CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA / DEL PROCESO DE SELECCIÓN - Principio de selección objetiva / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Síntesis del caso: La parte demandante presentó una demanda contra la Empresa de Desarrollo Urbano (EDU) y la Unión Temporal Ingeomega S.A. - Paecia S.A.S., alegando irregularidades en el proceso de selección y adjudicación del contrato No. 103 de 2015, cuyo objeto era la construcción de obras en el proyecto Jardín Circunvalar de Medellín. La demandante argumentó que la EDU no cumplió con los requisitos de capacidad residual establecidos en la Invitación Abierta No. 02 de 2015 y que la adjudicación a la UT Ingeomega S.A. - Paecia S.A.S. fue ilegal.
Extracto: ( ) resolver esta Sala de Decisión si en el caso objeto de estudio la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO está o no legitimada en la causa por pasiva, de acuerdo a las consideraciones expuestas por la Ad Quo, y en caso de llegarse a una conclusión diferente a la de la Juez de primera instancia, verificará la Sala de decisión si el contrato No. 103 de 2015 debió adjudicarse a la sociedad CÁLCULOS Y CONSTRUCCIONES S.A., por supuestamente ser el mejor proponente, y consiguientemente, si procede el reconocimiento de los perjuicios solicitados.
( ) Bajo esta lógica, esta Sala considera que no puede perderse de vista que en el marco del sistema de la administración delegada, aunque se admite que el contratista actúa por cuenta y riesgo del contratante, también ha enfatizado el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en diversas ocasiones, que en los eventos en que el contratista subcontrate, ya no actúa por cuenta y riesgo del contratante, sino que se hace responsable de la subcontratación y toma en forma directa la responsabilidad de la ejecución del contrato.
Así lo explicó la Alta Corporación en la sentencia del 20 de noviembre de 2020, expediente 47.201: ( ). ( ) La conclusión que se desprende de todo lo anterior, es entonces, que si bien el municipio de Medellín, suscribió los contratos interadministrativos antes referidos bajo el sistema de administración delegada con la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, fue ésta quien bajo su régimen de contratación emitió la Invitación Abierta No. 02 de 2015, realizó el proceso de selección del contratista y profirió los actos demandados, esto es, la “Respuesta a observaciones presentadas a la modificación al informe de evaluación definitiva” de las propuestas de fecha 20 de abril de 2015 y también suscribió el Contrato No. 103 de 2015 para “Construcción de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada-Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín en la Comuna 8 del Municipio de Medellín”.
(…) El proceso de selección está sometido a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones o de las condiciones de contratación, y de la ley; ello, en la medida que el Estado y los participantes se encuentran subordinados en idéntica forma a tales disposiciones, lo que impide a la entidad modificar los requisitos de este último por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstos en la ley.
( ) En conclusión, las reglas y condiciones previstas en el pliego de condiciones o en las condiciones de contratación establecidas en la invitación abierta, son inalterables como quiera que de hacerse, ello resultaría lesivo de los principios que rigen la selección y de los derechos de los participantes. ( ) Al mismo tiempo, la entidad pública, al efectuar el examen comparativo de las propuestas, deberá tener presente el deber legal que le asiste de i) aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones; ii) dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas; y iii) atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a los estudios, actividad que se reitera, deberá estar orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, establecidos por la ley para asegurar la escogencia de la propuesta más favorable para la Administración. ( ) Por lo tanto quien demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y el pago de perjuicios sufridos, debe probar que su propuesta era la mejor entre todos los participantes y no sólo frente al adjudicatario del proceso de selección; de ahí que para salir avante en sus pretensiones se impone al actor la carga de la prueba a partir de la cual se pueda establecer la condición de favorabilidad que la regla de adjudicación reclama, lo cual exige, como se anotó, la confrontación con todas las propuestas presentadas en el proceso selectivo y no sólo con la oferta preparada por el adjudicatario.
( ) De acuerdo con lo antes expuesto, debe resaltarse que en los eventos en los cuales se pretende la nulidad del acto de adjudicación, no basta Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 2 con demostrar las causales de nulidad del acto acusado, sino que, además, se debe probar que la propuesta del demandante debió ser objeto de la adjudicación del contrato, es decir, que es imperativo acreditar que de acuerdo con la ley y las reglas de la convocatoria, la demandante presentó la propuesta mejor calificada, y por tanto tiene el derecho a ser reparado en la medida en que la celebración del contrato le habría reportado una utilidad; sin embargo, en el presente caso, la parte actora no acreditó que tenía el mejor derecho para ser adjudicataria, toda vez que el supuesto error endilgado por la demandante a la entidad demandada en el proceso de selección no le otorga automáticamente el derecho a que se le adjudique el contrato.
( ) En esta línea de pensamiento, la Sala advierte que existe una falencia probatoria que es atribuible a la demandante en la medida que, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde la acreditación de los supuestos de hecho de las normas o excepciones invocadas a quien las alega, motivo por el que era imperativo que el extremo activo de la litis hubiera agotado todos los mecanismos y recursos legales pertinentes para que se remitiera con destino al proceso la copia íntegra de todas las propuestas presentadas ante la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, en virtud de la Invitación Abierta No. 02 de 2015; so pena de estar llamadas al fracaso las súplicas del libelo demandatorio.
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO (EDU MEDELLÍN) y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº 076 Tema: Conoce la Sala Séptima de Decisión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el día primero (1°) de agosto de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la EDU, y como consecuencia, se denegaron las súplicas de la demanda.
I.- ANTECEDENTES La sociedad CÁLCULOS Y CONSTRUCCIONES S.A., por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales en contra de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y de la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA S.A. – PAECIA S.A.S., impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas: “1.
PRETENSIONES En el contrato de administración delegada el contratista se encarga de la ejecución del objeto convenido por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante, esto es, actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante, pero en caso de que el contratista realice subcontratos, será el responsable de los mismos y no actúa en nombre de la entidad./ Legitimación en la causa por pasiva / El oferente tiene la carga procesal de aportar elementos de calificación de ofertas / Falta de material probatorio que soporte las pretensiones.
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 4 1.1. Que se declare que la Empresa de Desarrollo Urbano-EDU publicó la Invitación Abierta (IA) 02 de 2015 cuyo objeto es: “Construcción de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada-Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín en la Comuna 8 del Municipio de Medellín”. 1.2.
Que se declare que como consecuencia de la IA 02 de 2015, la Empresa de Desarrollo Urbano-EDU, llevó a cabo el proceso de selección del proponente. 1.3. Que se declare la nulidad del acto administrativo emitido el 20 de abril de 2015, en el cual la Empresa de Desarrollo Urbano-EDU declaró “Debido a que una vez analizados las observaciones presentadas, la modificación de evaluación definitiva no presentó modificación alguna, dicho documento se tomará como DEFINITIVO y se procederá con los trámites contractuales subsiguientes con la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA S.A.-PAECIA S.A.S., frente al presente documento no procede trámite alguno”, por ser irregular e ilegal los actos previos al contrato, por cuanto no se conservaron los preceptos contenidos en la IA 02 de 2015. 1.4.
Que se declare la nulidad del contrato No. 103 de 2015 cuyo objeto es: “Construcción de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada-Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín en la Comuna 8 del Municipio de Medellín”, celebrado entre la Empresa de Desarrollo Urbano-EDU y la UT INGEOMEGA S.A. – PAECIA S.A.S. el cual se fundó en actos previos ilegítimos. 1.5.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se restablezca el derecho que tenía CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. de ocupar el primer lugar de elegibilidad y estar legitimado para ocupar dicho lugar. 1.6. Que como consecuencia de la anterior declaración, se restablezcan los derechos que le fueron vulnerados a CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. y se indemnice por el daño emergente y lucro cesante del que fue objeto producto de una elección de proponente de manera ilegal. 1.7.
Que se condene a la Empresa de Desarrollo Urbano-EDU a reconocer los perjuicios enunciados en los numerales anteriores, por un valor de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/L ($173.861.639). (…)” 2.
HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume: 2.1. Informó la parte demandante, que el 23 de febrero de 2015, la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- publicó la invitación abierta No. 02 de 2015 cuyo objeto era la “Construcción de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada-Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín en la Comuna 8 del Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 5 Municipio de Medellín”. 2.2.
Señaló que la hoy demandante CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. el 04 de marzo de 2015 presentó propuesta en 208 folios, ante la EDU. 2.3. Afirmó que el 10 de marzo de 2015, la EDU publicó el informe de evaluación preliminar, definiendo como presupuesto oficial la suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTE PESOS ($4.925.392.120), que el plazo de ejecución sería de 240 días y situó en el primer puesto a la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S y en segundo lugar a la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A., concediéndose dos (02) días para presentar observaciones. 2.4.
Advierte la demandante, que dentro de dicho plazo, CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. presentó escrito de observaciones CE 192-15 a la evaluación preliminar, objetándose el factor de capacidad residual de contratación que presentaba la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. por no cumplir con las condiciones señaladas en el numeral 3.4.3.2. del pliego de condiciones, esto es, con el 10% del presupuesto oficial, adicionalmente, solicitó a la EDU rechazar la propuesta de la UT mencionada. 2.5.
Mencionó que el 17 de marzo de 2015, la EDU presentó informe de evaluación y respuesta a las observaciones presentadas por los diferentes oferentes, y advirtió que la UT INGEOMEGA S.A - PAECIA S.A.S. subsanó algunos requisitos que se habían mencionado en las observaciones, estableciendo en el consolidado de verificación de requisitos habilitantes que la UT no cumplía con la capacidad residual; y de acuerdo a ello, CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. pasó a ocupar el primer lugar. 2.6.
Aseguró que el 18 de marzo de 2015 la UT INGEOMEGA S.A. - PAECIA S.A.S. presentó observaciones al informe definitivo, aceptando que había cometido un error en la presentación de la información de los contratos en ejecución y adjudicación y presentando corrección al formato No. 4 referente a la capacidad residual. 2.7. Adujo que el 19 de marzo de 2015 la EDU realizó modificación al informe de evaluación definitivo y aceptó que el oferente UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. subsanó los requisitos, por lo que nuevamente quedó en el primer lugar; pero además, la EDU concedió a los demás oferentes 20 días para presentar observaciones. 2.8.
Señaló que, la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. solicitó suspender el proceso de licitación a efectos de solicitar a todas las entidades relacionadas en el formato No. 4 subsanado y aportado por la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S., certificación de los contratos en ejecución, por presentarse dudas respecto a la veracidad de la información que Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 6 entregó la UT vía subsanación, petición que fue denegada por la EDU el 20 de marzo de 2015, alegando que en aplicación del principio de buena fe se presumía válida la información presentada por la UT referida. 2.9.
Asegura que el 20 de marzo de 2015, la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. presentó observaciones a la evaluación definitiva reiterando que la información suministrada por la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. fue incompleta e imprecisa en tanto el formato No. 4 no fue diligenciado apropiadamente ni siquiera en el escrito de subsanación motivo por el cual no debió ser valorado; y el 24 de marzo de 2015, presentó ampliación al escrito de observaciones indicando que la UT entregó información inexacta por lo que solicitó el rechazo y eliminación de la oferta en los términos del numeral 4.8 de la Invitación Abierta No. 02 de 2015. 2.10.
Anotó que el 26 de marzo de 2015, la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. presentó escrito de observaciones a la EDU advirtiendo el error en que incurrió por cuanto los contratos celebrados por EPM se liquidan periódicamente una vez ejecutado el contrato, motivo por el cual omitió sumar la adición del contrato por valor de $2.993.200.000, por lo que nuevamente presentó corrección a su propuesta. 2.11.
Menciona que el 08 de abril de 2015, la UT INGEOMEGA S.A. - PAECIA S.A.S., solicitó excluir del proceso de selección a CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. aportando la Resolución No. 18727 de 2014, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la sociedad por inobservancia de instrucciones de la actuación administrativa, frente a lo cual la demandante el 09 de abril de 2015 advirtió, que dicha sanción no tenía relación causal con la ejecución de un contrato. 2.12.
Dijo que el 20 de abril de 2015, la EDU da respuesta a las observaciones presentadas a la modificación del informe de evaluación definitiva, y refiere que UT INGEOMEGA S.A. - PAECIA S.A.S. subsanó la propuesta, razón por la cual decide “se procederá con los trámites contractuales subsiguientes con la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA S.A. - PAECIA S.A.S.”. 2.13.
Por último, precisó la demandante, que el 24 de abril de 2015 se suscribió el contrato de obra pública No. 103 por la EDU y la UT INGEOMEGA S.A. - PAECIA S.A.S., con el objeto de efectuar “Construcción de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada- Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín en la Comuna 8 del Municipio de Medellín”. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho, invocó los siguientes: • Los artículos 2, 6, 29, 121, 209, 267 de la Constitución Política. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 7 • La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1437 de 2011, así como los numerales 3.4.3.3.1. y 4.8. de la Invitación Abierta No. 02 de la EDU.
4. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS. 4.1. Respuesta de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- La EDU, previamente haber constituido apoderado judicial, allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda - folios 873 a 888-, por medio del cual frente a los hechos manifestó que son ciertos los que tienen que ver con la invitación abierta No. 02 de 2015 y el contrato de obra pública No. 103 del 24 de abril de 2015, suscrito entre la EDU y la UT INGEOMEGA S.A. - PAECIA S.A.S., mientras que frente a los demás, indicó que no son ciertos.
Adicionalmente, se opuso a las pretensiones de la demanda, refiriendo que no existen elementos materiales probatorios que permitan acreditar que la EDU actuó por fuera de los parámetros establecidos y en el pliego de condiciones que reguló la invitación abierta No. 02 de 2015 ni en la Ley, máxime que suscribió el contrato con el proponente que presentó la propuesta más favorable, que para el caso fue la UT INGEOMEGA S.A. - PAECIA S.A.S. Señaló que los requisitos exigidos a los proponentes de carácter habilitante, no otorgan ningún tipo de puntaje y es permitida la subsanabilidad de los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3.5 de las condiciones de contratación de la invitación abierta No. 02 de 2015, y fue por ello que no se rechazó la propuesta presentada por la UT INGEOMEGA S.A. - PAECIA S.A.S. teniendo en cuenta que subsanó los requisitos referidos.
Agregó que aun cuando la EDU en su momento consideró que la información suministrada por la UT en el “Anexo No. 4 RELACIÓN DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN”, fue incompleta, el proponente procedió con el ajuste respectivo incluyendo la información de los dos contratos que dejó de reportar e incluso logró evidenciar que había incluido un certificado que ya contaba con acta de recibo, por lo que se suprimió del anexo, y aun así la UT cumplía con la capacidad residual solicitada en el proceso de selección, además de no haber omitido información relevante o artificiosamente incompleta que hiciera incurrir en error a la EDU.
Con base en lo anterior propuso como excepciones las que denominó: • Inexistencia de la obligación por parte de la EDU. • Falta de causa para pedir. • Inexistencia del daño • Buena fe. • Genérica o innominada. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 8 4.2.
Respuesta de la Unión Temporal Ingeomega S.A.- Paecia S.A.S. La UT conformada por las sociedades INGEOMEGA S.A. y PAECIA S.A.S., allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda - folios 895 a 906-, por medio del cual solicitó se denieguen las pretensiones; señalando que la adjudicación que efectuó la EDU del contrato No. 103 de 2015 en favor de la UT INGEOMEGA S.A.- PAECIA S.A.S. se dio ante el cumplimiento de los requisitos legales, habilitantes y evaluativos, y por haber obteniendo el mayor puntaje de calificación. Señaló que no es cierto que la UT INGEOMEGA S.A.- PAECIA S.A.S. haya ocultado información esencial para la valoración de la capacidad residual de la invitación abierta No. 02 de 2015, y que de manera transparente obtuvo el mayor puntaje, pues dentro de los términos concedidos presentó anexos y soportes completos e íntegros, y realizó, en relación con los mismos, las aclaraciones exigidas por la EDU.
Indicó que, además, ya se cumplió con el objeto contractual, por lo que no hay lugar a la declaratoria de nulidad deprecada ni al reconocimiento de indemnización alguna a favor de la parte demandante. Formuló como excepciones las que denominó: • Ausencia del requisito de procedibilidad en relación con la UT INGEOMEGA-PAECIA. • Ausencia de nulidad del contrato No. 103 de 2015, • Ausencia de responsabilidad por parte de la EDU y la UT INGEOMEGA- PAECIA. • Inexistencia de obligación frente a la UT INGEOMEGA-PAECIA. • Ausencia de litisconsorcio necesario. • Hecho cumplido en relación con la UT INGEOMEGA-PAECIA. 5.- LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. La EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, llamó en garantía al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, por cuanto, entre estos, suscribió el contrato interadministrativo 4600047930 de 2013 cuyo objeto fue “Administración Delegada de recursos para la gerencia y coordinación de las obras de infraestructura y movilidad del proyecto cinturón verde (Jardín Circunvalar) primera fase” y en el año 2014 suscribieron el contrato interadministrativos 46000057661 de 2014 cuyo objeto era “Gerencia, coordinación y ejecución del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín fase 2”; y con fundamento en esos contratos interadministrativos, la EDU adelantó el proceso contractual mediante la invitación abierta No. 03 de 2015 para la “Construcción de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada- Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 9 Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín en la Comuna 8 del Municipio de Medellín”.
En atención a ello, mediante providencia del 15 de septiembre de 2016, el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, admitió el llamamiento en garantía formulado por la EDU al ente territorial y ordenó la notificación personal del llamado en garantía. El municipio de Medellín, una vez notificado, mediante apoderado judicial procedió a dar respuesta al llamamiento en garantía, -folios 15 a 22 del cuaderno de llamamiento en garantía-, en el que afirma que es cierto que entre el ente territorial y la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO se suscribieron los contratos interadministrativos 4600047930 de 2013 y 46000057661 de 2014.
Aclaró que no le constan ninguno de los hechos expuestos en la demanda toda vez que el ente territorial no tuvo injerencia ni participación directa o indirecta con la adjudicación del contrato discutido, aclarando que, aun cuando el municipio de Medellín suscribió los citados convenios interadministrativos con la EDU, ello no lo hace responsable de las actuaciones que dentro del proceso de selección se hayan realizado por parte de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO. Aunado a ello, señala que la entidad territorial no es garante de las actuaciones u omisiones de la EDU, por cuanto esta actuó de forma independiente y autónoma, sin ninguna clase de injerencia por parte del ente territorial. 6.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, en la que realiza un recuento de las pretensiones, los hechos y las contestaciones a la demandada, igualmente enuncia el régimen jurídico aplicable a la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, e indica los requisitos que establece el Decreto 1510 de 2013 en cuanto a la capacidad residual y la experiencia de los oferentes, para finalmente, con base en las pruebas obrantes dentro del expediente, indicar que en el presente asunto se encontraba configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-.
Para llegar a esa conclusión, adujo la A Quo, que aun cuando la EDU llevó a cabo el proceso de selección de la Invitación Abierta No. 02 de 2015, que tuvo como objeto: “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS RELACIONADAS CON EL PASEO URBANO Y EL MEJORAMIENTO DE LA VÍA LOS MONCADA- CAMINO DE LA CUESTA, EN EL MARCO DEL PROYECTO JARDÍN CIRCUNVALAR DE MEDELLÍN, EN LA COMUNA 8 DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN”, lo cierto es que lo hizo en virtud de los Contratos Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 10 Interadministrativos Nos. 4600047930 de 2013 y 4600057661 de 2014 suscritos entre ella y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y agrega que, revisados los Contratos interadministrativos citados, se suscribieron bajo la modalidad de contrato de administración delegada, por lo que la contratista -EDU- actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante, simplemente sustituye al representado en la celebración de un negocio jurídico o contrato sin vincularse personalmente, y en consecuencia todos los efectos de su actuación están en cabeza del representado, bien porque así lo declare el representante o porque ello se derive de la actuación por él realizada.
De ahí que, concluyó la primea instancia, que en el presente caso el administrador delegado EMPRESA DE DESARROLLOURBANO –EDU-, actuó en representación de quien lo contrató -MUNICIPIO DE MEDELLÍN-, y en tal sentido, los efectos de su actuación desembocan en el patrimonio de este último, es decir, se entienden efectuados por el segundo en calidad de representado.
Termina indicando la Ad Quo que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO (contratista) ejecutó el objeto de los Contratos Interadministrativos Nos. 4600047930 de 2013 y 4600057661 de 2014 por cuenta y riesgo del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, y por ello, “…la EDU obró en calidad de delegado o representante del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, y en tal sentido debía demandarse y no llamarse en garantía al ente territorial, en tanto la figura del llamamiento dispuesta en el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, solo puede ser solicitada por quien considere tener derecho de exigir de un tercero con fundamento en un derecho legal o contractual la reparación integral del perjuicio que llegue a sufrir o el reembolso del pago que tuviere que hacer como resultado de una sentencia, lo cual no ocurre en el caso de autos.” En razón de la anterior, la Juez de primera instancia declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU- y como consecuencia denegó las pretensiones de la demanda. 7.- EL RECURSO DE APELACIÓN 7.1.- Recurso de apelación de la parte demandante.
La sociedad demandante, mediante escrito visible a folios 1063 a 1064 del expediente, interpuso el recurso de apelación en el que nuevamente hace mención a los hechos de la demanda, a las pretensiones, así como a lo indicado por la Ad Quo en la sentencia de primera instancia, para afirmar que la misma debe revocarse. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 11 Sustenta el recurso de alzada insistiendo en que los actos previos al contrato suscrito por la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU-, fueron ilegales, que la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. omitió información al presentar la propuesta, además de presentar información incompleta, contradictoria e inexacta, de ahí que la entidad demandada realizó en forma errónea la valoración de las propuestas, pues debió rechazar de plano a la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S., lo que implicaba que el orden de elegibilidad cambiara, y en razón de ello, la demandante CÁLCULO Y CONTRUCCIONES S.A., era la que debía ocupar el primer lugar de elegibilidad y, en consecuencia, habérsele adjudicado el contrato.
Añade que luego de presentar las observaciones los participantes en el proceso precontractual y que se advirtiera que la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. no estaba habilitada por no cumplir con la capacidad residual solicitada en las condiciones de la contratación, la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU- permitió que dicha Unión Temporal subsanara los requisitos, cuando lo que debió fue rechazar de plano la propuesta, originando que ocupara el primer lugar de elegibilidad y que se le adjudicara el contrato, irregularidades que violan los principio de la contratación pública y desconocen los derechos de la oferente CÁLCULO Y CONTRUCCIONES S.A. Por otra parte, advierte que erróneamente la Juez de primera instancia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la EDU aduciendo que la entidad que debió ser demandada era el municipio de Medellín, sin embargo, dice el recurrente, que al analizar los Contratos Interadministrativos Nos. 4600047930 de 2013 y 4600057661 de 2014, se establece una relación contractual entre el municipio de Medellín y la EDU entidades que tienen naturaleza jurídica diferente y son autónomas, y que en dichos contratos interadministrativos se acepta por el ente territorial que la contratación de los proyectos se realice conforme a las reglas del régimen especial de la EDU, esto es, que la EDU aplique sus propios criterios jurídicos, técnicos y administrativos, por ello el objeto de dichos contratos interadministrativos es la “Gerencia, Coordinación y Ejecución del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín”, de ahí que la EDU acepta y asume una responsabilidad directa, pese a la administración delegada, en virtud de lo pactado en esos contratos interadministrativos y, específicamente, en la cláusula de indemnidad allí estipulada.
Dice el recurrente que debe tenerse presente además, que quien expidió los actos administrativos que generaron las irregularidades en el proceso contractual fue la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU- y no el municipio de Medellín, por ello, los actos originados por fuera de los contratos interadministrativos, recaen única y exclusivamente en la EDU.
En razón de lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 12 8.- LOS ALEGATOS DE FONDO Una vez admitido el recurso de apelación, por auto del treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) –folio 1090-, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes intervenciones: 8.1.
Alegatos de conclusión del municipio de Medellín. La llamada en garantía -municipio de Medellín- dentro de la oportunidad legal, expuso sus alegatos de conclusión – archivo 03 del expediente electrónico –, transcribiendo parte de la sentencia de primera instancia en lo que atañe a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la EDU, para finalmente indicar que conforme a las consideraciones que tuvo la Juez de primera instancia para denegar las súplicas de la demanda, se debe confirmar la sentencia. 8.2.
Alegatos de conclusión de la parte demandante. La parte actora presentó el escrito visible en el archivo 04 del expediente electrónico –, en el que manifiesta que se ratifica en todo el documento contentivo de la demanda y en el escrito de apelación a la sentencia, porque está demostrado con el acervo probatorio, que los hechos allí narrados tienen sustento en la documentación allegada al expediente y en los testimonios recepcionados por el Ad Quo. 8.3.
Alegatos de conclusión de la Empresa de Desarrollo Urbano. La EDU, dentro de la oportunidad legal, expuso sus alegatos de conclusión – archivo 05 del expediente electrónico –, solicitando confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que considera acertada la decisión del Ad Quo, en tanto la Empresa de Desarrollo Urbano, no tiene legitimidad en la causa, estableciéndose así un error por la parte demandante a la hora de encuadrar los sujetos procesales, toda vez que debió demandar al municipio de Medellín y no a la EDU, en razón de los convenios interadministrativos Nos. 4600047930 de 2013 y 4600057661 de 2014 celebrados entre el ente territorial y la EDU.
Señala también que dichos Contratos Interadministrativos le otorgaban a la Empresa de Desarrollo Urbano, una administración delegada, figura que concede la posibilidad al representante (para el caso concreto la EDU) de sustituir al representado (municipio de Medellín) en la celebración de un negocio jurídico, sin conllevar esto, a un vínculo del representante, toda vez que los efectos de la actuación estarán en cabeza del representado.
Aunado a lo anterior, indica que, contrario a lo afirmado por la parte actora según la cual la EDU violó los principios de transparencia, imparcialidad y selección objetiva, al aceptar la subsanación de la propuesta presentada por la UT Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 13 INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S., sin haber realizado un rechazo y eliminación de la propuesta de plano, opción que solo era posible de llevarse a cabo, en caso de tratarse de requisitos que aportaran puntaje para la elección de una oferta ganadora, lo cual para el caso concreto no era así, toda vez que se procedió conforme lo establece el numeral 3.5 de las condiciones de contratación de la Invitación Abierta N° 02 de 2015 que establecía que “3.5.
REGLAS DE SUBSANABILIDAD: La EMPRESA DE DESARROLLO URBANO - EDU no rechazará las ofertas por la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes al oferente, no necesarios para la comparación de la oferta”. En razón de lo anterior, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. 8.4.
Alegatos de conclusión de la UT Ingeomega S.A.- Paecia S.A.S. Esta demandada, presentó escrito de alegaciones visible en el archivo 06 del expediente electrónico, en el que manifiesta que si bien UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. incurrió en un error involuntario con los documentos referentes a la capacidad residual, ello se dio frente a un requisito habilitante, el cual sí permite su subsanación por cuanto no otorga puntaje, sino que se trata de un requisito para ser considerado como oferente, requisito que fue subsanado conforme a la ley, y que incluso, el mismo Manual de Contratación de la EDU, manual que regula esta materia por tener esta entidad un régimen de contratación propio lo permite.
Agrega, que teniendo en cuenta que los requisitos frente a los cuales CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. presentó las observaciones se trataban de requisitos habilitantes, los cuales no otorgan puntaje, pues son diferentes a los requisitos de calificación, según el propio Manual de Contratación de la EDU, pueden ser subsanados hasta antes de la celebración del contrato, pues no mejoran la oferta, y esto fue lo que hizo la UT INGEOMEGA – PAECIA, en consecuencia, la adjudicación del contrato de obra pública No. 103 de 2015 fue completamente ajustada a derecho.
Finalmente solicitó confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta, además de lo anterior, que la UT INGEOMEGA S.A.- PAECIA S.A.S. no tuvo injerencia alguna en las evaluaciones y calificaciones de las ofertas, pues no era la encargada del proceso de selección y la única competente para ello era la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-. 9.- MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, sin intervención posterior de su parte.
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 14 No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandante, mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU; y en caso de encontrarse que la demandada si estaba legitimada, deberá determinarse si la sociedad CÁLCULOS Y CONSTRUCCIONES S.A. era quien había presentado la mejor propuesta bajo los parámetros establecidos en la Invitación Abierta No. 02 de 2015 de la EDU, y si era a ella a que se le debió adjudicar el contrato. 1.
Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:
ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.
Planteamiento del Problema De conformidad con el recurso de apelación propuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, deberá resolver esta Sala de Decisión si en el caso objeto de estudio la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO está o no legitimada en la causa por pasiva, de acuerdo a las consideraciones expuestas por la Ad Quo, y en caso de llegarse a una conclusión diferente a la de la Juez de primera instancia, verificará la Sala de decisión si el contrato No. 103 de 2015 debió adjudicarse a la sociedad CÁLCULOS Y CONSTRUCCIONES S.A., por supuestamente ser el mejor proponente, y consiguientemente, si procede el reconocimiento de los perjuicios solicitados. 3.- Análisis del caso.
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 15 La solución del problema jurídico debatido pasa por el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala: i).
La legitimación en la causa y el contrato de administración delegada, ii) La selección del contratista, iii) El principio de selección objetiva, iv) La nulidad del acto de adjudicación y restablecimiento del derecho, v) Las pruebas allegadas al expediente y iv). El caso concreto. 3.1. La legitimación en la causa y el contrato de administración delegada.
En diferentes providencias del Consejo de Estado, ha indicado, que la legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad que la persona formule, o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. La legitimación en la causa está directamente relacionada con el objeto de la litis, es decir, se trata de un elemento sustancial vinculado con la pretensión, en ese sentido, no constituye un presupuesto procesal, como sí lo es la legitimación para el proceso; por el contrario, la legitimación en la causa ha sido entendida como un presupuesto para la sentencia de fondo.
En ese orden de ideas, la ausencia de legitimación en la causa no genera la nulidad del proceso, lo que enerva es la posibilidad de obtener una decisión favorable sobre el asunto. Así pues, en sentencia del siete (07) de febrero de dos mil veinticinco (2025), dentro del expediente con radicado 70.5451 el Consejo de Estado, explicó esta figura jurídica como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, indicando lo siguiente: “De conformidad con el principio del interés jurídico para obrar o pedir y la legitimación en la causa (legitimatio ad causum), quien formula peticiones en el proceso debe tener interés legítimo, serio y actual en la declaración que se persigue, por cuanto existen solicitudes que sólo corresponde hacerlas a ciertas personas y frente o contra otras determinadas.
La legitimación material en la causa por activa consiste en la titularidad del derecho subjetivo o el interés legítimo que se invoca y se pretende proteger frente a la parte demandada. Dicho interés se traduce en el motivo o causa privada que determina la necesidad de demandar, que además de la relevancia jurídico sustancial, debe ser concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a una determinada relación sustancial; serio, en tanto la sentencia favorable confiera un beneficio económico o moral para el demandante; y actual, porque el interés debe existir para el momento de la demanda y principalmente cuando se define el litigio.
En ese contexto, está legitimada materialmente en la causa por activa la persona que de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del siete (07) de febrero de dos mil veinticinco (2025), C.P.: Dr. José Roberto Sáchica Méndez, Radicado No. 25000-23-36-000-2021-00148-01 (70.545) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 16 proceso y formular las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista.
Se trata de un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal, de manera que su ausencia constituye motivo para decidir la demanda adversamente frente al demandante, por carecer de la titularidad del derecho que reclama. Por tanto, únicamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar al ejercicio de la acción, independientemente de que éstas no hayan demandado.
En suma, el análisis sobre la legitimación material en la causa por activa supone la verificación de que quien demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas –lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial– sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial, en tanto que constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a ella.” Bajo esta lógica, no puede perderse de vista que la legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por medio de la pretensión procesal; mientras que la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas, y cuando ella no se configure, por activa o por pasiva, conlleva a que en la sentencia se desestimen las pretensiones, y no a que el fallo sea inhibitorio, toda vez que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron, no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.
Sobre el sub lite, considera la Sala necesario precisar, que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU-, fue creada mediante el Acuerdo 43 de 1993, y cuya naturaleza jurídica, corresponde a una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, dotada de autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, y de conformidad con el artículo 5° del Decreto 158 de 2002, su objeto es el siguiente: “ARTÍCULO 5o.
OBJETO. La empresa Industrial y Comercial del Estado Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, tiene como objeto el desarrollo de proyectos urbanísticos e inmobiliarios, representativos para el mejoramiento de la ciudad de Medellín y el bienestar de los ciudadanos, que incluyen entre otros aspectos: gestión de vivienda, promoción, construcción, administración, enajenación, desarrollo, mantenimiento, adquisición, titularización, legalización, integración y reajuste de predios, buscando en todo que sea autocosteable, mediante la explotación económica, sin lesionar el derecho general al uso del espacio público donde éste se presente.
En desarrollo de su objeto celebrará convenios con diferentes entidades públicas y privadas a fin de liderar macroproyectos de vivienda de interés social e interventorías sin menoscabar la propiedad de sus activos, desarrollar todo tipo de contratos o asociarse o formar consorcios con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, prestadoras o usuarias, con el fin de lograr la universalidad, calidad y eficacia en la prestación de los servicios a sus usuarios, procurando siempre el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 17 la población, atendiendo precisos criterios técnicos, rigor jurídico, costos de operación y prestación de los servicios, y solidaridad y redistribución de ingresos.
Así mismo podrá realizar alianzas estratégicas, asociaciones a riesgo compartido y suscribir cualquier tipo de convenios o contratos de colaboración empresarial, que le permitan el cumplimiento de su objeto; participar en actividades para el fomento de la innovación, en los campos relacionados con los servicios que constituyen su objeto y suscribir convenios para ofrecer o recibir cooperación técnica, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia; y en general, todas aquellas actividades que se encuentren dentro de su objeto social o sean necesarias para el cumplimiento de sus fines.
En cumplimiento de su objeto, la entidad podrá aplicar cuando el Municipio de Medellín lo determine, los sistemas de contribución de valorización y de plusvalía cuando sean éstos los mecanismos de financiación total o parcial de proyectos.” Adicionalmente, como se establece del artículo 2° del Decreto 158 de 2002, al ser una persona jurídica, “es sujeto de los derechos y obligaciones inherentes a la personalidad jurídica, de conformidad con las normas generales que para este tipo de entidades le sean aplicables.” Ahora, entre la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-, y el municipio de Medellín, se suscribieron unos Contratos Interadministrativos con el fin de que la -EDU-, gerenciara, coordinara y realizara las obras de infraestructura y movilidad del proyecto Cinturón Verde – Jardín Circunvalar primera y segunda fase, para lo cual firmaron los siguientes contratos: i).
Contrato Interadministrativo No. 46000047930 de 2013 – CD obrante a folio 894-, cuyo objeto fue el siguiente: “PRIMERO: OBJETO. La EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- se obliga para con el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, a la ADMINISTRACIÓN DELEGADA DE RECURSOS PARA LA GERENCIA Y COORDINACIÓN DE LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA Y MOVILIDAD DEL PROYECTO CINTURÓN VERDE (JARDÍN CIRCUNVALAR) PRIMERA FASE, de conformidad con las especificaciones técnicas y el presupuesto oficial los cuales hacen parte integral del presente Contrato.
Ii). Contrato Interadministrativo No. 4600057661 de 201, cuyo objeto es similar al anterior, solo que este se refiere a la fase 2 del proyecto del Cinturón Verde – Jardín Circunvalar. – CD obrante a folio 894- Por otra parte, en los parágrafos 1° y 2° de la cláusula séptima de los citados contratos interadministrativos, se pactó que la EDU asumiría directamente la responsabilidad de los actos, acciones u omisiones que se generen en cumplimiento del alcance de los contratos interadministrativos, en efecto se indica “Las reclamaciones que se presenten durante el plazo contractual y durante la etapa de liquidación de los contratos que suscriba la EDU con terceros, para la ejecución del contrato interadministrativo serán atendidas por la EDU”.
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 18 Adicionalmente, también se pactó la indemnidad en favor del municipio de Medellín, en la cláusula décimo séptima, en la que se consignó: “DÉCIMO SEPTIMO (sic): INDEMNIDAD: Será obligación de la EDU mantener libre al MUNICIPIO DE MEDELLÍN de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes.” En razón de dichos contratos interadministrativos, la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-, decide realizar un proceso de selección de contratista para la ejecución de las obras requeridas, y para ello publica la Invitación Abierta No. 02 de 2015 cuyo objeto fue el siguiente: “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS RELACIONADAS CON EL PASEO URBANO Y EL MEJORAMIENTO DE LA VÍA LOS MONCADA-CAMINO DE LA CUESTA, EN EL MARCO DEL PROYECTO JARDÍN CIRCUNVALAR DE MEDELLÍN, EN LA COMUNA 8 DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN”.
Luego del trámite precontractual, el 24 de abril se suscribe entre la EDU y la UT INGEOMEGA S.A.- PAECIA S.A.S., el contrato de obra pública No. 103 cuyo objeto fue el anteriormente mencionado. Ahora, en la sentencia de primera instancia se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU-, y se indica que debió demandarse era al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en virtud de la administración delegada que otorgó el ente territorial a la EDU mediante los Contratos Interadministrativos Nos. 4600047930 de 2013 y 4600057661 de 2014, al considerar que el contrato de administración delegada es un “…negocio jurídico entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante.” Bajo esta lógica, esta Sala considera que no puede perderse de vista que en el marco del sistema de la administración delegada, aunque se admite que el contratista actúa por cuenta y riesgo del contratante, también ha enfatizado el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa2 en diversas ocasiones, que en los eventos en que el contratista subcontrate, ya no actúa por cuenta y riesgo del contratante, sino que se hace responsable de la subcontratación y toma en forma directa la responsabilidad de la ejecución del contrato.
Así lo explicó la Alta Corporación en la sentencia del 20 de noviembre de 2020, expediente 47.2013: 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2020, Exp. 47.201 C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de agosto de 2019. Exp. 38.603. C.P. María Adriana Marín Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 6 de junio de 2007. Exp. 17.253. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2020, Radicado 05001-23-31-000- 2002-02323-01 (47201) C.P. José Roberto Sáchica Méndez Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 19 “El Decreto 222 de 1983, en sus artículos 90 a 100, reguló los principales elementos del sistema de contrato de obra por administración delegada, entre los que deben destacarse los siguientes: (i) el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución de la obra, aunque es el único responsable de los subcontratos que celebre;
(ii) el contratista toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, de conformidad con las cláusulas del respectivo contrato; (iii) de acuerdo con el presupuesto y las condiciones que se establezcan en el contrato, la entidad contratante debe suministrar los fondos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, aunque el contratista los maneja bajo su propia responsabilidad y debe rendir cuentas ante la entidad y la Contraloría General de la República;
(iv) son de cuenta del contratista los daños que cause a terceros en desarrollo del contrato; y (v) la remuneración del administrador delegado se puede pactar en un porcentaje o precio fijo, de acuerdo con lo que determinen las partes4. Una de las características que distingue el contrato de obra por el sistema de administración delegada es la distribución de los riesgos contractuales y, de modo particular, del riesgo constructivo.
A diferencia de lo que ocurre con el contrato de concesión en el que la obra se ejecuta por cuenta y riesgo del contratista, bajo el sistema de administración delegada la obra se confecciona por cuenta y riesgo del dueño de la obra5. Por esto se indica que el administrador delegado se encarga de ejecutar la obra sin los riesgos que se asumen, por ejemplo, bajo un contrato de obra a precio global, como los originados en las fluctuaciones económicas, las mayores cantidades de obra, la inexperiencia o el bajo rendimiento del personal contratado.
(…) Ahora bien, el hecho de que las normas del mandato se integren al contenido del contrato de obra por administración delegada no quiere decir que el contratista obre en nombre y representación del contratante frente a terceros. La Sala recuerda que la representación no es un elemento de la esencia de este negocio jurídico, como se deduce del artículo 2.177 del Código Civil, que prescribe que el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre, caso en el cual no obliga respecto de terceros al mandante.
El inciso segundo del artículo 1.262 del Código de Comercio reitera esta característica del mandato al señalar que “el mandato [comercial] puede conllevar o no la representación del mandante”. El elemento que distingue el contrato de mandato es que el mandatario obra por cuenta del mandante en cumplimiento de su gestión. Esto quiere decir que, así no actúe en su nombre, los efectos patrimoniales de los actos que ejecute en su administración se radican en cabeza del mandante siempre que no se exceda en los límites de su encargo, como se deduce de los artículos 2.186 del Código Civil y 1.266 del Código de Comercio.
(…) Bajo esa hipótesis, en principio, sería improcedente que el INVÍAS resultara obligado a su pago, pues, por culpa del mandatario, se haría más oneroso para el mandante la realización del negocio cuya gestión le confió. -Subrayas fuera de texto- 4 En la jurisprudencia de esta Corporación, con fundamento en la regulación legal de esta modalidad de pago, se ha afirmado que “el contratista ejecuta el objeto convenio por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra, de suerte que se convierte en un delegado o representante de aquélla, a cambio de un honorario que se acuerda en el contrato ya como una suma fija, ora como un porcentaje del presupuesto de la obra” (Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 6 de junio de 2007. Exp. 17.253. C.P. Ruth Stella Correa Palacio) 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de agosto de 2019. Exp. 38.603. C.P. María Adriana Marín. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 20 No puede pasar por alto esta Sala de Decisión, que, en lo que concierne a la sentencia del 06 de junio de 20076 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que cita la Juez de primera instancia y con base en la cual declara la falta de legitimación en la causa por pasiva de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU-, si bien dicha providencia frente a la modalidad del contrato de administración delegada indicó que “este negocio jurídico es entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante”, no puede desconocerse que esa misma sentencia también afirma que cuando el contratista encomienda la ejecución de parte del objeto del contrato a un tercero, se hace responsable directo dicha contratación, y fue esta parte de la providencia que obvió la primera instancia, y que en su tenor literal refiere lo siguiente: “El sistema de administración delegada se realiza ‘por cuenta y riesgo del contratante’, por lo cual coloca al contratista en la posición de un representante que no contrae obligaciones a nombre propio sino del contratante, salvo en tratándose de subcontratos, o sea cuando el contratista encomienda la ejecución de parte del objeto del contrato a un tercero, pues en este evento el subcontratista se vincula en forma directa e independiente con el contratista.
Se comprende entonces que corresponda a la entidad contratante suministrar los fondos necesarios para el cumplimiento de las funciones u obligaciones del contratista; fondos que el administrador delegado manejará bajo su propia responsabilidad, con la obligación de rendir cuentas a la entidad respectiva y a la Contraloría General de la República.
Adicionalmente, también se podrán suministrar al contratista equipos y elementos de propiedad de la entidad contratante”7. -Subrayas y negrillas fuera de texto- La conclusión que se desprende de todo lo anterior, es entonces, que si bien el municipio de Medellín, suscribió los contratos interadministrativos antes referidos bajo el sistema de administración delegada con la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, fue ésta quien bajo su régimen de contratación8 emitió la Invitación Abierta No. 02 de 2015, realizó el proceso de selección del contratista y profirió los actos demandados, esto es, la “Respuesta a observaciones presentadas a la modificación al informe de evaluación definitiva” de las propuestas de fecha 20 de abril de 2015 y también suscribió el Contrato No. 103 de 2015 para “Construcción de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada-Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín en la Comuna 8 del 6 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 6 de junio de 2007. Exp. 17.253. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 06 de junio de 2007.C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente No. 17.253. 8 Su régimen de contratación está integrado por el Código de Comercio, el Código Civil y demás disposiciones aplicables a su actividad industrial y comercial, por lo que se exceptúa del Estatuto de Contratación Estatal y aplica el Manual Interno de Contratación de la entidad, correspondiente para la fecha de los hechos a la Resolución JD 005 del 03 de abril de 2013 expedida por la Junta Directiva de la EDU.
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 21 Municipio de Medellín”. En efecto, en la Invitación Abierta No. 02 de 2015 emitida por la EDU y que da origen a todo el proceso de selección del contratista que acá se demanda, nunca se indica que esta Empresa Industrial y Comercial del Estado esté actuando como mandataria del municipio de Medellín, o en su nombre y representación, aun cuando hace referencia a los Contratos Interadministrativos Nos. 4600047930 de 2013 y 4600057661 de 2014.
Aunado a ello, en el contrato No. 103 de 2015 que fuera suscrito entre la EDU y la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S., en parte alguna se señala que el mismo se realiza en virtud de la administración delegada que otorgó el ente territorial a la EDU, ni se indica que la EDU actúa por cuenta del ente territorial o a nombre de éste, o como representante del ente territorial.
En armonía con lo manifestado, recuérdese que en los parágrafos 1° y 2° de la cláusula séptima de los citados contratos interadministrativos, se pactó que la EDU asumiría directamente la responsabilidad de los actos, acciones u omisiones que se generen en cumplimiento del alcance de los contratos interadministrativos, y además se pactó la indemnidad en favor del municipio de Medellín, en la cláusula décimo séptima9.
Con base en lo expuesto, la falta de legitimación en la causa por pasiva, declarada de oficio por el Ad Quo no está llamada a prosperar, pues, se insiste, quien expidió los actos administrativos acusados, emitió la Invitación Abierta No. 02 de 2015 y, finalmente, realizó la contratación para la ejecución de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada-Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín, fue la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU-, aun cuando dichos actos administrativos fueron efectuados en razón de lo pactado en los contratos interadministrativos suscritos con el municipio de Medellín. Superado lo atinente a la legitimación en la causa de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU-, para ser parte pasiva dentro de la contienda, y como presupuesto procesal para obtener una decisión de fondo, procede la Sala a abordar los temas subsiguientes planteados para la solución del problema jurídico. 3.2.
La selección del contratista. El proceso de selección está sometido a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones o de las condiciones de contratación, y de la ley; ello, 9 “DÉCIMO SEPTIMO (sic): INDEMNIDAD: Será obligación de la EDU mantener libre al MUNICIPIO DE MEDELLÍN de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes.” Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 22 en la medida que el Estado y los participantes se encuentran subordinados en idéntica forma a tales disposiciones, lo que impide a la entidad modificar los requisitos de este último por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstos en la ley.
El pliego de condiciones o en nuestro caso, las condiciones de contratación establecidas en la invitación abierta, constituye la ley del proceso de selección y del contrato a celebrar con ocasión de él, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar el desarrollo y las etapas del proceso de selección; en él se deben establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas, para alcanzar el fin general perseguido con la contratación propuesta; los primeros, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar10.
El deber de sometimiento a la ley y al pliego de condiciones, impide a la entidad modificar los requisitos de este último por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstos en la ley. Diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado dan cuenta de ello, por citar uno, la sentencia del 28 de mayo de 201211, en la cual la Alta Corporación afirma que “El pliego de condiciones rige tanto lo concerniente al procedimiento administrativo mismo de selección contractual -requisitos de participación, descripción del objeto a contratar, criterios de evaluación y calificación, etc.-, como también las condiciones de celebración y ejecución del futuro contrato, por lo cual resulta indispensable su consulta en los eventos en que se requiere determinar la legalidad del procedimiento y la adjudicación”.
Y con anterioridad en la sentencia del 14 de abril de 201012, también el Consejo de Estado había precisado que el pliego de condiciones es inmutable, expresando lo siguiente: “la Sala advierte que el pliego es por regla general intangible13, lo cual significa que no es dable alterar o inaplicar las reglas y condiciones previstas en él. No obstante, la jurisprudencia concibe como procedente la modificación de aspectos puntuales del pliego si los cambios son razonados, objetivos, se comunican oportunamente a todos los interesados; se someten a la ley que rige la selección y, sobre todo, si se producen antes del cierre de la licitación o concurso, esto es, antes de que se cumpla el plazo dispuesto para la presentación de las respectivas 10 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 26 de abril de 2006, Radicado 66001-23-31-000-1997- 03637-01(16041), C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-31-000-1993- 09448-01(16432), C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-31-000-1993- 09448-01(16432), C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 10.779.
C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 23 propuestas”. 14 -Negrilla fuera de texto- En conclusión, las reglas y condiciones previstas en el pliego de condiciones o en las condiciones de contratación establecidas en la invitación abierta, son inalterables como quiera que de hacerse, ello resultaría lesivo de los principios que rigen la selección y de los derechos de los participantes. 3.3.
El principio de selección objetiva. El principio de transparencia, al que debe sujetarse la contratación estatal, encuentra concreción en las reglas para la escogencia objetiva del contratista, tal como se puso de presente en el trámite legislativo del estatuto de contratación, cuyo contenido se expresaba en el artículo 29 de la Ley 80 de 199315.
En este sentido, la forma de presentación, el contenido y evaluación de las propuestas que formulen los oferentes resultan especialmente exigentes para garantizar un procedimiento objetivo y transparente, cerrando así el paso a cualquier consideración discriminatoria que pudieran llevar a cabo las autoridades. Así, en la etapa precontractual son muchas y muy variadas las manifestaciones del principio de transparencia, las cuales se deben ver reflejadas, entre otros, en los siguientes aspectos: A. La adopción de pliegos de condiciones o condiciones de contratación que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos;
B. La fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; C. La imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; D. El deber que asume la entidad pública de evaluar todas las propuestas; E. La obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; 14 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-31-000-1993- 09448-01(16432), C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 15 Ahora subrogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y más recientemente por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto Anticorrupción. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 24 F. El deber de la entidad pública de evaluar todas las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con más rigor determinadas propuestas y ser laxa con otras y G. La imposibilidad, para la entidad pública, de variar los criterios de evaluación y su ponderación. Al mismo tiempo, la entidad pública, al efectuar el examen comparativo de las propuestas, deberá tener presente el deber legal que le asiste de i) aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones; ii) dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas; y iii) atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a los estudios, actividad que se reitera, deberá estar orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, establecidos por la ley para asegurar la escogencia de la propuesta más favorable para la Administración. 3.4.
Nulidad del acto de adjudicación y restablecimiento del derecho. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado en múltiples ocasiones16, que cuando se demanda la nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, el oferente demandante que se considere con derecho a resultar adjudicatario, deberá demostrar no sólo el vicio de ilegalidad de la decisión, sino que además le corresponde acreditar que su propuesta era la mejor entre todas las ofertas.
Así lo expresó el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la sentencia del 08 de febrero de 201217, dentro del Expediente 20688: “La Sala ha manifestado reiteradamente que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación y el actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble carga probatoria, de una parte, demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y de otra, probar que su propuesta era la mejor y más conveniente para la Administración. Para tal propósito se debe indagar si el estudio del proceso de selección y la evaluación y calificación de los criterios que rigieron la licitación pública sobre la que versa el debate procesal sometido a consideración, determinan las anteriores circunstancias, de conformidad con los hechos aducidos en la demanda y las pruebas que sobre los mismos obran en el proceso. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de febrero de 2012, xp. 20.688, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 11 de agosto de 2010, exp. 19.056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 26 de abril de 2006, exp. 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 13 de mayo de 1996, exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; septiembre 26 de 1996, exp. 9963, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 17 de marzo de 1995, exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 30 de enero 30 de 1995, exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 08 de febrero de 2012, Radicación número: 17001-23- 31-000-1997-08034-01(20688). C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 25 Observa la Sala que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, toda vez que los hechos en los que fundó sus pretensiones, no fueron debidamente acreditados en el plenario, en tanto omitió aportar al expediente copia de todas las ofertas que fueron presentadas para la mencionada licitación pública, de forma que se pudiera proceder a adelantar los análisis y cotejos pertinentes entre las mismas, con el fin de determinar que el consorcio Henao- Rodríguez había presentado la mejor propuesta.
( ) No obstante, de acuerdo con lo establecido en el acápite de los hechos demostrados (cfr. n°. 3), dentro del proceso no obra la totalidad de las propuestas presentadas en la licitación pública, dado que no fueron ni pedidas ni aportadas dichas pruebas documentales, pues, ya atrás se advirtió, tan solo se allegaron las copias de las ofertas de dos de los participantes: la sociedad Obras y Diseños Ltda. -adjudicataria- y el Consorcio Henao-Rodríguez”18. -Negrilla y subraya fuera de texto- Lo anterior, implica que el proponente demandante, que se siente lesionado en su interés jurídico, tiene la carga procesal y probatoria de acreditar no solo la lesión de normas superiores del ordenamiento jurídico, sino también de demostrar que su oferta era la mejor entre todos los proponentes; como se expresa nuevamente por el Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de mayo de 201219: “Se reitera la jurisprudencia según la cual cuando se demanda la nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, el oferente demandante que se considere con derecho a resultar adjudicatario, deberá demostrar: i) el vicio de ilegalidad de la decisión y ii) que su propuesta es la mejor, lo que hace indispensable que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico y demanda, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica acreditar en forma concurrente estos aspectos.
(…) Teniendo en cuenta que cuando el demandante solicita la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y la respectiva indemnización de perjuicios, el debate procesal gira en torno a la calificación final hecha por la administración, es menester concluir que sin copia del pliego de condiciones y de la totalidad de las propuestas no se puede hacer tal análisis y comparación de los ofrecimientos presentados en el proceso de licitación pública citado, para establecer si la propuesta del actor, Francisco Javier Cárdenas Peláez, merecía tener el mayor puntaje, de manera tal que le hubiere correspondido el primer lugar en el orden de elegibilidad y en consecuencia tuviera el derecho a la adjudicación. (…) Resulta evidente que la carga de la prueba recae en quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que demanda, de manera que es la parte actora la que debe soportar las consecuencias de su inobservancia o descuido.
(…) 18 Ibíd. Sentencia del 8 de febrero de 2012 C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de mayo de 2012, Radicación número: 08001-23-31- 000-1996-01886-01(22089). C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 26 En conclusión, la legalidad del acto frente al actor no se debilitó, porque no se aportó la prueba que permita inferir que su propuesta merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y haber obtenido la mejor evaluación, motivo por cual la Sala revocará la sentencia del a quo, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.” -Negrilla y subraya fuera de texto- Por lo tanto quien demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y el pago de perjuicios sufridos, debe probar que su propuesta era la mejor entre todos los participantes y no sólo frente al adjudicatario del proceso de selección; de ahí que para salir avante en sus pretensiones se impone al actor la carga de la prueba a partir de la cual se pueda establecer la condición de favorabilidad que la regla de adjudicación reclama, lo cual exige, como se anotó, la confrontación con todas las propuestas presentadas en el proceso selectivo y no sólo con la oferta preparada por el adjudicatario. 3.5.
Material probatorio. Al plenario fueron aportados los siguientes medios de prueba: Documentales • Copia de la Invitación Abierta No. 02 de 2015 de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- de fecha 13 de febrero de 2015, cuyo objeto fue: “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS RELACIONADAS CON EL PASEO URBANO Y EL MEJORAMIENTO DE LA VÍA LA MONCADA-CAMINO DE LA CUESTA, EN EL MARCO DEL PROYECTO JARDÍN CIRCUNVALAR DE MEDELLÍN, EN LA COMUNA 8 DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN” -Folios 46 a 91- • Copia del acta de la audiencia de aclaraciones y distribución de riesgos de la Invitación Abierta No. 02 de 2015 realizada el 25 de febrero de 2016 por la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- Folios 92 a 97- • Copia de las Condiciones de contratación a la Invitación Abierta No. 02 de 2015 de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-. -Folios 98 a 160- • Copia de la modificación No. 1 del 26 de febrero de 2015 respecto al cronograma de la Invitación Abierta No. 02 de 2015. -Folio 161- • Copia de la oferta presentada por la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. el 04 de marzo de 2015 ante la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, para la Invitación Abierta No. 02 de 2015. - Folio 162 a 370- Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 27 • Copia del acta de audiencia de cierre de proceso de selección y recepción de ofertas celebrada por la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, el 04 de marzo de 2015 dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015 -Folio 371- • Copia del memorando No. 201500000744 del 09 de marzo de 2015, por el cual, el Director Técnico y de Contratación de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, remite a la Directora de Gestión Contractual de esa misma entidad, las ofertas presentadas por i) Engico Ltda., ii) Carlos Alberto Villegas Lopera, iii) Cálculo y Construcciones S.A., iv) UT Ingeomega S.A. – Paecia S.A.S., v) Consorcio Comuna 8, vi) Consorcio Vía Los Moncada y vii) Consorcio Paseo Urbano; así como la evaluación técnica efectuada a cada una de las propuestas. -Folios 378 a 390- • Copia del Informe de Evaluación preliminar realizado el 10 de marzo de 2015 dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015. -Folios 391 a 394- • Copia de las observaciones presentadas el 12 de marzo de 2015 por el oferente señor CARLOS ALBERTO VILLEGAS LOPERA al informe de evaluación preliminar -Folio 395- • Copia de las observaciones presentadas el 16 de marzo de 2015 por la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A., al informe de evaluación preliminar y copia de los anexos -Folio 396 a 426- • Copia del Aviso del 16 de marzo de 2015 realizado por la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015 donde informa la fecha de publicación del informe de evaluación definitivo. -Folio 427- • Copia del Informe de evaluación definitiva de fecha 17 de marzo de 2015, realizado por la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015. -Folios 428 a 441- • Copia del escrito de observaciones presentado el 18 de marzo de 2015 por la UT INGEOMEGA S.A.-PAECIA S.A.S. al informe de evaluación definitiva y anexo. -Folios 443 a 480- • Copia de la modificación al informe de evaluación definitivo del 19 de marzo de 2015 dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015. -Folios 481 a 488- • Copia de la solicitud de suspensión del proceso de selección, presentada el 20 de marzo de 2015 por la proponente CÁLCULO Y Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 28 CONSTRUCCIONES S.A. ante la Empresa de Desarrollo Urbano. - Folio 489 a 490- • Copia de la respuesta de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- a la solicitud de suspensión del proceso presentada por la empresa CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. -Folios 491 y 492- • Copia del escrito de observaciones presentado el 20 de marzo de 2015 por la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. al informe de evaluación definitiva y anexos -Folio 493 a 506). • Copia de la solicitud presentada por la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A., a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburra, para que efectuara una vigilancia preventiva al proceso de selección de la Invitación Abierta No. 02 de 2015 de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, y copia de la solicitud presentada por esa misma sociedad, a la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, en el mismo sentido. -Folios 507 a 510- • Copia de la ampliación al escrito de observaciones presentado el 20 de marzo de 2015 por la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. al informe de evaluación definitiva, con sus respectivos anexos. -Folios 513 a 526- • Copia del aviso del 25 de marzo de 2015 realizado por la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015 mediante el cual pone a disposición de los interesados hasta el 27 de marzo de 2015 a las 4:30 pm, la observación presentada por el oferente CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A a la modificación al informe de evaluación definitivo. -Folio 527- • Copia del escrito presentado el 27 de marzo de 2015 por la UT INGEOMEGA S.A-PAECIA S.A.S. modificando el Anexo No. 4 respecto a la relación de los contratos en ejecución con sus respectivos anexos. -Folios 528 a 545- • Copia del aviso del 06 de abril de 2015 dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015, por el cual la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- comunica que la respuesta a las observaciones presentadas por los oferentes, se publicaría el 08 de abril de 2015. -Folio 549- • Copia del aviso del 07 de abril de 2015 dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015, por el cual la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- pone a disposición de los interesados hasta el 08 de abril de 2015 la ampliación a las observaciones presentadas por CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. -Folio 550- Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 29 • Copia del escrito de ampliación de observaciones realizadas a la evaluación definitiva radicado el 06 de abril de 2015 por la empresa CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. y anexos -Folios 551 a 612- • Copia del escrito del 08 de abril de 2015, por el cual la UT INGEOMEGA S.A-PAECIA S.A.S. comunica que por medio de la Resolución No. 18727 de 2014 la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. por inobservancia de instrucciones y obstrucción de la actuación administrativa. -Folios 613 a 622- • Copia del escrito presentado el 09 de abril de 2015 por la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. ante la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, pronunciándose sobre el memorial radicado por la UT INGEOMEGA S.A-PAECIA S.A.S. el 08 de abril de 2015 frente a la sanción de la Superintendencia de Industria y Comercio -Folios 624 a 728- • Copia de la respuesta del 08 de abril de 2015 de la UT INGEOMEGA S.A.-PAECIA S.A.S. a las observaciones presentadas por la oferente CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. al informe de evaluación definitivo dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015. -Folios 729 a 756- • Copia de las observaciones presentadas el 10 de abril de 2015 por el oferente CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. frente al memorial radicado por la UT INGEOMEGA S.A-PAECIA S.A.S. respecto al informe de evaluación definitivo dentro de la Invitación Abierta No. 02 de 2015. -Folios 757 a 760- • Copia de los correos electrónicos enviados el 25 y 27 de marzo de 2015 y el 06 y 08 de abril de 2015, por medio de los cuales EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP da respuesta a la solicitud de información presentada por la EDU frente a los contratos suscritos con la sociedad INGEOMEGA S.A. -Folios 764 a 781- • Copia del informe de evaluación del 20 de abril de 2015, por el cual la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- resuelve las observaciones presentadas frente a la modificación del informe de evaluación definitiva del 19 de marzo de 2015, en el que tiene por subsanada la propuesta UT INGEOMEGA S.A-PAECIA S.A.S. UT INGEOMEGA S.A-PAECIA S.A.S. razón por la cual decide “se procederá con los trámites contractuales subsiguientes con la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA S.A. - PAECIA S.A.S.”. -Folios 786 a 793- Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 30 • Copia del Contrato de Obra Pública No. 103 del 24 de abril de 2015, suscrito entre la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- y la Unión Temporal INGEOMEGA S.A.-PAECIA S.A.S. -Folios 794 a 813- • Copia del formulario de constitución de la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA S.A-PAECIA S.A.S. del 26 de febrero de 2015, suscrito entre las sociedades INGEOMEGA S.A. y PAECIA S.A.S. -Folios 918 a 921- • Copia del Acta de recibo final de trabajos del contrato No. 1103 de 2015 -Folios 951 a 952- • Copia del Acta de liquidación parcial del contrato No. 1103 de 2015. - Folios 953 a 955- Testimonial.
En la audiencia de pruebas realizada el 27 de noviembre de 2018 por la Juez de primera instancia, se escuchó el testimonio de la señora JULIANA DUQUE MONSALVE quien indicó ser abogada especialista en derecho administrativo, comercial y urbanístico, y laborar en la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, además de haber sido la encargada del proceso de selección de la Invitación Abierta No. 02 de 2015 que tuvo por objeto la construcción de la vía los Moncada; en dicha diligencia adujo la declarante, que para ese proceso de selección, recibieron varias ofertas entre las que se encontraba la empresa CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. y la UT INGEOMEGA S.A.- PAECIA S.A.S., que realizaron un informe preliminar donde se ubicó en el primer orden la Unión Temporal mencionada, pero dentro del término de traslado se recibieron observaciones por parte de CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. relacionadas con la capacidad residual y la experiencia de la oferente UT INGEOMEGA S.A.-PAECIA S.A.S., sin embargo aclaró que al ser requisitos habilitantes podían ser subsanados por la proponente, razón por la cual, una vez subsanadas las observaciones por la UT, se revisó nuevamente la información y documentación aportada por los proponentes, y se verificó que la UT INGEOMEGA S.A.-PAECIA S.A.S., se encontraba habilitada, era la propuesta más favorable y por ello se resolvió adjudicarle el contrato.
Explicó que en el Manual de contratación de la entidad, no se permite rechazar ofertas por requisitos habilitantes, como lo es la capacidad residual, por el contrario, indica que pueden subsanarse hasta antes de la suscripción del contrato, así, al ser la capacidad residual un requisito habilitante que no otorgaba puntaje a la oferta, era procedente y permitida su subsanación y señaló que los requisitos habilitantes no generan alteraciones en la evaluación de la oferta sólo lo habilita para participar, pero no otorga puntaje. 3.6.
Caso concreto Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 31 La sociedad CÁLCULOS Y CONSTRUCCIONES S.A. acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitando la declaratoria de la nulidad del acto administrativo emitido el 20 de abril de 2015 por la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y correspondiente a la “Respuesta a observaciones presentadas a la modificación al informe de evaluación definitiva” y en el cual se adjudica a la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. el contrato No. 103 de 2015 para la “Construcción de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada-Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín en la Comuna 8 del Municipio de Medellín”, del cual también solicita su nulidad; y como consecuencia, declarar que CÁLCULOS Y CONSTRUCCIONES S.A. ocupaba el primer lugar de elegibilidad y en ese sentido reconocerle los perjuicios solicitados por la no adjudicación del contrato.
Enfatiza el apoderado de la sociedad apelante, que la adjudicación que se efectuó del contrato No. 103 de 2015 se dio de manera ilegal, en tanto la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S., no cumplía con la capacidad residual que se establecía en la Convocatoria Abierta 02 de 2015 y por tal motivo debía rechazarse de plano su propuesta, y ello conllevaba a que la hoy demandante ocupara el primer lugar en el proceso de selección y por lo tanto debió adjudicársele el contrato.
De tal manera que, dentro del expediente -folios 46 a 91- se halla acreditado que efectivamente el 13 de febrero de 2015, la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU- publicó la Invitación Abierta No. 02 de 2015, cuyo objeto fue: “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS RELACIONADAS CON EL PASEO URBANO Y EL MEJORAMIENTO DE LA VÍA LA MONCADA-CAMINO DE LA CUESTA, EN EL MARCO DEL PROYECTO JARDÍN CIRCUNVALAR DE MEDELLÍN, EN LA COMUNA 8 DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN”.
De acuerdo con el memorando No. 201500000744 del 09 de marzo de 2015, suscrito por el Director Técnico y de Contratación de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, y con el listado de oferentes anexo al mismo y aportado por la parte demandante a folios 378 y 379, a dicha invitación abierta se presentaron los siguientes oferentes: • Engico Ltda. • Carlos Alberto Villegas Lopera. • Cálculo y Construcciones S.A. • Unión Temporal Ingeomega S.A. – Paecia S.A.S. • Consorcio Comuna 8. • Consorcio Vía Los Moncada. • Consorcio Paseo Urbano. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 32 Se tiene también acreditado, que la acá demandante CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. presentó escrito de observaciones CE 192-15 a la evaluación preliminar realizada por la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, objetando el factor de capacidad residual de contratación que presentaba la UT INGEOMEGA S.A.- PAECIA S.A.S. por no cumplir con las condiciones señaladas en el numeral 3.4.3.2. de la invitación abierta, esto es, la capacidad residual, y solicitando a la EDU rechazar la propuesta de la UT mencionada.
Existe también prueba dentro del expediente, que el 08 de abril de 2015, la UT INGEOMEGA S.A.- PAECIA S.A.S., solicitó a la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, excluir del proceso de selección a la acá demandante la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. aportando la Resolución No. 18727 de 2014, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a dicha sociedad por inobservancia de instrucciones de la actuación administrativa, frente a lo cual la demandante el 09 de abril de 2015 advirtió, que pese a la sanción esta no tenía relación causal con la ejecución de un contrato. -Folios 613 a 622- Posteriormente, la UT INGEOMEGA S.A-PAECIA S.A.S. subsanó los requisitos y corrigió el formato correspondiente a la capacidad residual, aportando las pruebas correspondientes al cumplimiento de dicho requisito habilitante, razón por la cual, el 20 de abril de 2015 la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO expide el acto administrativo denominado “Respuesta a observaciones presentadas a la modificación al informe de evaluación definitiva” y en el cual adjudica a la UT INGEOMEGA S.A.- PAECIA S.A.S. el contrato de obra. -Folios 786 a 793-.
En ese sentido, el 24 de abril de 2015, se suscribe el Contrato de Obra Pública No. 103 entre la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y la UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S., con el objeto de efectuar “Construcción de las obras relacionadas con el paseo urbano y el mejoramiento de la vía los Moncada-Camino de la Cuesta, en el marco del proyecto Jardín Circunvalar de Medellín en la Comuna 8 del Municipio de Medellín”. -Folios 794 a 813- Al hilo de los hechos referidos en precedencia, advierte la Sala que la parte actora solicita a título de restablecimiento del derecho, que se declare que su oferta, ocupaba el primer orden de elegibilidad, y en razón de ello, la entidad demandada debe ser condenada al pago de la suma de $173.861.639,oo correspondiente al daño emergente y al lucro cesante que sufrió supuestamente la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. por la no adjudicación del contrato.
No obstante, no existe prueba en el expediente que acredite que la oferta presentada por la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. era la mejor y por tanto debía ubicarse en el primer orden de elegibilidad y haberle sido adjudicado el contrato, como quiera que si bien se aportó la Invitación Abierta No. 02 de 2015 con las condiciones de contratación, sólo se allegó la Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 33 propuesta presentada por la propia demandante, pero ninguna de las propuestas presentadas por los demás oferentes fueron allegadas al expediente, ni siquiera la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. a la que se le adjudicó el contrato, de ahí que se hace imposible establecer si el proceso de selección surtido por la entidad demandada se llevó a cabo de forma correcta, y concretamente si se realizó una indebida calificación y valoración de los criterios de evaluación, o si se incurrió en cualquier irregularidad en el proceso de adjudicación. No está por demás anotar, que fueron siete las propuestas que se presentaron a la Invitación Abierta No. 02 de 2015 efectuada por la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, como se estableció de los documentos obrantes a folios 378 y 379 del expediente, en los que se evidencia que se presentaron como oferentes los siguientes: i) Engico Ltda., ii) Carlos Alberto Villegas Lopera, iii) Cálculo y Construcciones S.A., iv) UT Ingeomega S.A. – Paecia S.A.S., v) Consorcio Comuna 8, vi) Consorcio Vía Los Moncada y vii) Consorcio Paseo Urbano; sin embargo solo se allegó la copia de la oferta de la demandante.
De acuerdo con lo antes expuesto, debe resaltarse que en los eventos en los cuales se pretende la nulidad del acto de adjudicación, no basta con demostrar las causales de nulidad del acto acusado, sino que, además, se debe probar que la propuesta del demandante debió ser objeto de la adjudicación del contrato, es decir, que es imperativo acreditar que de acuerdo con la ley y las reglas de la convocatoria, la demandante presentó la propuesta mejor calificada, y por tanto tiene el derecho a ser reparado en la medida en que la celebración del contrato le habría reportado una utilidad; sin embargo, en el presente caso, la parte actora no acreditó que tenía el mejor derecho para ser adjudicataria, toda vez que el supuesto error endilgado por la demandante a la entidad demandada en el proceso de selección no le otorga automáticamente el derecho a que se le adjudique el contrato.
De esta forma, resulta imposible abordar un estudio sobre las pretensiones formuladas en la demanda, por cuanto ello exige la demostración de que la oferta presentada por la sociedad demandante se encontraba en primer lugar y debía ser seleccionada, lo cual, de acuerdo con lo expuesto, sólo habría sido posible si se hubieran allegado todas las propuestas y acreditado que la propuesta de la sociedad CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A., superaba a las demás al ser calificada de manera objetiva con sujeción a los criterios de selección y a su respectiva ponderación consignados en la Invitación Abierta No. 02 de 2015 de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-.
En esta línea de pensamiento, la Sala advierte que existe una falencia probatoria que es atribuible a la demandante en la medida que, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde la acreditación de los supuestos de hecho de las normas o excepciones invocadas a quien las alega, motivo por el que era imperativo que el extremo activo de la litis hubiera agotado todos los mecanismos y recursos legales pertinentes para Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 34 que se remitiera con destino al proceso la copia íntegra de todas las propuestas presentadas ante la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, en virtud de la Invitación Abierta No. 02 de 2015; so pena de estar llamadas al fracaso las súplicas del libelo demandatorio. 4.
La decisión Así las cosas, esta Sala confirmará la decisión de primera instancia que dispuso negar las pretensiones, pero por las razones acá expuestas, esto es, no por falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada como lo adujo la Ad Quo, sino por falta de prueba que permitiera determinar que la propuesta de la demandante merecía ser la adjudicataria del contrato de obra, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, el cual dispone que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; valga aclarar que, la regla contenida en esta norma no significa que la parte gravada con la carga deba necesariamente suministrar las pruebas de los hechos en que fundamente su derecho, sino que ella corre con el riesgo que implica el que la demostración no se lleve a cabo, porque en ese caso la decisión judicial tiene que ser desestimatoria. 5.
La condena en costas. En cuanto a la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había adoptado el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.
Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”20 20 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, C.P: César Palomino Cortés, Sentencia del 20 de enero de 2022, Radicado 050012333000201401233 01. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 35 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado21, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado22, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.
Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten23. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación24.
Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 21 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 26 de mayo de 2022, Radicado 05001-23-33-000-2014-01327-01. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, CP.: Oswaldo Giraldo López, 11 de marzo de 2021, Radicación: 44001- 23-33-000-2012-00029-01. 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174- 01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233); Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P: Milton Chaves García, 25 de noviembre de 2021, Radicación: 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028);
Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto, 25 de noviembre de 2021, Radicación: 05001-23- 33-000-2016-00224-01(25390), entre otros. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 36 Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso y al no haberse comprobado, en el presente asunto, el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada, no se condenará en costas a ninguna de las partes, en ninguna de las instancias.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el primero (1°) de agosto de dos mil diecinueve (2019), que denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas dentro de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, en ninguna de las instancias, por lo cual se revocan los ordinales TERCERO y CUARTO de la providencia apelada, en tanto había condenado en costas y agencias en derecho a la parte accionante.
TERCERO
NOTIFÍQUESE esta sentencia y una vez ejecutoriada, devuélvase al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 21 LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Providencia firmada por SAMAI25 25 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CÁLCULO Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- y UT INGEOMEGA S.A- PAECIA S.A.S. Radicado: 05001 33 33 029 2015 01129 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 37