de marzo de 2019, y iv) Respuesta a Recurso de Reconsideración RDO-2020-00211 del 07 de Febrero de 2020.
En caso de ser afirmativas las premisas anteriores, se deberá establecer, si es dable, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UNIDAD Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 7 ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL – UGPP, lo siguiente: i) Dejar sin efecto las sanciones interpuestas y expedir paz y salvo de los pagos realizados por el señor LEUDER GÓMEZ SERRANO. ii) Levantar las medidas cautelares realizadas a las cuentas y bienes del señor LEUDER GÓMEZ SERRANO. iii) Efectuar el pago de los daños y perjuicios ocasionados por las respectivas sanciones y medidas cautelares que han afectado a la actividad económica del señor LEUDER GÓMEZ SERRANO. iv) Al cumplimiento de la sentencia dentro del término que se establezca. v) A liquidar los intereses comerciales y moratorios hasta que se efectúe el pago, debidamente indexado y actualizado al IPC; en el evento que no se realice el mismo en forma oportuna.
Así las cosas, antes de darle solución a los problemas jurídicos señalados, es menester revisar lo que se tiene probado en el proceso, así: a. Al proceso se aportó los antecedentes administrativos en donde se pueden visualizar los actos administrativos que están siendo atacados a través del presente medio de control, encontrándose lo siguiente: - Se evidencia, que la unidad, adelantó un proceso de fiscalización en contra del señor LEUDER GÓMEZ SERRANO, por no haber realizado los aportes de las contribuciones parafiscales del Sistema General de Seguridad Social, emitiendo inicialmente un primer acto administrativo denominado Requerimiento de Información No. RQI-2018-00244 del 3 de agosto de 2018, mediante el cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales, solicitó información y documentos necesarios para verificar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales del Sistema de Protección Social por los periodos 01/2016 a 12/2016.
Este acto administrativo según como confirma el demandante, le fue notificado el día 16 de agosto de 2018, sin que éste hubiese aportado nada al respecto.6 - Se demostró, que posteriormente, la demandada profirió el acto administrativo denominado Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. RCD-2018-01298 del 28 de septiembre de 2018, proferido por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales, mediante la cual se le propuso al señor LEUDER GOMEZ SERRANO “Afiliarse y/o reportar la novedad de ingreso, declarar, modificar y pagar como COTIZANTE al Sistema de Seguridad Social Integral- SSSI, por los subsistemas de salud y pensiones, los aportes correspondientes a los periodos de enero a diciembre de 2016”.
De igual forma, tal como confirmó el actor, este acto administrativo también le fue notificado el día 8 de octubre de 2018, pero nuevamente el demandante guardó silencio.7 - Se comprobó que en virtud de lo anterior, la entidad emitió la Resolución No. RDO-2019-00747 del 15 de marzo de 2019, mediante la cual se profirió liquidación oficial al señor LEUDER GÓMEZ SERRANO, siendo debidamente notificado por correo físico el día 26 de marzo de 2019, decisión contra la cual el actor interpuso recurso de reconsideración, como quiera que consideró que la entidad para la 6 Archivo 25Antecedentesadministrativosanexoscontestacion OneDrive 7 Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 8 liquidación oficial, tuvo en cuenta la declaración de renta que inicialmente había presentado, pero la misma presentaba errores en los ingresos, por lo que procedió a corregirla y a aportar los soportes que comprobaban el pago a la seguridad social en salud y pensión en el período gravable.8 - No obstante, la unidad profirió la Resolución RDC-2020-00211 del 7 de febrero de 20209, como respuesta a ese recurso, en donde se consideró lo siguiente: 8 Idem 9 Visto en la carpeta 25 y en el archivo 7 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 9 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 10 b. Al proceso se aportó también, las facturas por concepto de compra de la actividad comercial del actor, Bebidas y el Tabaco, de los proveedores MEICO, BAVARIA S.A y EMPRESAR S.A. (Archivo 8 OneDrive) c. De igual forma, se allegó con la demanda un cuadro de Excel en donde se relaciona el total de ingresos declarados y de costos para el período gravable 2016.
(Archivo 09 OneDrive) 4.3. – CASO CONCRETO. – Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 11 Le corresponde a la Sala determinar, si se encuentran viciados de nulidad los siguientes actos administrativos proferidos al interior del proceso de fiscalización adelantado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, tales como: i) Requerimiento de Información No. RQI-2018-00244 del 3 de agosto de 2018, ii) Requerimiento para Declarar y/o Corregir de fecha 28 de septiembre de 2018, iii) Liquidación Oficial No. RDO-2019-00747 del 15 de marzo de 2019, y iv) Resolución No. RDC-2020-00211 del 7 de febrero de 2020, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración RDO-2020-00211 del 7 de febrero de 2020.
En caso de encontrar acreditado lo anterior, se analizará si es procedente ordenarle a la UGPP, que deje sin efectos las sanciones de omisión e inexactitud impuestas al señor LEUDER GÓMEZ SERRANO, que expida el paz y salvo de los pagos efectuados por concepto de aportes al sistema de seguridad social integral, y, que levante las medidas cautelares que se hubiesen decretado por tales conceptos.
En primera instancia es necesario señalar, que los aportes fiscalizados por la unidad en contra del aportante LEUDER GÓMEZ SERRANO, corresponden al año 2016, luego entonces, la norma aplicable es la contenida en la Ley 1607 de 2012 la cual empezó a regir el 26 de diciembre de esa anualidad, y su modificatoria Ley 1819 de 2016, así como el Estatuto Tributario.
Ahora bien, en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, se consagró la facultad que tiene la UGPP, para fiscalizar el pago de las contribuciones parafiscales y de la protección social, mediante el adelantamiento del proceso de Determinación de Obligaciones, con el fin de determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales del Sistema de la Protección Social, mediante la fiscalización a los evasores y la imposición de las sanciones correspondientes, para contribuir de esta manera a mejorar la financiación y sostenibilidad del Sistema.
Es así, como en el artículo de marras, se contempló “Artículo 178. Competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social. Reglamentado por el Decreto Nacional 3033 de 2013. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.
Parágrafo 1°. Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.
Parágrafo 2°. La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.
En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida.” (Sic) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 12 A su turno, en el artículo 180 ibidem, se consagró el procedimiento aplicable para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social y la imposición de sanciones, señalando lo que sigue: “Artículo 180.
Procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social y a la imposición de sanciones por la UGPP. Modificado por el art. 50, Ley 1739 de 2014. Previo a la expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro del mes siguiente a su notificación. Si el aportante no admite la propuesta efectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego de Cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes.
Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se proferirá dentro de los seis (6) meses siguientes a la interposición del recurso.” (Sic, subrayas fuera del texto) En cuanto a las sanciones a imponer, la mentada ley en el artículo 179 estipula: “Artículo 179.
Sanciones. Reglamentado por el Decreto Nacional 3033 de 2013. La UGPP será la entidad competente para imponer las sanciones de que trata el presente artículo y las mismas se aplicarán sin perjuicio del cobro de los respectivos intereses moratorios o cálculo actuarial según sea el caso. 1. El aportante que omita la afiliación y/o vinculación y no pague los aportes al Sistema de la Protección Social en la fecha establecida para tal fin, deberá liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes de retardo, de acuerdo al número de empleados, la cual aumentará si el pago se realiza con ocasión de la notificación del Requerimiento para Declarar o la Liquidación Oficial proferidos por la UGPP, conforme a los siguientes porcentajes del valor del aporte mensual a cargo: 2.
El aportante que corrija por inexactitud las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, sin que medie Requerimiento de Información de la UGPP, deberá liquidar y pagar una sanción equivalente al 5% del mayor valor a pagar, que se genere entre la corrección y la declaración inicial. Cuando la UGPP notifique el primer Requerimiento de Información, la sanción aumentará al 20%.
Cuando la UGPP notifique el Requerimiento para Corregir, la sanción aumentará al 35%. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 13 Si la UGPP notifica Liquidación Oficial y determina el valor a pagar a cargo del obligado, impondrá sanción equivalente al 60% de la diferencia existente entre los aportes declarados y dejados de declarar. 3.
Las personas y entidades obligadas a suministrar información a la UGPP, así como aquellas a las que esta entidad les haya solicitado informaciones y/o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello, se harán acreedoras a una sanción de cinco (5) UVT por cada día de retraso en la entrega de la información solicitada. 4.
Las administradoras del Sistema de la Protección Social que incumplan los estándares que la UGPP establezca para el cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, serán sancionadas hasta por doscientas (200) UVT. Parágrafo. Los recursos recuperados por concepto de las sanciones de que trata el presente artículo serán girados al Tesoro Nacional.” Así las cosas, de las normas anteriores es claro, que la UGPP tiene competencia para la determinación oficial y el cobro de estas contribuciones parafiscales de la protección social, así como para la imposición de sanciones a aquellos aportantes que incumplan con sus obligaciones.
Ahora, de conformidad con lo estatuido en el artículo 180 at supra, la entidad previamente a emitir los actos administrativos de determinación y sancionadores, puede proferir unos actos previos de requerimiento, tales como el requerimiento para declarar y/o corregir o pliego de cargos, cuyo fin es el acopio de información que la entidad considere relevante para el procedimiento de revisión, es decir, son meros actos de trámite o previos, que no ponen fin a la actuación administrativa para que puedan ser controvertidos en sede judicial.
En ese orden, avizora esta Corporación que en el presente asunto, el demandante persigue la nulidad de los actos administrativos, Requerimiento de Información No. RQI-2018-00244 del 3 de agosto de 2018, Requerimiento para Declarar y/o Corregir de fecha 28 de septiembre de 2018, y de la Liquidación Oficial No. RDO-2019-00747 del 15 de marzo de 2019, y la Resolución No. RDC-2020-00211 del 7 de febrero de 2020, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración RDO-2020- 00211 del 7 de febrero de 2020, sin embargo, los dos primeros actos administrativos como se ha indicado, no pueden ser enjuiciados al no ser actos en donde se hubiese decidido de fondo el procedimiento.
En efecto, si revisamos el requerimiento de información No. RQI-2018-00244 del 3 de agosto de 201810, se observa que en él, el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP, le solicitó al señor LEUDER GÓMEZ SERRANO, información con el fin de verificar el pago correcto de sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, especificándole uno a uno lo requerido, así como los documentos que debían ser entregados, y, el período objeto de averiguación, indicándole un plazo máximo para ello.
No obstante, el actor no aportó la información ni la documentación que se le requería, pese a haber sido debidamente notificado. De igual forma, al analizar el requerimiento para declarar y/o corregir No. RCD- 2018-01298 del 28 de septiembre de 2018, la entidad, ante la no respuesta del declarante del acto administrativo anterior, le propuso en este nuevo requerimiento, 10 Se puede visualizar en la carpeta 25 de OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 14 que se afiliara y/o reportara la novedad de ingreso, declarar, modificar y pagar como cotizante al sistema, por los subsistemas de salud y pensiones, los aportes correspondientes a los períodos enero a diciembre de 2016, indicándole la suma respectiva, así como también, se le conminó para que aportara por escrito las explicaciones del caso y las pruebas que considerara debían ser valoradas por la entidad, sin embargo, el hoy demandante, a pesar de haber sido notificado, tampoco manifestó nada al respecto.
Como bien se puede observar, los anteriores actos administrativos no integran una etapa obligatoria del procedimiento de revisión, como tampoco son actos en donde se haga un análisis detallado de una declaración fiscal o de una liquidación tributaria, tan sólo corresponde a uno de los medios con que cuenta la autoridad para verificar la autoliquidación de los aportes, pero no es el que da inicio a la acción administrativa de determinación de los aportes, que es donde propiamente la autoridad desarrolla su potestad de gestión sobre el tributo administrado.
Por consiguiente, al tener los actos administrativos en cita, la connotación de ser de trámite o previos, y, no ponerle fin a la actuación, no pueden ser controvertidos en sede de nulidad en el presente proceso. Habiéndose aclarado lo anterior, procede la Sala de Decisión a analizar si con la expedición de la liquidación oficial, y, con el acto que resolvió el recurso de reconsideración incoado en contra de ella, actos administrativos en los cuales sí se adoptó decisiones de fondo al interior del proceso de determinación, se configuró el cargo genérico que fue expresado por el actor en la demanda, y así verificar si es procedente o no la nulidad de los mismos.
Así las cosas tenemos, que los argumentos para solicitar la nulidad de los actos cuestionados, se resumen en que para el actor, la UGPP para determinar los costos y gastos, tomó la totalidad de los ingresos reportados ante la Dian y los dividió por 12 meses, desconociendo los costos asociados a la actividad económica, vulnerando lo establecido por el legislador en el Decreto 510 de 2003, imponiéndosele la sanción de acuerdo a la propuesta consignada en el requerimiento para declarar y corregir; así mismo muestra descontento, con la forma en que la UGPP determinó el Ingreso Base de Cotización, tasándolo en el tope de los 25 salarios mínimos legales vigentes, para enero del 2016, por un IBC de $16.108.750 y para los 11 meses restantes por un IBC de $17.236.375, ratificando la división de la renta en los 12 meses del año; y, finalmente, expresa, que la unidad no tuvo en cuenta la realidad económica del comerciante, desconociendo los gastos y costos que la actividad le genera para poder ejecutarla.
En ese orden de ideas tenemos, que no es un hecho desconocido, pues fue aceptado por el mismo demandante, que durante el trámite previo para la expedición de la liquidación oficial y las sanciones, el señor GÓMEZ SERRANO fue requerido para que aportara la información pertinente y los documentos que pudieran comprobar el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral, pero, ante la ausencia de éstos por parte del actor, la entidad basada en la información consignada en la declaración de renta inicialmente reportada, tomó los ingresos que fueron declarados y los fraccionó en los 12 meses del período fiscalizado (año 2016), pero, posteriormente, cuando el declarante presentó corrección a esa declaración, la entidad admitió los ingresos consignados en la declaración de renta corregida, y, los fraccionó en los 12 meses, se repite, al carecer de documentación que determinara los costos y gastos que tuvo el aportante en esos meses, los cuales entre otras cosas, debían cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 15 Vale la pena resaltar, además, que dentro del plenario no se cuestiona la calidad de trabajador independiente con contrato diferente al de prestación de servicios profesionales que tiene el señor GÓMEZ SERRANO, motivo por el cual se tuvo como comerciante obligado a afiliarse y a cotizar a los sistemas de salud y pensión, durante el período fiscalizado – 2016.
Siendo así las cosas, para la parte demandante, la UGPP en la liquidación oficial no tuvo en cuenta la realidad económica del actor, errando al considerar que éste recibía $474.071.250 mensuales, durante el año 2016, y, que por tanto, tenía la obligación de hacer los aportes sobre el tope máximo de 25 SMLMV, es decir que para la entidad, debió aportar por el mes de enero de 2016 con un Ingreso Base de Cotización de $16.108.750 y de febrero a diciembre de 2016, el IBC debía ser por valor de $17.236.375 valores que sostiene, no los llegó a percibir en ese año. Al tenor de lo anterior, tenemos, que los artículos 3 y 5 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003”, determina la forma como deben calcular el Ingreso Base de Cotización, los trabajadores independientes, y, la forma en que deben liquidar sus aportes sobre los ingresos efectivamente recibidos, así: “Artículo 3°.
La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.
La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Parágrafo.
Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.
Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos Declarado Nulo por el Consejo de Estado mediante Fallo del 6 de mayo de 2011, Expediente 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07).” Artículo 5°.
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes tendrán un aporte adicional, sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 hasta 17 smlmv de un 0.2%, de más de 17 hasta 18 smlmv de un 0.4%, de más de 18 hasta 19 smlmv, de un 0.6%, de más de 19 hasta 20 smlmv, de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la Ley 797 de 2003.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 16 Las entidades administradoras de pensiones recaudarán conjuntamente con las cotizaciones, los aportes de los afiliados a que se refiere el literal a) del numeral 1 y los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 27 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 8° de la Ley 797 de 2003, y los trasladarán respectivamente al administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, subcuenta de solidaridad, y al Ministerio de Protección Social con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, a la subcuenta de subsistencia o al administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, subcuenta de subsistencia, en los términos y las condiciones establecidas en el artículo 7° del Decreto 1156 de 1996.
Así mismo, las entidades pagadoras de pensiones, sin excepción, deberán descontar y trasladar al Ministerio de Protección Social con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, subcuenta de subsistencia o al administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, subcuenta de subsistencia, los aportes a cargo de los pensionados sobre su mesada pensional, de acuerdo con el literal d) del numeral 2 del artículo 27 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 8° de la Ley 797 de 2003.
Dichas sumas deberán trasladarse dentro de los diez días siguientes a la fecha en que la entidad realiza el pago de la mesada pensional. Los recursos correspondientes deberán ser administrados en una cuenta separada. Parágrafo. Los traslados a los que se refiere el presente artículo se harán a partir del pago de cotizaciones y mesadas que deba efectuarse en el mes de marzo.” Por su parte, el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, precisa que, para calcular la base mínima de cotización de los trabajadores independientes, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
Así reza: “ARTÍCULO 135. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda.
Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. (…)” (El resaltado es nuestro) A su turno, el artículo 107 del Estatuto Tributario, prescribe los requisitos que deben contener los costos y/o gastos para que puedan ser admitidos como deducibles en el cálculo del IBC: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 17 “ARTICULO 107.
LAS EXPENSAS NECESARIAS SON DEDUCIBLES. <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 45> Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.
La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. (…)” (Subrayas fuera del original) En relación con lo anterior, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el entendimiento y alcance que debe dársele a la norma en cita, adoptando las siguientes reglas: “1.
Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. 2.
Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros.
Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros. 3.
La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta. 4. Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta. 5.
Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos previamente decididos.”11 (Subrayas fuera del texto) De conformidad con lo narrado, es posible la deducción de la renta bruta de los gastos realizados «en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta», siempre y cuando éstos guarden relación de «causalidad» con las actividades lucrativas ejercidas por el contribuyente, debiéndose analizar que las erogaciones 11 Sección Cuarta Consejo de Estado, providencia de fecha 26 de noviembre de 2020, radicado 25000-23-37-000-2013-00443-01 (21329).
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 18 sean «necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad»; aspectos que deben examinarse «con criterio comercial» y considerando las erogaciones «normalmente acostumbradas en cada actividad», para poder determinar lo anterior, el aportante debe presentar las pruebas pertinentes que permitan inferir que los gastos y/o costos deducidos, correspondan al período gravable, y, atiendan a los requisitos de causalidad y necesidad con la actividad comercial.
Adicionalmente, la máxima Corporación también había señalado, que “En materia tributaria no resulta suficiente la inclusión dentro del denuncio privado de una erogación para que esta sea deducible, pues de una parte, el gasto efectivamente debe realizarse dentro de la vigencia fiscal correspondiente y de la otra, reunir los requisitos exigidos por la disposición para la deducibilidad de las expensas necesarias que son entre otros, la relación de causalidad con la actividad productora de renta, vinculada a la actividad y al motivo de las expensas, en forma tal que para la generación de la renta deba realizarse el gasto, proporcionado de acuerdo a las características de cada actividad y necesario, entendido este último como el normal para producir o facilitar la obtención de la renta, determinado con criterio comercial.”12 (Sic, subrayas fuera del original) Teniendo claro los conceptos normativos y jurisprudenciales, tenemos que, en el asunto de marras, dado que el aportante no entregó los soportes de costos y/o gastos que pudieran ser deducidos del IBC, cuando se le requirió antes de solicitársele declarar y/o corregir, la UGPP tomó el valor registrado en la declaración de renta del año 2016 (ingresos brutos), procediendo a convertirlos en mensuales, a fin de calcular el IBC correspondiente.
Para ello, tomó como base $13.776.000.000, que equivalían a la totalidad de los ingresos brutos registrados por el demandante en la declaración de renta inicialmente presentada del año 2016. Se acota, que en el requerimiento ordinario de información No. RQI-2018-00244 del 3 de agosto de 2018, la UGPP solicitó al actor, además de las planillas de liquidación y pago de los aportes al sistema por el año 2016, una relación de los ingresos brutos y costos asociados a su actividad productora de renta, certificados por contador público o revisor fiscal, junto con los documentos soporte del valor mensual de los ingresos y los costos.
Posteriormente, la UGPP profirió el requerimiento para corregir y/o declarar RCD- 2018-01298 del 28 de septiembre de 2019, en vista de que el aportante no presentó la documentación e información solicitada en el anterior requerimiento, en este acto administrativo, la UGPP verificó la información para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales, su obligación de afiliarse y realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, revisó la declaración tributaria suministrada por la DIAN para el año 2016, advirtiendo que los ingresos fueron superiores a 1 salario mínimo mensual vigente, y, al no haber aportado los soportes que permitieran distribuir mensualmente los ingresos obtenidos, tomó el ingreso bruto reportado y lo dividió en 12 meses, pero, ante esa ausencia probatoria, no consideró ningún costo o gasto para calcular el IBC, únicamente tomó el ingreso bruto anual, calculó el ingreso mensualizado, y, así determinó el 40% de éste como ingreso bruto mensual, arrojándole un valor de $459.200.000, esto, con base en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2019, que establece una presunción de ingresos y de capacidad de pago para quienes son declarantes de renta, pero sometido al límite máximo de 25 SMLMV.
Adicionalmente, la unidad se percató que el demandante no había efectuado los pagos al SSSI para los subsistemas de salud y pensiones en los períodos de enero a octubre de 2016, lo que conllevó a proponer la sanción por omisión y por inexactitud al haber observado que lo cancelado por los meses de noviembre y diciembre fue inferior a lo que legalmente le correspondía. 12 Sentencia del 16 de marzo de 2001.
Exp. 11607. M. P. Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 19 En virtud de lo anterior, la entidad en este requerimiento conminó al aportante a que reportara tales pagos, dándole un término de 3 meses para enviar las explicaciones y aportar las pruebas pertinentes.
No obstante, el hoy demandante también hizo caso omiso a este acto administrativo, lo que ha sido aceptado dentro de la demanda. Ahora, como el señor GÓMEZ SERRANO no reportó los pagos señalados en el requerimiento para corregir y/o declarar, ni aportó las explicaciones ni los soportes necesarios, la UGPP emitió la Liquidación Oficial No. RDO-2019-00747 del 15 de marzo de 201913 en donde se resolvió lo siguiente: Como ya se ha mencionado, en esta oportunidad el aportante sí participó dentro del proceso de determinación y fiscalización, incoando recurso de reconsideración en contra de esta liquidación, además, allegó la corrección a la declaración de renta del período 2016, en cuanto a los ingresos realmente devengados en ese año, y, la respuesta emitida al mismo ya fue plasmada en un pantallazo en párrafos anteriores.
En este contexto, la Sala observa que la UGPP determinó los aportes a la seguridad social que le correspondía efectuar al señor GÓMEZ SERRANO durante el período fiscal 2016, con base en el promedio mensual de los ingresos obtenidos por el demandante durante esa vigencia, sin que dicha información fuese desvirtuada por 13 Carpeta 25 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 20 el contribuyente ni durante el trámite administrativo, dentro de las oportunidades otorgadas para ello, ni en sede judicial, por cuanto no allegó documentos que dieran cuenta de los ingresos obtenidos durante cada período del año en discusión. Por consiguiente, debido a que no ejerció su derecho a aportar pruebas al procedimiento de determinación, ni al proceso judicial, pues lógicamente sus pretensiones carecen de respaldo probatorio que permitiera rebatir las aseveraciones plasmadas en los actos expedidos por la entidad demandada, por tanto, a juicio de esta Sala, el señor LEUDER GÓMEZ SERRANO no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía. En consecuencia, para esta Corporación, la presunción de ingresos efectuada por la UGPP, estuvo ajustada a derecho ante la inactividad probatoria del demandante para contrarrestar las glosas de la administración, lo que significa que este cargo de nulidad no prospera.
Por otra parte, el demandante asegura que, para la determinación del IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social, era procedente deducir los gastos y costos reportados en la declaración de renta del año 2016, la inicial y la corregida, pues según su juicio, éstos reflejan su realidad económica, y, estaban soportados con los documentos que fueron debidamente aportados.
Al tenor de lo anterior, la Sala no puede pasar desapercibido, pues fue un hecho que fue aceptado por el mismo actor, que cuando se adelantó el proceso de determinación, el señor GÓMEZ SERRANO no había efectuado el pago de los aportes al SSSI en salud y pensión producto de su actividad como trabajador independiente, es decir, cotizante, de los meses enero a octubre de 2016, habiéndose reportado sólo el pago de los meses de noviembre y diciembre, y, que sólo hasta cuando presentó la corrección de la declaración de renta con el recurso de reconsideración, fue que allegó tal erogación. Así pues, en cuanto a la deducción de gastos y costos para efectos de calcular el IBC, se repite, la UGPP antes de expedir la liquidación oficial por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Seguridad Social Integral – SSSI, y sancionarlo por omisión e inexactitud, requirió el día 3 de agosto de 2018, al demandante con el fin de que allegara la documentación pertinente que acreditara la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales del Sistema de la Protección Social para el año 2016, y, el 28 de septiembre de 21018, profirió el requerimiento para declarar y/o corregir, oportunidades que se itera, el demandante no acató para la aportación de los documentos e información que permitieran demostrar el cumplimiento del artículo 107 del ET, es decir, que la UGPP no tenía como analizar si se cumplían tales requisitos, para que procediera la deducción del IBC de los costos y gastos.
Sólo hasta cuando se emitió la liquidación oficial, junto con el escrito de reconsideración, el aportante argumentó su descontento con la deducción de gastos y costos efectuada en el acto administrativo, considerando que debió tenerse en cuenta su realidad económica, los ingresos reportados en la corrección de la declaración de renta del período fiscalizado, anexó los soportes de pago de las planillas de aporte al SSSI, así como las pruebas que consideraba demostraban la forma como debía realizarse los aportes, no obstante al momento de resolverse el recurso – Resolución No. RDC-2020-00211 el 7 de febrero de 2020, la entidad expresó que, la deducción de costos y gastos asociados a la actividad económica del aportante, estaba condicionada a que se cumplieran los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 107 del E.T, analizando en primer lugar, la actividad que ejercía el actor “COMERCIO AL POR MAYOR DE BEBIDAS Y TABACO – Código 4632”, además le recalcó lo señalado Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 21 en el artículo 771-2 del E.T sobre la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, de las facturas, las cuales debían acreditar los presupuestos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del E.T, así como lo señalado en el artículo 3 del Decreto 3050 de 1997.
Pues bien, de acuerdo a lo expresado tantas veces, la Sala observa que el aportante no anexó al proceso de determinación, las pruebas que comprobaran el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 107 E.T, en los soportes que presentó para acreditar la deducción de los costos y/o gastos, pues sólo se evidencia el anexo de la declaración de renta inicialmente presentada, la corregida, el certificado de pago de aportes, la liquidación de aportes según la nueva declaración14, pero a juicio de esta Corporación, le asiste razón a la entidad al considerar que con ello, no se comprobaba los requisitos señalados en el estatuto tributario, para efectos de verificar la razonabilidad, causalidad y proporcionalidad de los gastos que aducía mes a mes para efectos de proceder a la deducción y con ello calcular el IBC, menos aún cuando se recuerda, el pago de aportes a seguridad social integral no había sido satisfecho de manera completa, viniendo sólo dentro del trámite del proceso de determinación, a efectuar el pago de aportes de los meses que le fueron solicitados por la UGPP.
Luego entonces, para la Sala no es procedente con base en argumentos carentes de soportes, proceder a anular un acto administrativo que se encuentra debidamente fundamentado, tanto con la norma aplicable como con la jurisprudencia, debiéndose recordar que quien pretenda sacar avante sus pretensiones, debe soportar su dicho con elementos materiales pertinentes que así lo corroboren.
Ahora, en sede judicial el actor presenta de manera adicional, para soportar sus costos y/o gastos para efectos de acreditar la procedencia de las deducciones, unas facturas de tres proveedores, y un cuadro de Excel que señala el total de costos que tuvo mes a mes en el período 2016, así como las pérdidas sufridas, no obstante en principio, estos documentos debió haberlos aportado en sede administrativa, junto con el escrito de reconsideración, en aras de que la UGPP analizara si cumplía con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad con la actividad que ejercía el actor, siendo esa la única manera de que procediera la deducción para efectos de calcular el IBC, al tenor de la norma y la jurisprudencia, y, como segunda medida de este material tampoco se puede advertir la relación causal entre los costos que al parecer tuvo en cada período del año fiscalizado, con la actividad comercial discutida dentro del proceso de determinación, echándose de menos, material contable que soportara tales gastos, pero se repite no fue posible obtenerlos.
Además, precisa la Sala que la UGPP sí valoró el soporte probatorio allegado con el recurso de reconsideración, tanto es así que tuvo en cuenta los ingresos que fueron consignados en la declaración de renta corregida, y, con base en ello, calculó los ingresos mes a mes, sin embargo, ante la falta de soportes de los costos para poder efectuar el cálculo del IBC, se aplicó la tarifa de cotización correspondiente al 40% del ingreso bruto mensualizado, tal como lo establece el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, como quiera que sus ingresos eran superior a 1 SMLMV y se trataba de un trabajador independiente obligado a cotizar y declarar.
En consecuencia, ante la ausencia probatoria que permitiera aplicar una tarifa diferente de cotización, derivado de los gastos y costos, tal como pretende el actor, la unidad debía proceder con base en lo normado en la ley, como en efecto lo hizo. Por tanto, este cargo de anulación tampoco procede. 14 Tal como se evidencia de la carpeta 25 OneDrive que contiene los antecedentes administrativos Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 22 Finalmente, la Sala no pasa por alto, que dentro de los antecedentes administrativos que fueron aportados por la entidad demandada (archivo 25 OneDrive), se encuentra la Resolución No. RDO-2020-M-04510 del 12 de noviembre de 2020, por medio de la cual la UGPP dio aplicación al Esquema de Presunción de Costos y revocó directamente de manera unilateral y en forma parcial, la parte motiva de la Liquidación Oficial No. RDO-2019-00747 del 15 de marzo de 2019, por lo que la unidad en aras de ser garantistas, dio aplicabilidad a la Ley 1955 de 2019, referente a establecer el esquema de presunción de costos a los trabajadores independientes, teniendo en cuenta su actividad comercial, por lo que realizó una comparación entre el ingreso mensual depurado que fue probado dentro del proceso de determinación, y, lo comparó con el ingreso mensual depurado en el esquema de presunción de costos, y, como el obtenido en el proceso de determinación resultó mucho mayor, la UGPP procedió a modificar el ingreso mensual, sin que ello implicara la modificación del IBC, ni los valores tasados por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social ni por sanción. Se recalca además, que para la Corporación, tampoco sería procedente revocar las sanciones por omisión e inexactitud que impuso la UGPP, como pretende el demandante, como quiera que no ha sido objeto de controversia el hecho de que la sanción por omisión obedeció al no pago de los aportes a seguridad social en los meses de enero a octubre de 2016, y la de inexactitud por haberse cancelado únicamente los períodos de noviembre y diciembre de manera incompleta, incluso, el mismo actor admitió este aspecto, siendo ello la razón por la cual con el recurso de reconsideración presentó las planillas cancelando los aportes, lo que al tenor de lo señalado en el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, hacían viable las sanciones generadas, sin que pueda entenderse ello como un doble castigo, como se indica en el libelo introductorio, pues se itera, se trata de sanciones por aspectos diferentes y que están regulados en la ley tributaria.
En suma, para esta Colegiatura no prospera el cargo de nulidad expuesto por el demandante al interior del medio de control, con el cual pretendía dejar sin efectos los actos administrativos emitidos en su contra dentro del proceso de determinación adelantado por la UGPP, encontrándose por el contrario éstos ajustados a derecho, por lo que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. 4.4.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho15, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 15 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 23 Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado16en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no condenará en costas, al revisar que las mismas no se han comprobado. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda incoada por el señor LEUDER GÓMEZ SERRANO en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 037, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO PRESIDENTE 16 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00080-00 Fallo primera instancia 24 Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 01b22affb2ff2bbfc7166dcc22cbd5a1cad436944095bb115f51997013ac0213 Documento generado en 24/04/2025 10:55:22 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica