05001233300020210167001 · Administrative Court of Antioquia

RÉGIMEN GENERAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS– Régimen jurídico aplicable / SANCIÓN POR MORA - Pago de las cesantías Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, mediante el cual se atendió la solicitud de la parte actora, negando el pago de las sumas dispuestas en la Resolución No. 225 de 2019, y absteniéndose de reconocer y cancelar la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, calculadas desde el día 28 de agosto de 2019; para dichos efectos, se deberá establecer, ii) si hay lugar a ordenar la cancelación de las prestaciones sociales de la actora; y iii) si es procedente la sanción moratoria por el no pago de dichas prestaciones, realizando un análisis de la normativa aplicable al caso concreto.

Extracto: (…) De lo anterior se desprende que cuando el administrado no tiene el acto de reconocimiento o no se encuentra seguro de que este preste mérito ejecutivo, cuando la respuesta es negativa, expresa o presunta, si pretende demandar esa decisión, el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, toda vez que requiere remover la presunción de legalidad del acto para poder obtener el reconocimiento de su derecho.

(…) Se concluye entonces, que la sanción moratoria es una forma de reparación a cargo del empleador que retarda o no paga las cesantías tanto definitivas como parciales que se le adeudan al trabajador, consistente en una suma igual al último salario diario por cada día de demora en la cancelación de lo debido. (…) Como primera medida, encuentra la Sala que se hace necesario analizar la naturaleza y las normas que regulan la sanción reclamada por la parte actora.

Al respecto el H. Consejo de estado en sentencia del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 05001-23-33-000-2004-03719-01 (0222-11), definió la sanción por mora como “una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantías en los términos de la mencionada ley”.

Señalado lo anterior, en asuntos como el que nos compete, es posible aplicar la sanción por mora por el no pago oportuno de cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, toda vez que no existe duda en el derecho que le asiste a los servidores públicos de exigir el mismo, ya que en la mencionada normativa se señala con claridad los términos con que cuentan las entidades para dar respuesta a las solicitudes de liquidación de cesantías y el plazo para cancelarlas so pena de incurrir en mora.

(…) Ahora bien, una vez se determinó que en la entidad demandada recae la obligación de cancelar a la demandante la sanción por mora, se hace necesario determinar si de igual forma, la E.S.E demandada debe cancelarle a la actora un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus prestaciones sociales diferentes a las cesantías, ello por cuanto la demandante solicita de igual manera le sea cancelada la sanción moratoria por el no pago de las demás prestaciones.

Se advierte, que tal y como se indicó en el marco jurídico de esta providencia, para los servidores públicos como la actora, no le es aplicable las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, y por ende, no tendrían derecho a la sanción por mora contemplada en dicho estatuto. (…) Dentro del proceso se encontró probado que la E.S.E Hospital San Juan de Dios del Municipio de Concordia – Antioquia, si bien le liquidó a la actora sus prestaciones sociales de conformidad con la Resolución No. 225 de 2019, a la fecha la entidad no ha realizado el pago de ninguna de ellas, procediendo entonces la orden de pago de estas; además, incurriendo por tanto en la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006 en lo que respecta al auxilio de cesantías; por tanto, a la parte demandante le será reconocida la sanción por mora por el período comprendido entre el 29 de agosto de 2019 y hasta el día 4 de febrero de 2021, para un total de 160 días de mora.

No ocurre lo mismo, con la sanción moratoria solicitada por las demás prestaciones, tal y como se indicó con antelación; razón por la cual se concederán parcialmente las pretensiones de la demanda. 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2021 01670 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE NATHALY SAMPEDRO HIGUITA DEMANDADO E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CONCORDIA TEMA Reconocimiento y pago de prestaciones sociales – No procedencia de sanción por mora en prestaciones sociales diferentes a las cesantías para empleados públicos DECISIÓN Concede parcialmente las pretensiones SENTENCIA N° 177 Decide la Sala, la demanda presentada por la señora NATHALY SAMPEDRO HIGUITA en contra de la E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CONCORDIA, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del Oficio del 3 de febrero de 2021, en virtud del cual la E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CONCORDIA, negó el pago de la suma indicada en la Resolución No. 225 de 2019 y se abstuvo de reconocer y cancelar, la sanción moratoria por el no pago de las cesantías calculadas desde el 28 de agosto de 2019.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el pago de lo indicado en la Resolución No. 225 de 2019, es decir, la suma de dieciséis millones cuatrocientos noventa y cuatro mil doscientos treinta y cinco pesos ($16.494.235); además, que se ordene la liquidación y pago de la sanción moratoria por la no 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 cancelación oportuna a la actora de sus cesantías; además, pretende que las sumas a cancelar sean debidamente actualizadas, y se condene al pago de las costas. 2.

HECHOS i. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la parte demandante manifiesta que la señora NATHALY SAMPEDRO HIGUITA, prestó sus servicios como profesional de la salud para el E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CONCORDIA, desde el 14 de noviembre de 2017 y hasta el 17 de enero de 2019, en el cargo de médico general con código No. 21717. ii.

Relata que cinco meses después del retiro, esto es, el día 20 de junio de 2019, la señora NATHALY SAMPEDRO HIGUITA, fue citada y notificada por la E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CONCORDIA del contenido de la Resolución No. 225 de 2019, mediante la cual se le ordenó el reconocimiento y pago por concepto de liquidación de prestaciones sociales por valor de ($16.494.232); además, que dicho acto administrativo, adquirió eficacia el día jueves 30 del mismo mes y año, conforme lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1437, de tal forma que, la demandada contaba con un lapso de 45 días para proceder al respectivo pago de la obligación prestacional, so pena de causarse la sanción por mora contemplada en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006. iii.

Indica que contados los 45 días hábiles que adquiere la disposición legal, la entidad contempló el lapso para pago hasta el día 27 de agosto de 2019 para la cancelación del capital; además que, de acuerdo al parágrafo único del artículo 5° de la ley 1071 de 2006, una vez superado el término para el cumplimiento del pago por conceptos de prestaciones sociales, se configura la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo. iv.

Señala que el día 24 de agosto de 2020, la señora NATHALY SAMPEDRO HIGUITA, mediante derecho de petición, le solicitó a la entidad demandada la cancelación de las prestaciones sociales, incluso disponiendo una cuenta bancaria para ello; petición la cual fue contestada el día 14 de octubre de 2020 en forma negativa, indicando que la entidad contempla otras obligaciones por cumplir, no pudiendo acceder a la cancelación de la obligación. v. Precisa que, dado el incumplimiento en toda la vigencia fiscal del año 2020 de una obligación para pagar hasta el 27 de agosto de 2019, la actora presentó escrito de reclamación administrativa vía correo electrónico el día 29 de enero de 2021, mediante el cual solicita el pago de los valores adeudados y el reconocimiento y pago de la sanción 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 moratoria por no pago de cesantías; escrito que fue contestado el día 20 de mayo de 2021, precisando la entidad que debido a las dificultades en el sector de la salud, la E.S.E no ha podido cancelar las prestaciones sociales en la vigencia 2020. vi.

Manifiesta entonces, que la entidad demandada se encuentra adeudando el capital por concepto de prestaciones sociales ordenado en la Resolución No. 225 de 2019, así como la sanción moratoria, por un total de 673 días.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas violadas los artículos 11, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, además, la Ley 244 de 1995, la Ley 1071 de 2006, y la Ley 1328 de 2009. Indica que el acto administrativo demandado, vulnera disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias enunciadas, pues el Estado Social de Derecho, consagra principios mínimos fundamentales en favor de los empleados, los cuales han sido transgredidos por la E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CONCORDIA, al no cumplir con la obligación de garantizar el derecho al pago oportuno de las prestaciones sociales y salariales; además que, la entidad demandada descuidó el deber de diligencia y planeación que le permitiera proceder al pago de dichas prestaciones, desconociendo además la prelación en los créditos, lo que conlleva al desamparo de los derechos laborales en favor de la señora NATHALY SAMPEDRO HIGUITA.

Cita decisiones jurisprudenciales con el fin de manifestar que, la sanción se causa cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado. II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CONCORDIA, allegó contestación a la demanda visible en el archivo digital No. 008, solicitando declarar improcedentes las pretensiones, y en su lugar se mantenga el acto de reconocimiento de las prestaciones sociales de la demandante, así como las respuestas ofrecidas por la entidad, en las cuales se pretende un acuerdo de pago para efectuar la cancelación de la obligación, de acuerdo con la capacidad de pago de la entidad.

Indica que la parte actora pretende el cobro de la totalidad de los derechos laborales reconocidos mediante la Resolución No. 225 de 2019, a pasar de habérsele efectuado el 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 pago parcial de sus derechos laborales, mediante la consignación en el fondo de cesantías autorizado por ella del valor adeudado por concepto de cesantías por un monto de 251.993 pesos, los cuales fueron consignados por la entidad el día 5 de febrero de 2021 al Fondo Protección, tal y como consta en la orden de egreso P 21-96 del 5 de febrero de dicho año. Así las cosas, asegura que al valor de la liquidación por un monto de $16.494.235 pesos, se le debe restar el valor consignado por cesantías por valor de $251.993 pesos, quedando un saldo final en favor de la demandante por valor de $16.242.242 pesos.

Relata que la falta de pago de muchas acreencias como las que ahora se demanda, no obedece a una situación caprichosa del gerente de la entidad, sino a una verdadera incapacidad de pago de las obligaciones por iliquidez que no ha permitido efectuar el pago, debido a la falta de cancelación de las EPS; sin embargo precisa que, la entidad siempre ha mostrado buena fe y voluntad para pagarle a la acreedora, proponiéndole en diferentes ocasiones fórmulas de arreglo de conformidad con la capacidad de pago, sin que se haya podido llegar a algún acuerdo de pago.

Manifiesta que no obstante la existencia de norma que impone sanción ante la falta de pago oportuno de las cesantías a los funcionarios públicos, no se puede perder de vista que existe una norma posterior que reglamentó los montos máximos que pueden pagar las entidades públicas por cumplir en este caso con sanción moratoria, la cual deberá ser aplicada por el Juez de conocimiento, esto es, el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009.

II. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante allega alegatos de conclusión visibles en el archivo digital No. 012, en los cuales reitera todos y cada uno de los argumentos señalados en el concepto de violación. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto. Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, sin que exista causal de nulidad alguna y verificado el cumplimiento de los presupuestos, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), previas las siguientes, 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 III.

CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, mediante el cual se atendió la solicitud de la parte actora, negando el pago de las sumas dispuestas en la Resolución No. 225 de 2019, y absteniéndose de reconocer y cancelar la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, calculadas desde el día 28 de agosto de 2019; para dichos efectos, se deberá establecer, ii) si hay lugar a ordenar la cancelación de las prestaciones sociales de la actora; y iii) si es procedente la sanción moratoria por el no pago de dichas prestaciones, realizando un análisis de la normativa aplicable al caso concreto.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE.

2.1. RÉGIMEN GENERAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS. SANCIÓN POR MORA. El artículo 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, señaló el plazo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “Artículo Quinto. Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”.

De igual forma en cuanto a la mora en el pago de las cesantías, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 anteriormente trascrito, señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Así, en relación con la posibilidad de perseguir jurisdiccionalmente el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del día 7 de marzo de 2007, expediente No. 2004-2777, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, distinguió las siguientes situaciones: “(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable.

Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”1 (Negrillas fuera del texto original) De lo anterior se desprende que cuando el administrado no tiene el acto de reconocimiento o no se encuentra seguro de que éste preste mérito ejecutivo, cuando la respuesta es negativa, expresa o presunta, si pretende demandar esa decisión, el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, toda vez que requiere remover la presunción de legalidad del acto para poder obtener el reconocimiento de su derecho.

De otro lado, se hace necesario indicar, que la sanción por mora no sólo está establecida para cuando no se realice oportunamente el pago del auxilio de cesantías, tal y como se indicó con anterioridad, sino que también dicha sanción, ha sido estipulada para otras prestaciones sociales que no sean canceladas igualmente de manera oportuna, tal y como lo dispone el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002; sin embargo, advierte la Sala que de conformidad con lo señalado en varias oportunidad por el H. Consejo de Estado, el contenido de dicha norma, solamente es aplicable para los trabajadores particulares, mientras que para los servidores públicos como en el caso de actor, solamente se contempla la sanción por mora por el no pago oportuno de cesantías, tal y como lo dispone el artículo 5° de la Ley 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, Exp. 2000-2513, Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, C. P. Jesús María Lemus Bustamante. 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 1071 de 2006.

Al respecto, el máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, señaló lo siguiente: “Como se ve, a diferencia de la regulación que tienen los trabajadores particulares a quienes, sin necesidad de solicitarlo, se les debe pagar sus salarios y prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato de trabajo, so pena de que por cada día de retardo se les pague un día de salario, como indemnización moratoria (art. 65 CST), la ley, por razones obvias, respecto de los servidores oficiales, estableció un término de 15 días hábiles, siguientes a la solicitud, para que se expida el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía definitiva y otro de 45, a partir de su ejecutoria, para pagar ese derecho y sancionó a la entidad, una vez vencido este último término, con el pago al beneficiario de una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo”.

Se concluye entonces, que la sanción moratoria es una forma de reparación a cargo del empleador que retarda o no paga las cesantías tanto definitivas como parciales que se le adeudan al trabajador, consistente en una suma igual al último salario diario por cada día de demora en la cancelación de lo debido.

4. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Petición del veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020) (fl. 20 Archivo Digital 002 Texto Demanda). - Respuesta emitida por el Gerente de la E.S.E Hospital San Juan de Dios el día 14 de octubre de 2020 (fl. 21 Archivo Digital 002). - Resolución No. 225 del 20 de junio de 2019, proferida por la E.S.E Hospital San Juan de Dios, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales, se reconocen unas cesantías definitivas y se ordena su traslado a un fondo de cesantías.

(fls. 30 a 37 Archivo Digital 002). - Respuesta a petición, emitida el día 3 de febrero de 2021 por el Gerente de la E.S.E Hospital San Juan de Dios (fls. 39 a 41 Archivo Digital 002). - Comprobante de Egreso No. P21 del 5 de febrero de 2021 (fl. 33 Archivo Digital 008). - Informe cesantías pagadas (fl. 34 Archivo Digital 008). - Certificado de disponibilidad presupuestal No. 636 (fl. 35 Archivo Digital No. 008). - Certificación saldos cuentas por cobrar y por pagar de la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Concordia – Antioquia (fl. 45 Archivo Digital 008).

5. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la parte actora solicita que se declare la nulidad del acto administrativo en virtud del cual, la entidad demandada, esto 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 es, la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Concordia – Antioquia, le negó la cancelación de las prestaciones sociales a las que tiene derecho y que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 225 de 2019; además, la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías.

Así las cosas, tal y como se indicó en párrafos anteriores, deberá esta Sala de Decisión establecer, ii) si hay lugar a ordenar la cancelación de las prestaciones sociales de la actora; y iii) si es procedente la sanción moratoria por el no pago de dichas prestaciones, realizando un análisis de la normativa aplicable al caso concreto.

5.1. DE LA CANCELACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES. Lo primero que hay que indicar, es que se encuentra probado que, en efecto, entre la señora NATHALY SAMPEDRO HIGUITA y la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Concordia – Antioquia, existió una relación laboral, tal y como se desprende de la Resolución No. 225 del 20 de junio de 2019 (fl. 43 Archivo digital 002) en donde se indica que la actora se desempeñó en el cargo de Médico General Código No. 2.17.17 en la entidad demandada del 14 de noviembre de 2017 al 17 de enero de 2019.

Se encuentra además probado que por medio de la Resolución No. 225 del 20 de junio de 2019, la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Concordia – Antioquia, ordenó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales, se reconocieron unas cesantías definitivas y se ordenó su traslado a un fondo de cesantías, así: “ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar el reconocimiento y pago a NATHALY SAMPREDRO HIGUITA quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 1.037.626.716 de Envigado (Antioquia – Colombia) por liquidación de las prestaciones sociales a las que tiene derecho; por la suma de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE, según detalle relacionado en la parte considerativa de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Trasladar al fondo de cesantías PROTECCIÓN, DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/CTE a favor de NATHALY SAMPEDRO HIGUITA (…).

ARTÍCULO TERCERO: La suma señalada en el artículo anterior, se pagará por intermedio del fondo de cesantías anteriormente señalado, a cargo del presupuesto de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios del Municipio de Concordia (Antioquia – Colombia)”. 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 Igualmente, obra a folio 20 del Archivo Digital No. 002 del Expediente, la petición elevada por la parte actora al Gerente del Hospital demandado el día 24 de agosto de 2020, en la cual se solicitó: “me permito solicitarle el desembolso y posterior consignación a la cuenta de ahorros del Banco Davivienda (…) del valor total de la liquidación de prestaciones sociales a la que tengo derecho por haber laborado como médico SSO de noviembre 14 de 2017 al 17 de enero de 2019 en esta Unidad Hospitalaria, la cual corresponde a la suma de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE, según lo previamente acordado”.

En ese orden de ideas, se encuentra a folio 21 del mismo archivo digital, la respuesta emitida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Concordia – Antioquia, del día 14 de octubre de 2020, en el cual se indicó: “En respuesta a su derecho de petición, de manera respetuosa le informo que al momento actual la E.S.E Hospital San Juan de Dios del Municipio de Concordia, atraviesa una difícil situación financiera que soporta el sector en salud en los últimos años, aunado a lo cual se agrava con esta pandemia de COVID – 19.

Todo lo anterior hace que al día de hoy se tengan varias obligaciones sin cumplir en el pago, ya que la iliquidez de las empresas del sector salud, impiden cumplir en términos de oportunidad con ellas. Estas razones hacen que la ESE no pueda cancelar la liquidación de sus prestaciones sociales en la vigencia 2020; sin embargo, en aras de continuar demostrando nuestra voluntad de pago, en el año 2021, se dispondrá desde el mes de enero de un rubro y disponibilidad presupuestal para mediar el monto que a la fecha se le adeuda”.

Obra en igual sentido petición del día 29 de enero de 2021 a folios 22 a 28 del archivo digital No. 002 en la cual se indica: “PRIMERA: CUMPLIMIENTO A LA RESOLUCIÓN 225 DE 2019. Pago por prestaciones sociales DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($16.494.235) Pago por concepto de cesantías doscientos cincuenta y un mil novecientos noventa y tres pesos ($251.993).

SEGUNDA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Y/O CESANTÍAS RECONOCIDAS EN LA RESOLUCIÓN 225 DE 2019”. Ahora, a folios 39 a 41 del Archivo digital 002, obra en el siguiente sentido, respuesta a dicha petición: “Por medio del presente me permito responder derecho de petición reclamación administrativa radicado por medio digital por usted el día 30 de enero de 2021, en 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 representación de la señora NATHALY SAMPEDRO HIGUITA solicitando la liquidación de prestaciones sociales correspondiente al período (14 noviembre de 2017 al 17 de enero de 2019).

En respuesta a su derecho de petición, damos a conocer la difícil situación financiera que soporta el sector en salud de los últimos años, hace que se tengan varias obligaciones sin cumplir en el pago, ya que la iliquidez de las empresas del sector salud, impiden cumplir en términos de oportunidad con ellas. (…) Estas razones hacen que la ESE no haya podido cancelar la liquidación de sus prestaciones sociales en la vigencia 2020; sin embargo, en aras de continuar demostrando nuestra voluntad de pago, en el año 2021, se dispondrá de rubro y disponibilidad presupuestal para mediar el monto que a la fecha se le adeuda.

Referente al punto 1 de la petición y con el ánimo de empezar a pagar las obligaciones de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del municipio de Concordia – Antioquia tiene con usted y que asciende a la suma de (…) ($16.494.235) y buscando una modalidad de pago que a su vez se adapte a la disponibilidad de recursos por parte de la institución, se le propone de manera respetuosa el acuerdo de pago adjunto.

Con respecto a la solicitud de intereses moratorios, sanción moratoria, daño emergente y lucro cesante relacionados en los puntos 2, 3 y 4 de la petición, a la entidad no le está permitido reconocer este tipo de pago”. De lo anterior entonces se desprende, que le asiste razón a la parte demandante cuando asegura que la entidad demandada no le ha realizado el pago de sus prestaciones sociales, las cuales le fueron reconocidas por medio de la Resolución No. 225 del 20 de junio de 2019, debiéndose entonces por parte de la Sala, declararse la nulidad del oficio del 3 de febrero de 2021, proferido por el Gerente de la entidad demandada, ordenarse a la misma, esto es, a la E.S.E Hospital San Juan de Dios del Municipio de Concordia que proceda a cancelar la suma liquidada en dicho acto administrativo a la demandante, por concepto de prestaciones sociales, descontando el valor que por cesantías fue cancelado al respectivo fondo de cesantías.

Lo anterior no obsta para advertir que la cancelación de las prestaciones igualmente podría haber sido solicitada vía ejecutiva por la parte actora. 5.1.1 INDEXACIÓN. Se aclara que la suma reconocida en la Resolución No. 225 del 20 de junio de 2019, se deberá indexar de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), según lo establecido en el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente a que fueron reconocidas, hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 ibídem.

Para la indexación referida, se aplicará la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la cantidad a pagar por concepto de prestaciones, por la suma que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de este fallo, entre el índice inicial vigente a la fecha en que fueron reconocidas las mismas.

5.2. DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES. Como primera medida, encuentra la Sala que se hace necesario analizar la naturaleza y las normas que regulan la sanción reclamada por la parte actora. Al respecto el H. Consejo de estado en sentencia del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 05001-23-33-000- 2004-03719-01 (0222-11), definió la sanción por mora como “una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantías en los términos de la mencionada ley”.

Así las cosas, la Sala realiza el cómputo de los términos para establecer si se configuró mora alguna, no sin antes indicar que, en la Resolución No. 225 del 20 de junio de 2019, la entidad demandada realizó la liquidación de las cesantías e intereses a las cesantías del período del 1° de enero de 2019 al 17 de enero de 2019, por un total de $251.992,97, valor que, pese a que no debió haber sido consignado en el fondo de cesantías, por haber culminado la relación laboral, fue traslado por la entidad demandada al fondo de cesantías Protección, tal y como consta a folios 33 a 34 del Archivo digital 008 – Contestación demanda, el día 5 de febrero de 2021.

Ello quiere entonces significar, que sí las cesantías por el período indicado con antelación, fueron reconocidas por la entidad demanda el día 20 de junio de 2019, los 45 días hábiles de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 para el pago, vencieron el día 28 de 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 agosto de 2019, motivo por el cual considera la Sala que la mora se causó entre el día 29 de agosto de 2019, y hasta el día anterior a la fecha en que la entidad demandada realizó la consignación del valor de cesantías al fondo Protección, esto es, 4 de febrero de 2021, generándose una mora por un total de 160 días.

Ahora bien, una vez se determinó que en la entidad demandada recae la obligación de cancelar a la demandante la sanción por mora, se hace necesario determinar si de igual forma, la E.S.E demandada debe cancelarle a la actora un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus prestaciones sociales diferentes a las cesantías, ello por cuanto la demandante solicita de igual manera le sea cancelada la sanción moratoria por el no pago de las demás prestaciones.

Se advierte, que tal y como se indicó en el marco jurídico de esta providencia, para los servidores públicos como la actora, no le es aplicable las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, y por ende, no tendrían derecho a la sanción por mora contemplada en dicho estatuto. Al respecto, el máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 de abril de 2005, M.P. Ana María Olaya Forero, radicado interno No. 3680-06, señaló lo siguiente: “Como se ve, a diferencia de la regulación que tienen los trabajadores particulares a quienes, sin necesidad de solicitarlo, se les debe pagar sus salarios y prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato de trabajo, so pena de que por cada día de retardo se les pague un día de salario, como indemnización moratoria (art. 65 CST), la ley, por razones obvias, respecto de los servidores oficiales, estableció un término de 15 días hábiles, siguientes a la solicitud, para que se expida el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía definitiva y otro de 45, a partir de su ejecutoria, para pagar ese derecho y sancionó a la entidad, una vez vencido este último término, con el pago al beneficiario de una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo”.

Así pues, la sanción moratoria en el caso de la actora únicamente puede recaer sobre las cesantías. En lo atinente a la prescripción, encuentra la Sala que, entre el 29 de agosto de 2019, fecha a partir de la cual se hizo exigible la sanción moratoria y la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la misma el 30 de enero de 2020, no transcurrieron más de tres años, como tampoco entre esta última fecha y la radicación de la demanda el 13 de julio de 2021, por lo que se advierte que en el presente litigio no ha operado dicho fenómeno prescriptivo. 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 Respecto a la procedencia de la indexación en la sanción moratoria, la misma no será concedida, en tanto el H. Consejo de Estado en la sentencia de Unificación citada en el marco jurídico de esta providencia, señaló: “185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. 187.

De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa”. Así las cosas y teniendo en cuenta todas las consideraciones aquí plasmadas, la Sala concederán parcialmente las pretensiones de la demanda en los términos que se señalan en la parte resolutiva de esta sentencia.

6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Dentro del proceso se encontró probado que la E.S.E Hospital San Juan de Dios del Municipio de Concordia – Antioquia, si bien le liquidó a la actora sus prestaciones sociales de conformidad con la Resolución No. 225 de 2019, a la fecha la entidad no ha realizado el pago de ninguna de ellas, procediendo entonces la orden de pago de estas; además, incurriendo por tanto en la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006 en lo que respecta al auxilio de cesantías; por tanto, a la parte demandante le será reconocida la sanción por mora por el período comprendido entre el 29 de agosto de 2019 y hasta el día 4 de febrero de 2021, para un total de 160 días de mora.

7. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.

En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal. 000-2021-01670-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio del 3 de febrero de 2021, en cuanto negó a la señora NATHALY SAMPEDRO HIGUITA, el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, y la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DEL MUNICIPIO DE CONCORDÍA - ANTIOQUIA, reconocer y pagar a la señora NATHALY SAMPEDRO HIGUITA, el valor reconocido por concepto de prestaciones sociales en la Resolución No. 225 del 20 de junio de 2019, previo descuento de la suma reconocida por concepto de cesantías y consignadas al fondo; suma debidamente indexada conforme la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia; además, la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, desde el 29 de agosto de 2019 y hasta el día 4 de febrero de 2021, para un total de 160 días de mora.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

QUINTO: EJECUTORIADA esta providencia, de no interponerse recurso alguno, archívese el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO JGV