RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Daños antijurídicos / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Responsabilidad del Estado Síntesis del caso: Le corresponde a la Sala de Decisión, determinar si se presentan elementos de los cuales se derive la responsabilidad patrimonial del ente demandado por los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad que sufrió el señor G.A.A.G y, en consecuencia, en caso de ser factible predicar la responsabilidad estatal o, si, por el contrario, existe causal eximente de responsabilidad.
Extracto: (…) Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.
Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. (…) La Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que, mediante sentencia C-037 de ese mismo año, efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, por lo que, la Sala, considera necesario establecer si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, que conllevaran a que se causara un daño a los demandantes.
(…) La máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido en múltiples pronunciamientos que en todos los eventos es posible que el Estado se exima de responsabilidad si se demuestra que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea atribuible al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima.
Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. (…) Así las cosas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe considerarse teniendo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no, mérito para proferir decisión en tal sentido.
(…) al como lo ha sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, resulta legítimo aseverar que, el carácter injusto de la privación de la libertad debe examinarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que, se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
Es claro, por otra parte, que, las evidencias materiales probatorias con las que, la Fiscalía resolvió imponer la medida de aseguramiento de quien hoy demanda responsabilidad estatal, erigieron ese mínimo legal probatorio que sirvió de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de la responsabilidad del sindicado, pues, para iniciar la investigación penal solo se requerían dos indicios graves de responsabilidad en la comisión del ilícito, por parte de quien es cobijado con esa medida.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001333303420200031601 ASUNTO: SENTENCIA Nº 258 TEMA: Privación injusta de la libertad.
Ley 600 de 2000. CONFIRMA sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 22 de marzo de 2023, mediante la cual, se negaron las pretensiones de los actores, con ocasión de los perjuicios causados por la privación de la libertad a que fue sometido el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA.
ANTECEDENTES Los señores GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, LESDEY PATRICIA ATEHORTÚA GARCÍA, CLAUDIA MILENA ATEHORTÚA GARCÍA, RUBEN DARIO ATEHORTÚA GARCÍA, MARÍA NORALBA ATEHORTÚA GARCÍA y BLANCA LUCÍA ATEHORTÚA GARCÍA; quienes actúan en nombre y representación propia, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), instauran demanda en contra de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 3 HECHOS Se señala en la demanda, como hechos relevantes, que, el 22 de mayo de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, condenó al señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, a pena privativa de la libertad, en el curso del proceso judicial de radicado nro. 17001310400120050064400, por las conductas punibles de Secuestro Extorsivo en concurso heterogéneo con Porte de Armas de Fuego o Municiones y Hurto.
Refiere que, el 4 de noviembre de 2012, mientras el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA se encontraba recluido en Centro Carcelario de Manizales, la Fiscalía 33 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín y Antioquia, decretó en su contra, la imposición de medida de aseguramiento en centro carcelario, en el marco de una investigación relacionada con el homicidio de cuatro trabajadores de la empresa Río Claro, adelantada bajo el radicado 956862.
Arguye que, luego de purgar parte de la condena y redimir tiempo por trabajo y estudio en el centro penitenciario, previa petición instaurada, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, mediante Auto del 20 de junio de 2017, dispuso otorgar el subrogado de la libertad condicional, para lo cual, debía prestar caución prendaria por un valor de un salario mínimo legal mensual vigente.
Indica que, a pesar de que la decisión anterior fue proferida el 20 de junio de 2017, la libertad no fue materializada, porque el condenado se encontraba vinculado a la investigación penal de radicado nro. 956862, a la cual, posteriormente, se le asignó el radicado nro. 204.676, en cuyo trámite, se dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra.
Sostiene que, el 6 de julio de 2018, conforme el rito procesal de la Ley 600 de 2000, se decretó el Cierre del Ciclo Instructivo por parte de la Fiscalía y, agrega, que, el 22 de agosto de 2018, se dispuso la ruptura procesal y la reproducción total de los cuadernos originales del expediente. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 4 Asevera que, posteriormente, el Procurador 129 Judicial II Penal, solicitó la preclusión de la investigación en favor de GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, con fundamento en lo normado en los artículos 395 y 399 de la Ley 600 del 2000.
Apunta que, mediante Resolución del 21 de septiembre de 2018, el delegado de la Fiscalía 51 Especializado de Antioquia, calificó el mérito del sumario de la investigación de radicado 204.676 (956.862), conforme lo dispuesto en la Ley 600 del 2000, en la cual, dispuso precluir la investigación y, por tanto, ordenar la libertad respecto del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 22 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda, advirtiendo que: “(…) De modo que no es suficiente demostrar que no hubo condena en el proceso penal, sino que es necesario ir más allá, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, para determinar, entre otras cosas, si el daño padecido con la privación de la libertad es antijurídico, lo cual de acuerdo a lo visto no se presenta en el sub examine.
Así, acreditado que la restricción a la libertad del referido señor no fue injusta, porque valga la pena resaltar que en el presente caso lo que se reclamó fue el disfrute de un subrogado penal de libertad condicional y encontrando que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales de procedencia al momento de su decreto, por la inferencia razonable de participación en los punibles señalados y la carga que le asistía al señor Atehortúa García de soportar la medida mientras se adelantaba el proceso, se concluye que se está ante una ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada por las razones aducidas en la demanda.
En suma, se concluye que la privación de la libertad no fue injusta y por ende no es procedente declarar la responsabilidad extracontractual del Estado atribuida bajo el título de daño especial; ni tampoco se observa que los supuestos fácticos del caso concreto permitan imputar responsabilidad por el acaecimiento de una falla del servicio por error jurisdiccional o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por lo que resulta forzoso para este Juzgador negar las pretensiones de la demanda.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 5 (…)” RECURSO DE APELACIÓN La PARTE DEMANDANTE inconforme con la decisión contenida en la sentencia de primera instancia, especialmente, en lo atinente a i) La acreditación de la existencia de por lo menos dos indicios graves en contra del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA GARCÍA; ii) El no cumplimiento de requisitos de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida de aseguramiento padecida por el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA GARCÍA; y, iii) Las decisiones por las que se negó la revocación medida de aseguramiento en el momento que se otorgó el subrogado penal, para mantener la medida de aseguramiento; solicita sea revocada y, por consiguiente, se acceda a las pretensiones de la demanda; para lo cual, considera: “(…) I. Indicios graves en contra de GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA (…) En atención a todo lo dicho, se debe tener que el Juzgado erró al concebir que se cumplió con el requisito estudiado en este acápite para el decreto de la medida de aseguramiento y que, en tal sentido, la privación de libertad a la cual se vio sometido el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA es injusta, en tanto la medida de aseguramiento es ilegal por la falta de configuración de sus requisitos específicamente a la justificación de los indicios graves.
(…) II. Requisitos de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida de aseguramiento. (…) Con todo lo dicho, no se observa cómo la medida de aseguramiento emitida en el 2012, y las decisiones por medio de las cual se negó la revocatoria de la medida de aseguramiento en 2017, cumplan con los requisitos de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad; y, por consiguiente, se debe tener que el Juzgado erró al concebir que se cumplió con el requisito estudiado en este acápite para el decreto de la medida de aseguramiento y que, en tal sentido, la privación de libertad a la cual se vio sometido el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA es injusta, en tanto la medida de aseguramiento careció de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.
(…) III. Decisiones de negar revocatoria de medida de aseguramiento en el 2017 (…) Por tanto, el Despacho no puede limitar el análisis del injusto solamente considerando el cumplimiento de requisitos en 2012, sino que los mismos debían ser cumplidos en el 2017 en estas decisiones. Así las cosas, se observa arbitraria la decisión de negar la revocatoria de la REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 6 medida, ya que toda la investigación penal no tuvo avance alguno, y pese a que ya habían pasado más de 16 años desde la ocurrencia de los hechos investigados, no se había precluido la acción penal, ni se habían hecho adelantos conducentes para dar una finalización al proceso.
Es decir, si se aceptara que a lo mejor podría haber tenido algún sentido la imposición de la medida de aseguramiento en el 2012, no se entiende la proporcionalidad de conservarla cinco años después, a sabiendas de que no había adelanto alguno, y que ya había transcurrido el tiempo estimado legalmente para las medidas de aseguramiento.
Prueba de lo anterior es que el año siguiente el Fiscal precluyera la acción penal, después de haber hecho que el señor GABRIELA ANTONIO ATEHORTUA pasara 15 meses privado injustamente de su libertad. (…) (…).” -Negritas en el texto original- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021, solo hay lugar a dar traslado para alegar cuando se decretan pruebas en segunda instancia, lo que no ocurrió en el presente caso.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en el presente caso en esta instancia. CONSIDERACIONES Competencia Al tenor de los artículos 125 CPACA modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para dictar la sentencia de segunda instancia, que en derecho corresponda, dentro del presente medio de control.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala de Decisión, determinar si se presentan elementos de los cuales se derive la responsabilidad patrimonial del ente demandado por los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad que sufrió el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA y, en consecuencia, en caso de ser factible predicar la responsabilidad estatal o, si, por el contrario, existe causal eximente de responsabilidad.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 7 Tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Corporación, se concreta en confirmar la sentencia impugnada, por cuanto, la imposición de la medida de aseguramiento se ajustó a los parámetros constitucionales y legales exigidos en la normatividad procesal vigente, aplicable al caso en concreto; y, en ese sentido, no se acreditó la existencia del elemento del daño antijurídico y del nexo causal, que hiciera predicable la responsabilidad del Estado, bajo los títulos de imputación de daño especial y falla en el servicio.
A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie se abordará la conceptualización del asunto objeto de estudio y, por último, se efectuará un análisis jurídico y probatorio concreto, tal y como sigue. Marco Jurídico Aplicable: De la responsabilidad patrimonial del Estado: Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual, se negaron las pretensiones de los actores. 1.
El artículo 90 de la Constitución Política, consagró expresamente la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus agentes, con lo cual, se estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 8 antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.
Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. 2. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. - La Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que, mediante sentencia C-037 de ese mismo año1, efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, por lo que, la Sala, considera necesario establecer si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, que conllevaran a que se causara un daño a los demandantes.
Además, la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, indicó que, en Colombia no existe la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. Sobre el particular, esa Corporación consideró: Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.
Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común 1 Sentencia del 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, providencia mediante la cual se efectuó la “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, ‘Estatutaria de la Administración de Justicia’”.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 9 de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. El máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, en la sentencia SU- 072/182, manifestó que ni el artículo 90 de la Constitución Política ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 ni la sentencia C-037 de 1996, instituían un régimen de responsabilidad delimitado aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez, el que, en cada caso, TENDRÁ LA OBLIGACIÓN de efectuar un examen para establecer si la privación de la libertad fue legal, razonable y proporcionada.
Sea lo primero indicar, que tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto3 y, que, por lo tanto, como lo dijo la ya citada jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera de esa Corporación (expediente 46.947), la toma de medidas que lo coartan se torna fundada y legal, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.
Al respecto recalcó: “(…) las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, ‘con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley’4 y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.
“Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el 2 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 “En efecto (…) considerar que un determinado derecho fundamental tiene carácter ilimitado, implica, necesariamente, aceptar que se trata de un derecho que no puede ser restringido y que, por lo tanto, prevalece sobre cualquiera otro en los eventuales conflictos que pudieren presentarse.
Pero su supremacía no se manifestaría sólo frente a los restantes derechos fundamentales. Un derecho absoluto o ilimitado no admite restricción alguna en nombre de objetivos colectivos o generales o de intereses constitucionalmente protegidos. “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;
(2) que todos los poderes del Estado, (sic) deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, (sic) lo único que podría hacer el poder legislativo, (sic) sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado.
En efecto, de ser los derechos 'absolutos', el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los 'derechos absolutos' tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador (sic) del derecho” (Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997). 4 Como lo disponían, por ejemplo, los artículos 396 y 397 del Decreto 2700 de 1991 y el artículo 357 de la Ley 600 de 2000.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 10 Acto Legislativo 3 de 20025, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, lo que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva; se trataba, entonces, de una excepción de estirpe constitucional, respecto del artículo 28 superior.
(…) “Dichas atribuciones fueron replicadas en el artículo 120 del Decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal expedido en vigencia de la Constitución de 1991… (…) “Además, ese Código (el Decreto 2700 de 1991) disponía que la aplicación de las medidas de aseguramiento debía obedecer a la existencia de, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad del investigado, derivado de las pruebas legalmente recaudadas y que ellas debían adoptarse a través de una providencia interlocutoria en la que se hiciera referencia a la ‘probable responsabilidad del sindicado’ como autor o partícipe del hecho investigado.
Aquellas disposiciones fueron reiteradas, en términos similares, en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, derogatoria de aquél código, y en los artículos 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, actual Código de Procedimiento Penal que, además de preconizar el carácter excepcional de las medidas de aseguramiento, se ajusta a los preceptos internacionales contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más concretamente a lo contemplado en el artículo 76, en el que se reconocen y se admiten las facultades coercitivas de los Estados para restringir el derecho universal de la libertad y, de manera coherente, no sanciona la restricción en caso de liberación de responsabilidad penal.
“Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado lo siguiente: ‘53. En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, éste protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico.
La seguridad también debe entenderse como la protección contra 5 Con arreglo a las modificaciones que introdujo ese Acto Legislativo, la Fiscalía quedó facultada para “solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas” (se subraya). 6 “Derecho a la Libertad Personal “1.
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. “2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. “3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
“4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. “5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.
Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. “6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.
En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
“7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios” (se subraya). REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 11 toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física7.
Ahora bien, este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad.
De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción’8. “Entonces, la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.
“De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado -el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten dudas acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002), las normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de este último.
“Así las cosas, se insiste, resultaría incoherente que el Estado tuviera que indemnizar automática o indefectiblemente por una privación de la libertad impuesta, incluso, por la aplicación del mencionado sustento constitucional, pues para nada es lógico y sí más bien es absurdo pensar y aceptar que la propia Constitución Política exige a la Fiscalía adoptar -o solicitar al Juez9- medidas de aseguramiento, como la detención domiciliaria o la detención preventiva u otras que –en las voces de la jurisprudencia de esta Corporación– implican la pérdida jurídica de la libertad, como, por ejemplo, la prohibición de salir del país10 (art. 388 del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas– y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato que le imponía el artículo 6 del derogado Decreto “7 Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo, cuando consideró que 'las palabras libertad y seguridad […] se refieren a la libertad y seguridad físicas”.
Cfr. ECHR, Case of Engel and others v. The Netherlands, Judgment of 8 June 1976, Applications Nos. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, para. 57. Traducción de la Secretaría de la Corte. El texto original en inglés es el siguiente: -[i](sic) n proclaiming the right to liberty-, paragraph 1 of Article 5 (art. 5-1) is contemplating individual liberty in its classic sense, that is to say the physical liberty of the person”. 8 Sentencia del 21 de noviembre de 2007, caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez VS. Ecuador. 9 En virtud del Acto Legislativo 3 de 2002 que modificó el artículo 250 de la Constitución Política. 10 Por ejemplo, ver sentencia de 29 de julio de 2015 (expediente 36.888).
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 12 2700 de 1991 -el cual establecía que los funcionarios judiciales debían someterse al imperio de la Constitución y de la Ley-, se vea obligado a pagar indemnizaciones cuando deba levantar la medida, la cual, como se vio unos párrafos atrás, para nada implica la imposición de una sanción o condena”. 1.
Hechos probados El daño que se aduce se fundamenta en el hecho de que el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, no pudo disfrutar del subrogado de la libertad condicional que le fuere concedida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, entre el 20 de junio de 2017 y el 21 de septiembre de 201811, con ocasión a la medida de aseguramiento que le fue dictada en su contra, en el proceso penal de radicado nro. 956.862, posteriormente radicado nro. 204.676.
Obran en el cuaderno de pruebas los siguientes documentos: - Registro Civil de Nacimiento de GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA12. - Registro Civil de Nacimiento de Lesdey Patricia Atehortúa García13. - Registro Civil de Nacimiento de Rubén Darío Atehortúa García14. - Registro Civil de Nacimiento de María Noralba Atehortúa García15. - Registro Civil de Nacimiento de Claudia Milena Atehortúa García16. - Registro Civil de Nacimiento de Blanca Lucía Atehortúa García17. - Solicitud de extinción de la acción penal18 del 27 de junio de 2017. - Auto19 proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del 20 de junio de 2017, a través del cual, entre otras cosas, se reconoce redención de pena por trabajo y estudio, se otorga el subrogado de la libertad condicional y se niega la libertad condicionada consignada en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 al señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA; en el trámite de radicado nro. 17001-31-04-001-2005-00644-00 N.I. 8138. 11 Folios 15 – 20 y 51 – 96 del documento nombrado 09Anexos1 del expediente electrónico judicial. 12 Folios 1 – 2 Ibíd. 13 Folios 3 – 4 Ibíd. 14 Folios 5 – 6 Ibíd. 15 Folios 7 – 8 Ibíd. 16 Folios 9 – 10 Ibíd. 17 Folios 11 – 12 Ibíd. 18 Folios 13 - 14 Ibíd. 19 Folios 15 - 20 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 13 - Resolución20 adiado 29 de junio de 2017, a través de la cual, la Fiscalía Cincuenta y Una Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Antioquia, niega una petición de ordenar la extinción de la acción penal y la consecuente revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, en el curso del radicado nro. 956.862. - Diligencia de indagatoria21 rendida por GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA el 25 de enero de 2016 ante la Fiscalía Sexta Especializada adscrita a los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué. - Solicitud de libertad22 instaurada por el abogado Fernando Vélez Sepúlveda, dirigida al Fiscal 51 Especializado. - Recurso de apelación23 interpuesto por el abogado Fernando Vélez Sepúlveda en contra de la decisión del 29 de junio de 2017, mediante la cual, se niega la extinción de la acción penal en favor de su defendido. - Resolución24 adiada 21 de julio de 2017, por medio de la cual, se niega la libertad provisional del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA. - Resolución25 adiada 6 de julio de 2018, a través de la cual, la Fiscalía Cincuenta y Uno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Antioquia, ordena el cierre del ciclo instructivo, en el trámite de radicado 204.676 (956.862). - Concepto precalificatorio26 del Delegado del Ministerio Público en el trámite de radicado nro. 956.862. - Resolución27 adiada 21 de septiembre 2018, a través de la cual, la Fiscalía Cincuenta y Uno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Antioquia califica el mérito del sumario, en el trámite de radicado nro. 204.676 (956.862), disponiendo, entre 20 Folios 22 – 24 Ibíd. 21 Folios 25 – 30 Ibíd. 22 Folios 31 - 33 Ibíd. 23 Folio 34 Ibíd. 24 Folios 35 - 37 Ibíd. 25 Folio 41 Ibíd. 26 Folios 42 - 49 Ibíd. 27 Folios 51 - 96 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 14 otras cosas, precluir la investigación en favor del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA. - Resolución adiada 4 de noviembre de 2012, emitida por la Fiscalía Treinta y Tres Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín y Antioquia, en el trámite de radicado nro. 956862 F-33, a través de la cual, se resuelve la situación jurídica28 del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA y, en consecuencia, se dispone imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva.
Del material probatorio relacionado se extraen los siguientes elementos relevantes para el análisis de la imposición de la medida de aseguramiento: En la Resolución del 4 de noviembre de 2012, por medio de la cual, se definió la situación jurídica del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA y, en ese sentido, se afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, respecto a los delitos de Homicidio agravado, Concierto para Delinquir agravado y Rebelión; la Fiscalía Treinta y Tres Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín y Antioquia, registró: “(…) En relación con esta investigación existe una constelación de hechos y circunstancias de las cuales hay algunas que no tienen discusión, sin embargo, en lo que dice de la participación y responsabilidad del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, la situación se presenta diáfana si se tiene en cuenta que su participación en la organización ilegal es aceptada por el mismo y aun que (Sic) no ocurre lo mismo con la participación en las actividades ilegales –múltiples por demás- que estamos investigando a las cuales se muestra ajeno, pero como se verá en el análisis que se realiza, se trata de una interpretación social de los hechos y no una interpretación subjetiva lo que permite predicar la responsabilidad del indagado en los hechos y por lo tanto predicar su responsabilidad.
(…) En la estructura de la organización criminal denominada frente CARLOS ALIRIO BUITRAGO se han identificado a: (…) GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA GARCIA “ALIAS SOSSA” O EL “ENANO” (…) También en el marco de esta investigación se han identificado los siguientes hechos entre otros, así: La muerte de 4 conductores de la empresa Rio claro EL DÍA 31 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2002 a quienes los policiales identificaron como: HERNAN CLAVER SERNA MARIN de 40 años de edad casado hijo de 28 Folios 1 – 12 del documento nombrado 05IMPOSICIÓN DE MEDIDA del expediente electrónico judicial.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 15 PEDRO Y AURA; JORGE ALBERTO MARIN MARTINEZ de 37 años de edad casado hijo de FRANCISCO Y MARGARITA, natural de NARIÑO y residente en el MUNICIPIO DE SAN LUIS, CONRADO CASTRO y DIEGO ALEJANDRO DUQUE VELEZ.
(…) La muerte de estas personas se dio sin duda en el marco del conflicto que estas organizaciones ilegales tenían contra el estado (Sic) colombiano, en ese mismo contexto el frente CARLOS ALIRIO BUITRAGO siguiendo las directrices nacionales ordeno (Sic) lo que ellos han denominado “UN PARO ARMADO”, pero como es usual en este conflicto, el campesino y la población civil en general quedan en medio de las armas, del fuego y de todo el conflicto, por ello, en este caso los conductores se vieron obligados a salir a las carreteras en atención a que otro grupo armado que se disputaba la supremacía territorial y delictiva de la zona los obligo (Sic) a abordar sus vehículos y marchar a sus destino, el frente considero (Sic) la salida de los conductores a las carreteras como una violación a sus reglas y asesino (Sic) a los cuatro conductores de marras, para lo cual usaron armas de fuego de alta velocidad tipo fusil (Sic), armas con las que andaban los integrantes de la organización ilegal FRENTE CARLOS ALIRIO BUITRAGO DEL ELN.
Como habrá quedado claro ya, la empresa criminal, delinquía en varios sectores cometiendo varios delitos siguiendo instrucciones de un comando central al que llamaban nacional. Las ordenes (Sic) las recibían los comandantes, quienes la impartían a los subalternos, estos comandantes andaban con personal de seguridad y radista con lo cual podían cumplir con su parte de las funciones que tenían, en ese contexto se aprecian que aun el radista o el personal de seguridad resulta funcional para que la estructura criminal se mantenga delinquiendo y las participaciones que se realizan no puedan ser calificadas como menor o soslayado la importancia del trabajo de cada uno de los miembros de la organización o de sus comandantes, ni se puede soslayar la importancia de las actividades que despliega para toda la organización criminal.
En suma, se ha establecido la participación del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA GARCIA y otros a una organización criminal cuyo objetivo declarado por ellos, y no por eso único, es el de intentar derrocar al gobierno legalmente constituido por medio de las armas, sin que se haya identificado alguna relación de este objetivo con otras conductas delictivas.
Se pudo apreciar que han realizado HOMICIDIOS tal como los que se investigan en este proceso, se ha documentado que han realizado EXTORSIONES, HURTOS, ACTOS DE TERRORISMO Y EN GENERAL SE APRECIA QUE SE HAN CONCERTADO PARA DELINQUIR. De acuerdo con las normas vigentes al momento de la comisión de las conductas y las circunstancias de tiempo modo y lugar que han quedado determinadas en esta investigación, se puede ubicar, desde el punto de vista jurídico, la conducta de las muertes de los conductores como CONCURSO HOMOGENEO DE HOMICIDIOS AGRAVADOS de acuerdo con los artículos 103 y 104 numerales 4, 7, 8 y 9;
La existencia del grupo REBELDE ha quedado no solo demostrada sino aceptada por los propios comandantes del frente, incluso el propio indagado señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA GARCIA reconocer ser rebelde por su participación en dicho grupo por lo cual debe ser imputada LA REBELION de que trata el artículo 467 del código penal; las conductas, (Sic) de terrorismo, hurtos, homicidios (Sic) extorsiones se han cometido no solo en coautoría sino en virtud de concierto de personas con objetivos similares y en el marco de una organización que actúa sistemáticamente, por eso se aprecia que la existencia de ese grupo esta (Sic) encaminada a cometer toda suerte de crímenes en virtud de ello se imputa el CONCIERTO PARA DELINQUIR REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 16 AGRAVADO en los términos del artículo 34D inciso dos del código penal, se trata de una conducta cuyos resultados se han documentado en esta investigación y como se habrá podido advertir están desligados normativamente de la actividad de rebeldes, si se analizan con relación a los elementos estructurales de cada uno de esos tipos analizados.
DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA De acuerdo con el artículo 355 de la ley 600 de 2000, la detención preventiva procede en resumen en tres casos que deben ser redefinidos de acuerdo con el contexto social y jurídico imperante. Hemos de manifestar que la estructura ilegal aún sigue delinquiendo, el señor ATEHORTUA GARCIA pese a estar detenido pagando una pena muestra una actitud que resulta inquietante, el considera no haber participado en ninguna acción criminal pese a que era escolta de uno de los comandantes de la organización criminal y pese a que éste con la protección que él le brindaba en este proceso, así el señor ATEHORTUA GARCIA muestra que su conducta tiene vocación de repetición por que (Sic) él no le ve la gravedad que social y jurídica que tiene su participación, efectos preventivos la pena no despliega.
Contextualizando el artículo 355 de la ley 600 de 2000 con la sociedad y el ordenamiento jurídico en general, se determina que en este caso la medida resulta instrumental y comunicativa. En primer lugar se trata de una medida que busca asegurar el cumplimiento de fines estatales y en segundo lugar, tal cual se hizo con la conducta, cuyos efectos comunicativos era evidentes, si se tiene en cuenta que las ordenes (Sic) de la organización criminal eran cumplidas aun si los guerrilleros no estaban presentes, es necesario comunicarle a la sociedad que las autoridades intervendrán en la oportunidad que las circunstancias lo permitan y que las conductas por mas generalizadas que estuvieran no son aceptadas socialmente, que lo general lo determina la adecuación social y que la sociedad quiere hasta ahora otra cosa, en ese sentido, se debe asegurar las expectativas de la comunidad, en el sentido de que si esta persona resulta condenada pague la pena.
El despliegue delictivo del grupo ilegal denominado FRENTE CARLOS ALIRIO BUITRAGO DEL ELN, sigue delinquiendo y sus conductas estaban en caminadas (Sic) a mantener el grupo insurgente delinquiendo, pero además, con ello se buscaba asegurar que sus conductas queden en la impunidad como quiera (Sic) que los testigos son amenazados, quienes hablen de la organización son eliminados o ajusticiados, en sus términos y las pruebas que aún faltan para la investigación están en territorios que dominaron e incluso todavía dominan los frentes guerrilleros, con la posibilidad de que todos sus miembros oculten modifiquen o eviten que las autoridades realicen de forma adecuada un despliegue investigativo con éxito, y estas circunstancias deben predicarse del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA GARCIA dado que se realizaban en grupo y como quiera (Sic) que nunca se desmovilizo (Sic) pese a estar condenado y pese a que un hermano suyo comandante, estaba colaborando con la administración de justicia, precisamente un familiar suyo aún sigue en la organización y si bien la responsabilidad es individual los hechos si son colectivos, y el colectivo sigue delinquiendo y con poder de evitar la judicialización de los miembros.
(…).” –Negritas en el texto original- La máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido en múltiples pronunciamientos que en todos los eventos es posible que el Estado se exima de responsabilidad si se demuestra que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea atribuible al hecho determinante y REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 17 exclusivo de un tercero o de la propia víctima29.
Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. En este orden de ideas, para la Colegiatura se encuentra suficientemente acreditado que, en contra del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, se siguió un proceso penal, bajo los postulados de la Ley 600 de 2000, por los delitos de Homicidio agravado en concurso homogéneo, Concierto para Delinquir agravado y Rebelión, siendo cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva, por la que, se le privó de su libertad en las fechas ya descritas.
Además, se probó que, la Fiscalía Cincuenta y Uno Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Antioquia, dispuso precluir la investigación en favor del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA. La decisión de preclusión, se centró en que, la delegada de la Fiscalía, no contó con otros medios de prueba que le permitieran tener certeza de la configuración de la conducta punible.
El argumento central que se aduce para ello, consiste en sostener que: “(…) Imperativo se hace reiterar que en decisión de fecha 02 de agosto de 2017 el Despacho declara la prescripción de la acción penal por el punible de REBELIÓN (F. 152-11), en razón de lo cual nos abstendremos de hacer alusión al mismo ahora, quedando pendientes de pronunciamiento en esta decisión las conductas ilícitas de HOMICIDIO EN PERSONAS PROTEGIDA sobre el cual debemos precisar que así se haya imputado al justiciable en la diligencia de inquirir y se afectó con medida de aseguramiento al momento de resolver su suerte jurídica por el delito de Homicidio Agravado en concurso homogéneo sucesivo, lo cierto es que el atentado contra la vida de los cuatro conductores 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693.
Ver también sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-15-000- 2017-01934-00(AC), donde señaló en una tutela contra providencia judicial que” … Por último, es importante resaltar que el Estado puede eximirse de responsabilidad cuando dentro del proceso se encuentre probada alguna causal excluyente de responsabilidad”.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 18 de la empresa Río Claro materializa el tipo penal descrito y sancionado en el Art. 135 de la Codificación Represora (…) Ahora, como se planteó en acápite anterior, la encuesta no ofrece prueba alguna que incrimine de manera directa, clara e indubitable la responsabilidad del sindicado en el ataque que segó la existencia de los cuatro conductores de la empresa Río Claro, asesinados por miembros del frente Carlos Alirio Buitrago del ELN al cual pertenecía GABRIEL ATEHORTUA GARCIA para la fecha de su ocurrencia el día 31 de diciembre del año 2000 en el municipio de San Luis (A) y bien es cierto que su militancia en el grupo guerrillero que lo materializó, es insuficiente para convocatoria a juicio por el mismo.
Es un hecho claro que en el paginario no obra prueba alguna que inculpe al señor GABRIEL ATEHORTUA GARCIA en ese lamentable hecho y por el contrario, se recordará que en su testimonio el señor JOSE LUIS MEJIA RAMIREZ, conocido con los alias de (BAIRON o BOINA), quien fungía como cabecilla del grupo guerrillero conocido como Frente Carlos Alirio Buitrago del ELN, informa que cuando esos hechos sucedieron él se encontraba en el municipio de San Francisco con el sindicado cuya suerte ahora nos ocupa y recordemos que al respecto manifestó “SOSSA no estuvo en ese hecho porque estaba conmigo por los lados de San Francisco que era el área donde yo permanecía y el homicidio de los conductores fue en San Luis que están (Sic) muy lejos uno del otro sitio”, así mismo informa que “fue un hecho demasiado lamentable, de los que más me avergüenza porque yo soy de ese pueblo, los muertes habían sido compañeros y amigos míos” y “yo no estaba por allá cuando eso sucedió y si hubiera estado no lo habría dejado hacer”; ello encuentra consonancia con lo afirmado en la diligencia de vinculación procesal de alias SOSSA en la cual afirmó que perteneció al frente Carlos Alirio Buitrago del ELN al mando de alias BAYRON y RICHARD su hermano llamado ALBEIRO ALONSO ATEHORTUA, con área de influencia en las veredas de La Florida, Boquerón, El Porvenir, El Jardín y El Tablazo en San Francisco (A), que siempre fue militante raso en el cargo de radista y que siempre anduvo con alias BAYRON; de suerte que además de no existir en el paginario prueba directa que acredite su responsabilidad en este hecho, cuenta éste con prueba legal y oportunamente allegada que desvirtúa cualquier tipo de participación de GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA GARCIA (a. SOSSA o EL ENANO) en el mismo, razón suficiente para precluir la encuesta en su favor por el concurso del Homicidio en persona protegida aquí ventilado en aplicación de lo dispuesto en el Art. 39 de la Ley 600 de 2000.
Ahora y finalmente con relación al ilícito de concierto para delinquir agravado afirmó en su injurada alias SOSSA que no participó en secuestros, homicidios o extorsiones, que siempre perteneció al grupo de seguridad de alias BAYRON, quien al respecto manifestó en su testimonio que dicho sea de paso le merece plena credibilidad al Despacho, por ser claro, concreto, sin contradicciones y sin que se le note interés alguno por mentir en favor del procesado, además que en su calidad de postulado a la normatividad de Justicia Transicional, es claro que así sienta aprecio por su asistente personal en épocas pretéritas, no pondría en riesgo su inminente libertad a cambio de ayudarlo y es como nos informa el testigo que a pesar de ser muchas y diversas las conductas ilícitas a las cuales se dedicaba el grupo guerrillero, como atacar a la fuerza pública, REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 19 los secuestros, las extorsiones, el derribamiento de torres de energía eléctrica, la instalación de retenes en la vía pública, entre otros, no todos los miembros del clan criminal participaban en las mismas, por cuanto hay una seria de niveles que van desde el simple simpatizante hasta lo que llamó conducción estratégica que es la dirección nacional y en consecuencia, no todos los miembros participan en todas las actividades, por lo que compartimentan la información, además que, afirma, la pertenencia al grupo ilegal es voluntaria y en ese mismo orden de ideas, lo es la participación en las actividades ilícitas realizadas.
En punto al señor GABRIEL ATEHORTUA GARCIA afirma además el testigo que era conocido como SOSSA o EL ENANO, hermano de RUBEN DARIO ATEHORTUA GARCIA (a. DAVID) y ALBEIRO ATEHORTUA GARCIA (a. MAUS o RICHARD) quienes si tenían mando y capacidad combativa, que el aquí investigado la mayor parte del tiempo estuvo a su lado apoyándolo en sus asuntos personales y explica que se mantenía a su lado porque él le tenía cariño y confianza, además que el físicamente tenía dificultades para realizar grandes desplazamientos porque sufría de los pies desde su infancia; dice que su participación fundamentalmente fue ayudarle en sus cosas personales como llevarle el almuerzo o hacerle tintos; así tenemos que concluir indefectiblemente que si bien es cierto GABRIEL ATEHORTUA GARCÍA (a. SOSSA o EL ENANO) perteneció al grupo guerrillero que materializó toda clase de conductas ilícitas, muchas de ellas consideradas como de lesa humanidad, su actividad en el mismo fue ajena a esos ilícitos y todos los demás que materializaban, siendo la rebelión el único por el cual podría haber tenido compromiso pena, pero se itera, ya prescribió la persecución penal por el mismo.
Respecto de la conducta punible de secuestro de dos ciudadanos por la cual fue condenado a la pena de 19 años y 10 días, bajo ninguna óptica podría ser suficiente para incriminarle el ilícito referido en el Art. 340-2 del C. Penal, pues además que ya purgó la pena por el mismo, ese hecho impera considerarse como un caso aislado, no como indicio que se dedicara a esa reprochable actividad; recordemos que al afectado en su injurada afirmó que fue capturada el 22 de Mayo de 2005 cuando se desplazaba por el sitio conocido como Alto de Letras en Manizales y le fue encontrado en su poder un listado en el cual aparecían los nombres de los plagiados, el cual le había sido entregado por alias LUIS para entregarlo en la organización; afirmación digna de credibilidad si tenemos en cuenta que ya no podía estar al lado de alias BAYRON porque había sido capturado y en virtud a que no tenía preparación para otras actividades, fue utilizado en esa ocasión como mensajero.
Tampoco se puede omitir que en las demás versiones acopiadas en la encuesta, ya de inquirir o juramentadas, de los señores Daniel Mauricio Salazar López, Carlos Mario Martínez Ciro, John Jairo Zuluaga Castaño, Omar De Jesús González Giraldo, Daniel Mauricio Salazar López, Gloria María Piedrahita Gómez, Aida Luz Urrego Correa, Héctor Hugo Ramírez Zuluaga, Juan Carlos Quintero Quintero, Fabio Enrique Agudelo Henao, Paula Andrea Osorio Cerdeño, Erwin Julián Álvarez Atehortúa y Albeiro Alonso Atehortúa García, con el conocimiento directo que tuvieron del frente “Carlos Alirio Buitrago” del ELN y sus miembros, al igual que los ciudadanos Henry Ramírez García, Ana REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 20 Isabel Acosta Ramírez, quienes fueron plagiados por el citado frente guerrillero, no se encuentra alusión alguna a alias SOSSA o EL ENANO en relación con su participación en otros ilícitos realizados por la organización ilegal o como mando en la misma; así mismo el guerrillero WILSON EUSEBIO GARCÍA RAMÍREZ lo cita simplemente como hermano de alias DAVID o EL MONO; lo que indefectiblemente nos hace inferir válidamente que estamos frente a una persona que si bien es cierto perteneció al frente guerrillero, era ajeno a sus manifestaciones criminales y en consecuencia, ningún compromiso le asiste ante la sociedad por el punible de concierto para delinquir agravado por el cual se precluirá la encuesta en su favor en la aplicación del referido Art. 39 de la Ley 600 de 2000.
(…)”30. Por lo tanto, si bien existe una prueba indiciaria que apunta hacia la responsabilidad del procesado, esta no es suficiente para proferir un fallo condenatorio. Ahora, estructurada la existencia del daño, es forzoso e ineludible comprobar si este es endosable o no a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-037 de 200631, examinó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, indicando, rotundamente, que, en los casos de privación injusta de la libertad se debe explorar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, ya que, en su sentir, no resulta factible la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.
Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe 30 Folios 90 – 93 del documento nombrado 09ANEXOS1 del expediente electrónico judicial. 31 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 21 contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.
Así las cosas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe considerarse teniendo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no, mérito para proferir decisión en tal sentido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 201832, enfatizó en que ningún cuerpo normativo -Ni el artículo 90 de la Constitución Política ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 ni la Sentencia C-037 de 1996- instituía o fundaba un régimen de responsabilidad determinado ajustable en los eventos de privación de la libertad, lo que permite concluir que, el juez será el que, en cada caso, realizará un análisis para establecer si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.
En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.
“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia aceptado por la propia jurisprudencia 32 Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 22 del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).
De otro lado, tal como lo viene sosteniendo reiterativamente el H. Consejo de Estado, la terminación del proceso penal con preclusión no es indicativa o resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que, es NECESARIO E INDISPENSABLE comprobar si la medida restrictiva se tornó en ilegal o injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En este orden de ideas, es evidente que, la imposición de la medida de aseguramiento33, que soportó el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, fue sensata y reflexiva, dado que la Fiscalía, poseía elementos probatorios que lo comprometían en los delitos ya referidos.
Así, conforme lo sostenido en la Sentencia C-774 de 200134, que, en relación con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, condicionó la constitucionalidad de su inciso segundo, bajo el entendido que, para la práctica de la detención preventiva, es necesario, el cabal cumplimiento de los requisitos formales en armonía con el requisito sustancial; se tiene que, de un lado, la medida de aseguramiento fue emitida a través de una providencia interlocutoria, respetando los postulados del artículo 28 de la Constitución Nacional, referentes al “mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”, en la cual, se señalaron los hechos que se investigaban –(…) la muerte de cuatro personas en jurisdicción del municipio de SAN FRANCISCO Antioquia a manos de un frente guerrillero perteneciente al autodenominado EJÉRCITO DE LIBERACIÓN NACIONAL “ELN” (…)-, su calificación jurídica –“(…) Se procede por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNO en virtud de los artículos 103 y 104 numerales 4, 7, 8 y 9 del código penal (…) además el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR de que trata el Artículo 340 inciso dos del código penal (…) se imputa el delito de REBELIÓN de que trata el artículo 467 del código penal”- y los 33 Los incisos segundo y tercero del artículo 356 de la Ley 600 de 2000, relativos a los requisitos de la detención preventiva, consagran que: “Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.
No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.” 34 Corte Constitucional. Sala Plena. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Referencia: Expediente D-3271. 25 de julio de 2001. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 23 elementos que sirvieron de fundamento para adoptar la medida –Relación de elementos probatorios testimoniales y documentales-; y, de otro lado, existían los indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.
Es así que, a partir de un análisis concienzudo del régimen subjetivo de responsabilidad, se encuentra que, sobre el demandante pesó la obligación de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se cometieron los hechos y, que, comprometieron su responsabilidad penal, las cuales, si bien es cierto que, no tuvieron la potencialidad requerida de conducir a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado35, tal como lo exige la ley procesal penal aplicable al asunto, esto es, la Ley 600 de 2000, también es cierto que, de un lado, la información aportada en la diligencia de indagatoria del procesado, respecto a admitir su pertenencia al frente Carlos Alirio Buitrago del Ejército Nacional de Liberación E.L.N. sumado al hecho del señalamiento en la declaración del señor Dios Dado (sic) de Jesús Sánchez y, de otro lado, el hecho de haberse impuesto la medida de aseguramiento de detención preventiva, no solo por los Homicidios y el Concierto para Delinquir, sino también y, especialmente, por el delito de Rebelión; eran indicios graves de la responsabilidad en la ocurrencia y la autoría del hecho, por el cual, se le investigó, habiendo sido suficientes para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento en esa fase preliminar.
Debe quedar bastante claro que, en la etapa de instrucción se contaba con elementos materiales que fundamentaron la imposición de la medida de aseguramiento, restringiéndole la libertad, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de su responsabilidad en el ilícito por el que se le incriminaba, esto es, en su posible participación en los delitos de Homicidio agravado en concurso heterogéneo, Concierto para Delinquir y Rebelión, pues, para iniciar esa etapa del proceso penal, solo se requiere de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en la comisión del ilícito por parte de quien es cobijado con esa medida. 35 Artículo 232 de la Ley 600 del 2000.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 24 En cuanto a lo injusto de la medida privativa de la libertad, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072-2018, anotó que: “… Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, (sic) debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”36 (se resalta).
De otro lado, precisa la Colegiatura que, de acuerdo con el artículo 28 de la normativa superior, toda persona es libre, nadie puede ser molestado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. A términos de los cánones 355, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000-, en relación con la detención preventiva, se entiende que: “LEY 600 DE 2000 (julio 24) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
(…) TITULO II. INSTRUCCIÓN (…) CAPITULO V DETENCIÓN PREVENTIVA.
ARTICULO 355. FINES. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, 36 Folio 117 de la providencia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 25 destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0600_2000_pr008.html ARTICULO 356.
REQUISITOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.
No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0600_2000_pr008.html ARTICULO 357. PROCEDENCIA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1.
Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. 2. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por los delitos de: - Homicidio culposo agravado (C. P. artículo 110). - Lesiones personales (C. P. artículo 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.). - Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la pena sean los artículos 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.
(C. P. artículo 118). - Lesiones en persona protegida (C. P. artículo 136). - Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C. P. artículo 153). - Privación ilegal de libertad (C. P. artículo 174). - Acto sexual violento (C. P. artículo 206). - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P. artículo 207, inciso 2o.) - Actos sexuales con menor de catorce años (C. P. artículo 208). - Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C. P. artículo 210, inciso o.). - Hurto calificado (C. P. artículo 240 numerales 2 y 3). - Hurto agravado (C. P. artículo 241, numerales 1, 5, 6, 8, 14 y 15). - Estafa, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes (C. P. artículo 246). - Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o director (C.P. artículo 263 inciso 2o.). - Tráfico de moneda falsificada (C. P. artículo 274). - Emisiones ilegales (C. P. artículo 276). - Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (C. P. artículo 292 inciso 2o.). - Acaparamiento (C. P. artículo 297). - Especulación (C. P. artículo 298). - Pánico económico (C. P. artículo 302). - Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). - Evasión fiscal (C. P. artículo 313). - Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se trate del promotor, financiador o director (C. P. artículo 337 inciso 3o.). - Incendio (C. P. artículo 350). - Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares (C. P. artículo 363). - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366).
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 26 - Prevaricato por acción (C. P. artículo 413). - Receptación (artículo 447). - Sedición (C. P. artículo 468). 3. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. Esta causal sólo procederá en los casos en que la conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad.
PARAGRAFO. La detención preventiva podrá ser sustituida por detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria.” Ante este evento y modalidad de captura, la autoridad presumía que estaba ante la presencia de la comisión de un actuar delictivo que revestía suma gravedad, resultando imposible para la autoridad que impuso la medida de aseguramiento, determinar en ese momento, si el hoy demandante había participado o no en la ejecución material del mismo, situación que, solamente sería desentrañada y aclarada en la investigación penal que se seguiría por esos hechos, sin que pudiera anticiparse el resultado de la misma, ni desligársele de esa averiguación. En otros términos, al señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, tenía que escudriñársele por parte de la justicia penal, su proceder, respecto al presunto vínculo con los hechos constitutivos de los punibles de Homicidio agravado en concurso homogéneo, Concierto para Delinquir y Rebelión, siendo quimérico sostener que, en el momento de la indagatoria y la posterior imposición de la medida de aseguramiento, podía deshacerse de las pesquisas que se adelantarían por parte de las autoridades en relación con las actuaciones ilícitas e indebidas que se avizoraban.
Téngase en cuenta que, con respecto a la Fiscalía General de la Nación, el artículo 250 de la Carta, antes de la modificación introducida por el artículo 2° del Acto Legislativo nro. 3 de 2002, le atribuía, la función de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes… Pata tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá: 1.
Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”, en orden a lo cual, con fundamento en el material probatorio recompilado, estimó que, se hacía imperiosa su relación con los hechos, en los términos en que se hizo. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 27 Entonces, a la Fiscalía le competía realizar la instrucción en forma permanente37 y, en consecuencia, en uso de sus atribuciones, le correspondía, adoptar la medida de medida de aseguramiento38, en orden a garantizar sus fines.
En este discurrir, considera la Sala que, la actuación del Fiscal que resolvió imponer la medida de aseguramiento se circunscribió a cumplir de manera estricta con su deber constitucional y legal, pues, claro está que, se requería, como ya se dijo, de un proceso penal en el que se tenía que investigar la vinculación del demandante con los hechos delictivos ya referidos en esta providencia, por lo que, en ello no puede existir nada de ilegal, caprichoso, ni mucho menos anómalo o irregular.
Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado39, resulta legítimo aseverar que, el carácter injusto de la privación de la libertad debe examinarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que, se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
Es claro, por otra parte, que, las evidencias materiales probatorias con las que, la Fiscalía resolvió imponer la medida de aseguramiento de quien hoy demanda responsabilidad estatal, erigieron ese mínimo legal probatorio que sirvió de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de la responsabilidad del sindicado, pues, para iniciar la investigación penal solo se requerían dos indicios graves de responsabilidad en la comisión del ilícito, por parte de quien es cobijado con esa medida.
La citada Corte Constitucional, en la sentencia C-106 de 199440, atendiendo a lo determinado en los artículos 28 y 29 de la Carta Magna, al igual que acatando los diferentes instrumentos internacionales que forman parte del 37 Artículo 113 de la Ley 600 de 2000. 38 Artículo 114 Ibíd. 40 Reiterada entre muchas otras, por la sentencia C-774 de 2001, ya referida.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 28 bloque de constitucionalidad, reveló que las medidas de aseguramiento, entre ellas las privativas de la libertad, se amoldan o ajustan a la Constitución, si son decretadas por el juez competente, cumpliendo las formalidades contenidas en la ley y cuando los motivos estén previamente establecidos en la misma.
Así mismo esa Corporación ha advertido categóricamente que las medidas de aseguramiento, como cautelares que son, buscan asegurar “el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”41.
(Negrillas fuera del texto). A la sazón, la decisión de imponer medida de aseguramiento fue justificada y acertada, al punto que no se incurrió en falla alguna en la prestación del servicio de administración de justicia, como erróneamente lo interpreta el demandante. Indefectiblemente, tampoco puede abrirse paso, como adecuadamente lo viene sosteniendo la Corte Constitucional a la tesis de que toda, absolutamente toda medida de aseguramiento que imponga la justicia penal en investigaciones en las que luego, por carencia de la prueba para acusar o condenar al procesado, conlleve a deducir responsabilidad administrativa del Estado y, por consiguiente, a la indemnización de perjuicios, porque eso no es lo que dispone la ley, ni la jurisprudencia, pues este –el procesado- pudo tener injerencia o participación configurativa de una culpa exclusiva y determinante.
Entonces, tal como lo viene sosteniendo el Consejo de Estado42, el hecho de no ser condenado dentro de un proceso penal no configura, de manera maquinal, una falla del servicio en cabeza del ente investigador. 41 C-774 de Julio 25 de 2001, ya reseñada. 42 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: Dra. MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001-23-31-000-2012- 00283-01(58037), Actor: DARÍO CARMONA ÁLZATE Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 29 Ahora, si bien es cierto, se precluyó la investigación, respecto de los cargos de Homicidio en Persona Protegida en concurso homogéneo y Concierto para Delinquir agravado, endilgados al señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, de un lado, -se precisa que-, en relación al delito de Rebelión no se precluyó, sino que, prescribió, según la decisión fechada 2 de agosto de 2017, registrada en la Resolución del 21 de septiembre de 2018; y, de otro lado, la parte actora no demostró –carga que le correspondía -, que la decisión de dictar la medida de aseguramiento que lo cobijó, obedeció a la evidencia de una irregularidad constitutiva de falla del servicio, sino que se produjo, puesto que, no se pudo establecer que alguno de los medios de conocimiento con vocación probatoria, diera cuenta de la participación directa del aquí imputado como autor o participe en la ejecución de la conducta punible.
Cabe recordar que, el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y, que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando, se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto. Así las cosas, de la detención que sufrió el hoy demandante, no puede establecerse antijuridicidad al emanar del cumplimiento de deberes constitucionales y legales, así como de la estructuración de las disposiciones procedimentales contempladas para casos como el que ocupa la atención de la Sala.
En lo atinente a ello, recientemente, el Consejo de Estado43, sostuvo: “Hecho este recuento, la Sala precisa que, aunque en el proceso penal se absolvió a Juan Gabriel Acuña González del delito de tráfico de estupefacientes, ello no significa que la privación de la libertad de la que fue objeto haya sido injusta, toda vez que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le impuso estuvo ajustada a derecho, fue legal, proporcional y razonable.
De conformidad con lo expuesto, y al margen de que el aquí demandante haya sido absuelto penalmente, la Sala encuentra que la imposición de la medida de 43 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: Dra. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023), Radicación número: 25000-23- 26-000-2009-00598-01(49.180), Actor: JUAN GABRIEL ACUÑA GONZÁLEZ Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 30 aseguramiento proferida en su contra se adoptó en cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 356 de la Ley 600 del 2000 -norma que reguló el proceso penal24, debido a que se contaba con más de dos indicios graves en su contra25, por lo que resultaba razonable inferir para ese momento que el capturado estaba comprometido en la comisión del delito investigado.
Asimismo, la medida de aseguramiento era procedente de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 357 de ibidem26, en virtud del delito por el cuales se vinculó al aquí actor a la investigación penal, pues en relación con el delito de tráfico de estupefacientes se contemplaba una pena de prisión de 8 a 20 años27 -es decir, superior a los 4 años que contemplaba la norma-.
De ese modo, la Sala encuentra que la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía estuvo ajustada a derecho, pues no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, máxime porque existían las pruebas que la justificaban, lo que conlleva a concluir, contrario a lo alegado en la apelación, que la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Juan Gabriel Acuña González no fue injusta.” Por consiguiente, para la Sala, son acertadas las argumentaciones del A Quo, en el sentido de que, no se acreditaron los elementos necesarios que posibiliten la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.
Por el contrario, no son de recibo los argumentos del recurrente, referentes a que, el A Quo erró al concebir que se cumplió con el requisito de los dos indicios graves para fundamentar la medida de aseguramiento, por lo que, la privación de la libertad de la que fue objeto el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA fue injusta; en el entendido en que, por un lado, en la diligencia de indagatoria admitió pertenecer al frente del grupo guerrillero y, a partir de allí, por lo menos, un indicio grave en cuanto al delito de Rebelión y, por otro lado, también fue señalado como integrante del mismo grupo por un declarante, máxime, porque en su contra pesaba sentencia vigente ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad, específicamente, en el marco de su participación en el mismo frente guerrillero.
Tampoco tienen asidero jurídico, las alegaciones respecto a que, al imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva no se cumplió con los requisitos de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, especialmente, por cuanto el señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTUA GARCÍA había sido condenado y se encontraba recluido en un establecimiento carcelario; toda REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 31 vez que, precisamente, el disfrute del subrogado de libertad condicional concedido, pudo dar al traste con la posibilidad del cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento impuestas en el otro proceso penal, especialmente, la protección a la sociedad, puesto que, el Ejército Nacional de Liberación aún ejerce su actividad subversiva.
Precisamente, a la luz de los desarrollos normativos y jurisprudenciales ya referenciados, lo que se debía valorar, era el carácter injusto de la privación de la libertad, para lo cual, el A quo, efectivamente, tuvo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, impuesta en la resolución que resolvió definir la situación jurídica del procesado.
Además, en el presente caso, tampoco es aplicable el artículo 361 de la Ley 600 de 2000, puesto que, se trata de supuestos fácticos y jurídicos disímiles, en tanto, lo que se busca es que se cuente el tiempo que permaneció detenido preventivamente el procesado en una investigación en la que resultó absuelto, en otra en donde se le condene a pena privativa de la libertad.
Mucho menos, el alegato respecto al cual, los argumentos con los cuales se negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, deben ser objeto de análisis de la declaratoria de responsabilidad, en razón a que, lo que se buscaba por parte del señor GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA, era el disfrute del subrogado de libertad condicional concedido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. Finalmente, la Sala echa de menos que, por parte del extremo procesal accionante, se demostrara el haber sufrido un daño de magnitud “anormal o especial”, que rompiera el equilibrio de las cargas públicas y, que, en consecuencia, hiciera procedente estudiar el caso bajo la óptima del daño especial.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 32 En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 22 de marzo de 2023, por medio de la cual, se negaron las pretensiones incoadas por la parte demandante. 4.
Costas. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que, la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984. No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena.
En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”44 44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000- 2016-00874-01 (4600-19 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 33 Bajo tales consideraciones, quiso el Legislador precisar que, no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión, en la que, se había condenado en costas de segunda instancia y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.
En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y, de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 22 de marzo de 2023, mediante la cual, se negaron las pretensiones de los actores; por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO ATEHORTÚA GARCÍA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001 33 33 034 2020 00316 01 34 SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en segunda instancia.
TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al lugar de origen.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, acta Nro.052 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Firmado por Samai MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado por Samai GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Firmado por Samai