1 RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Régimen de docentes no vinculados – Síntesis del caso: La demandante presentó una demanda contra el Municipio de San Juan de Urabá solicitando la nulidad de la Resolución N° 73 del 7 de marzo de 2018, que negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. S.P. argumentó que cumplía con los requisitos de 20 años de servicio y 55 años de edad, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
Su relación laboral como docente comenzó el 1 de mayo de 1974 en la escuela rural Quebrada la Honda del municipio de Arboletes y continuó en la Escuela Rural Mixta Vereda Montecristo del municipio de San Juan de Urabá desde el 1 de agosto de 1986 hasta el 30 de noviembre de 1994. Extracto: ( ) Corresponde a la Sala establecer si se revoca, confirma o modifica la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, por cuanto bajo los argumentos del recurrente, tal ente territorial no debe asumir el pago de la pensión de la demandante al no encontrarse certificado para prestar el servicio de educativo.
( ) Respecto al marco normativo que regula la carrera docente, valiéndose del análisis de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 29 de marzo de 20125, el Despacho advierte que la Ley 6 de 1945 sobre prestaciones oficiales en el artículo 17 literal b) consagró la pensión vitalicia cuando el empleado cumpla los 50 años de edad y 20 años de servicio continuo, ley que en principio rigió a los empleados nacionales y al sector privado, que fue posteriormente extendido a los entes territoriales, siendo aplicada en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968, el cual en su artículo 27 disponía los requisitos para acceder a una pensión vitalicia de jubilación. ( ) Atendiendo la normativa expuesta, el Consejo de Estado concluye que “el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes nacionalizados de conformidad con los requisitos de la normatividad que le es aplicable”.
( ) Es por ello que, al no gozar los docentes de un régimen especial en materia de pensión, la norma aplicable en principio es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) De acuerdo con lo anterior, es claro entonces que la responsabilidad de la vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de aquellos docentes vinculados a las entidades territoriales, recaía en estas últimas a través de las secretarías de educación, las que además responderían por las prestaciones sociales causadas con anterioridad a la afiliación al fondo.
( ) De conformidad con lo anterior, y a tono con el desarrollo jurisprudencial relacionado se tiene que para aquellos docentes que no hayan sido vinculados al FOMAG por las entidades territoriales, la norma previó una sanción por la falta de afiliación del personal docente, acarreando ello la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
( ) Ahora, con la creación del FOMAG fueron señaladas las competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, y en su artículo 15 los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarían cobijados por el régimen pensional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme a las circunstancias particulares de cada caso.
( ) Bajo este contexto, el derecho pensional de la demandante, tal como lo precisara el juez de primera instancia, debió concederse al amparo del régimen pensional que regula a quienes laboraron en exclusivo en el sector público – Ley 33 de 1985 - pues del acervo probatorio, se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en éste, dado que, como se indicó en precedencia, al haber nacido el 3 de mayo de 1943, cumplió la edad de cincuenta y cinco (55) años el día 3 de mayo de 1998 y de cara a que su vinculación al servicio de docencia oficial se configuró del 1 de mayo de 1974, aunque en forma interrumpida, cumplió más de veinte (20) años de servicio, como así lo señaló el A quo. 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Medellín, once (11) de abril de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05837 3333 002 2018 00344 01 Demandante: Alix Simanca Pacheco Demandado: Municipio de San Juan de Urabá Tema: Docente no afiliados al FOMAG Providencia: Sentencia N° 067 Decisión: Confirma providencia El proceso de la referencia fue repartido a la magistrada ponente en virtud del Acuerdo PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023 y el Acuerdo N° CSJANT 24-61 del 14 de marzo de 2024, motivo por el cual, se AVOCARÁ su conocimiento.
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia, que concedió las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto La señora Alix Simanca Pacheco a través de apoderado judicial elevó demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Municipio de San Juan de Urabá con el fin de que se declare la nulidad del acto contenido en Resolución N° 73 del 7 de marzo de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplique el régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985; y se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez por cumplir con los requisitos de 20 años de servicio y 55 de edad, desde el 3 de mayo de 1998, fecha en que adquirió el estatus. 1.2.
Hechos 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 3 La señora Alix Simanca Pacheco tuvo una relación laboral como docente con el municipio de Arboletes en la escuela rural Quebrada la Honda desde el 1 de mayo de 1974 hasta 3 de junio de 1986. Posteriormente, se vinculó como docente municipal en la entidad territorial San Juan de Urabá en la Escuela Rural Mixta Vereda Montecristo desde el 1 de agosto de 1986 hasta 30 de noviembre de 1994, fecha en la cual se desvinculó del servicio.
En virtud de lo anterior, radicó ante el municipio de San Juan de Urabá por ser la última entidad a la que estuvo vinculada petición con el fin de que se le reconociera y pagaran pensión de jubilación en aplicación del régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985, al cumplir los requisitos de 20 años de servicio y 55 de edad. Por su parte la entidad territorial demandada en Resolución N° 73 del 7 de marzo de 2018, negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Señaló como disposiciones infringidas señaló Constitucionales, Art. 2, 4, 13, 23, 29, 48, 83, 90, 209, 228 y 229, Legales: Art. 56 de la Ley 962, la Ley 812 de 2003, Art 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, Art. 141 de la Ley 100 de 1993 y Art. 138 de la Ley 1437 de 2011.
Como concepto de violación, expresó que se trasgrede el derecho a la igualdad de la demandante por cuanto cumple con todos los requisitos y los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de vejez dispuesta en la Ley 33 de 1985, esto es 20 años de servicio y 55 de edad. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1. El Municipio de San Juan de Urabá La entidad territorial demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que el municipio no está en la obligación de reconocer la prestación social solicitada, por cuanto la Ley 100 de 1993, fue la que impuso esta obligación a los empleadores de efectuar cotizaciones a fondo de pensiones sólo a partir del 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 4 30 de junio de 1995, fecha en que la demandante ya no se encontraba vinculada como docente al servicio de la demandada.
Precisó que el municipio en los términos de la Ley 715 de 2001 no se encuentra certificado para la prestación del servicio educativo, y en ese sentido no se encuentra obligado a reconocer prestaciones sociales a ningún docente. 1.4.2. Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- Vinculada No contestó la demanda. 1.5.
La sentencia apelada En sentencia del 28 de febrero de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia concedió1 las pretensiones de la demanda al considerar que la parte actora, se vinculó por primera vez como docente el 1 de mayo de 1974 hasta el 30 de julio de 1986 al servicio del municipio de Arboletes y posteriormente laboró del 1 de agosto de 1986 hasta el 30 de noviembre de 1994, a cargo del municipio de San Juan de Urabá fecha en que finalizó tal relación laboral.
Indicó que, revisados los documentos aportados por las partes, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos dispuestos en la Ley 33 de 1985, por cuanto reúne los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 199, esto es que para el año de 1994 ya contaba con 20 años de servicio como empleada oficial encontrándose solo pendiente el requisito de la edad, el cual consolidó de manera efectiva el 3 de mayo de 1998.
Señaló que conforme con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, el reconocimiento y pago de la prestación del empleado oficial que no estuviese afiliado a una entidad de previsión social al momento de retirarse del servicio, se hará por la última entidad o empresa empleadora, que para el caso de la actora es el municipio de San Juan de Urabá. Expuso que en virtud del parágrafo 1 del Decreto 3752 de 2003 la falta de afiliación del personal docente al FOMAG implicaría la responsabilidad de la entidad territorial nominadora para el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que 1 Fl 189 a 196 del expediente físico. 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 5 correspondan, y en este sentido el llamado a reconocer la prestación era el Municipio de San Juan de Urabá. Sin embargo, precisó que al advertirse que la demandante laboró durante más de 12 años al servicio del municipio Arboletes, la demandada tiene derecho a repetir contra éste la cantidad proporcional que le corresponda a prorrata del tiempo de servicio en cada una de las implicados. 1.6.
El recurso de apelación La parte demandada solicita revocar la sentencia de instancia, al estimar que la Ley 100 de 1993 determinó en el artículo 279 que los regímenes especiales dentro de los que se encuentra los afiliados al FOMAG están excluidos de la aplicación de las normas correspondientes al régimen general de pensiones. Indicó que la aplicación de la Ley 100 de 1993 que determinó la obligación del pago de aportes a la seguridad social, a través de fondos para los empleados públicos del orden municipal y departamental el 30 de junio de 1995, fecha en la que ya se encontraba desvinculada la demandante.
Precisó que, conforme con la Ley 715 de 2001 el municipio de San Juan de Urabá no se encuentra acreditado para la prestación de servicios educativos, y en ese sentido no tiene facultades para reconocer la prestación solicitada. Finalizó sus argumentos señalando que el FOMAG fue creado para asumir las contingencias de los docentes, estableciéndose en la Ley 91 de 1989 la forma en que serían asumidos sus obligaciones prestacionales. 1.7.
Actuación procesal de segunda instancia 1.7.1. Una vez radicado el proceso en esta Corporación se admitió el recurso en auto del 12 de mayo de 20232 y en virtud de lo previsto por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso que la posibilidad de alegatos en el trámite de segunda instancia se diera cuando se hubieren decretado pruebas y como en el presente caso no era necesario se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria de esa providencia. 2 Archivo PDF 03AutoAdmiteApelaciónSentencia. 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 6 De manera posterior y en virtud del Acuerdo3 PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023 y el Acuerdo4 N° CSJANT 24-61 del 14 de marzo de 2024, el proceso se repartió al Despacho 023 del Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.7.2.
La parte demandante no aportó pronunciamiento en la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los Juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
Asimismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme con el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si se revoca, confirma o modifica la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, por cuanto bajo los argumentos del recurrente, tal ente territorial no debe asumir el pago de la pensión de la demandante al no encontrarse certificado para prestar el servicio de educativo. 2.3.
Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que concedió la pensión a la señora Alix Simanca Pacheco en tanto que la falta de certificación para prestar el servicio de educación no es óbice que impida jurídicamente la asunción de la pensión de la demandante, habida consideración que está acreditado que el último tiempo de servicio estuvo vinculada a la entidad demandada por nombramiento efectuado por el Alcalde Municipal, por ende es docente territorial. 3 Acuerdo PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023 del Consejo Superior de la Judicatura “Por medio del cual se crean unos despachos y cargos de carácter permanente en la jurisdicción Contencioso Administrativa y se dictan otras disposiciones”. 4 Acuerdo N° CSJANT 24-61 del 14 de marzo de 2024 el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia “Por el cual se redistribuye algunos procesos con ocasión a la creación de tres (3) Despachos de Magistrado en el Tribunal Administrativo de Antioquia conforme al Acuerdo PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023”. 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 7 Adicionalmente, dado que el municipio demandado omitió cumplir con las previsiones de la Ley 91 de 1989 que ordenó la vinculación de los docentes al FOMAFG; debe dársele aplicación al Decreto 3752 de 2003, que prevé como sanción a la falta de afiliación del personal docente al fondo mencionado, la atribución de responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales incluida naturalmente la pensión de vejez. 2.4.
Desarrollo de la tesis Para abordar el problema jurídico esta Sala de Decisión examinará los siguientes puntos: i) Régimen pensional de los docentes; ii) análisis de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 docentes no vinculados al FOMAG; iii) desarrollo del caso concreto. 2.5. Régimen pensional de los docentes Respecto al marco normativo que regula la carrera docente, valiéndose del análisis de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 29 de marzo de 20125, el Despacho advierte que la Ley 6 de 1945 sobre prestaciones oficiales en el artículo 17 literal b) consagró la pensión vitalicia cuando el empleado cumpla los 50 años de edad y 20 años de servicio continuo, ley que en principio rigió a los empleados nacionales y al sector privado, que fue posteriormente extendido a los entes territoriales, siendo aplicada en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968, el cual en su artículo 27 disponía los requisitos para acceder a una pensión vitalicia de jubilación6.
El Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario), tenía como ámbito de aplicación los servidores de la rama ejecutiva a nivel nacional, continuando la Lay 6ª de 1945 y disposiciones complementarías rigiendo para los servidores públicos del orden territorial, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la cual exceptuó a los empleados que gozaban de un régimen pensional especial, como por ejemplo la carrera docente que se encuentra regulada en el Decreto Ley 2277 de 1979, el cual guardó silencio respecto a la pensión de 5 CE S2B; 29 mar 2012, e15001-23-31-000-2005-00764-01(0872-10).
G. Arenas. 6 “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985). 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 8 jubilación u ordinaria de los mismos, por lo que es necesario remitirse a la regulación de la Ley 33 de 1985, como lo ha expuesto el Consejo de Estado7.
Ahora, conforme con lo ha expuesto el Consejo de Estado la Ley 33 de1985, resultaba aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes que cumpliera los requisitos de Ley, presentándose tres excepciones, como son: “1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores”8.
Con posterioridad a la Ley 33 de 1985, se expidió la Ley 91 de 1989 que además de crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinar la distribución de competencias, definió en el artículo 1º que se entenderá por personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y por personal nacionalizado a los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Asimismo, la Ley 91 de 1989, prescribe que a su entrada en vigencia tanto personal nacional como nacionalizado y aquel que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 sería regido por las siguientes reglas (art. 15): i) “docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes” y ii) los “docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.” 7 CE S2B; 29 mar 2012, e15001-23-31-000-2005-00764-01(0872-10).
G. Arenas 8 CE S2B; 29 mar 2012, e15001-23-31-000-2005-00764-01(0872-10). G. Arenas 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 9 Con la expedición de la Ley 60 de 1993, que asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos; dispuso en su artículo 6 el “régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ( )” En similar sentido, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279, inciso 2 excluyó a los decentes de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social en el sentido que: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración.”.
Atendiendo la normativa expuesta, el Consejo de Estado concluye que “el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes nacionalizados de conformidad con los requisitos de la normatividad que le es aplicable”.
De otro lado el carácter de régimen especial que ostenta la carrera docente, fue reiterado en la Ley 115 de 19949, sin embargo ni de esta, ni de la normativa que le precede (Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993), se deriva que se haya consagrado un régimen especial en materia de pensión de jubilación, por lo que en criterio del Consejo de Estado es: “lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”10. 9 Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales.
El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. 10 La posición es reiterada por el Consejo de Estado y así se expone, por ejemplo: “Sin perjuicio de lo anterior, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se encuentran reguladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Al respecto, esta Sala ha manifestado (…)”. CE S2B; 21 jul 2016, e250002342000201306898 01 (1793-2015). S. Ibarra. Se cita en la misma línea a: S2B, 13 nov 2014; e15001- 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 10 Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial.
Es por ello que, al no gozar los docentes de un régimen especial en materia de pensión, la norma aplicable en principio es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Respecto del régimen pensional de los docentes precisó el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres».
Acorde a lo anterior es el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la norma que define el régimen pensional que corresponde aplicar a los docentes, para lo que se debe observar la fecha de entrada en vigencia de la misma, o sea, el 27 de junio del 2003; entonces si la vinculación es anterior al 27 de junio del 2003, el régimen prestacional de los docentes oficiales es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad y si la vinculación fue posterior al 27 de junio de 2003, 23-33-000-2012-00170-01(3008-13).
G. Arenas, CE 2B, 18 abr 2024, 25000-23-42-000-2020-00549-01(3118- 2022), J. Bedoya. 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 11 el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, consagrado en la Ley 100 de 1993. A su turno la Ley 100 de 1993, precisó en su artículo 36 un régimen de transición el cual determinó: Artículo 36.
Régimen de transición: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. 2.6. Análisis de la SUJ-032-CE-S2-2023 - régimen docentes no vinculados Sobre los recursos para la financiación del servicio educativo esta decisión señaló, que el sector docente oficial se vio permeado por condiciones salarias diferentes dependiendo del nivel de la entidad al que se encontrara adscrito, el cual se determinaba por el origen de los recursos para el cubrimiento de sus prestaciones; pues mientras la nación asumía los gastos del personal del orden nacional, a su turno las entidades territoriales eran responsables de proveer los emolumentos necesarios para el pago de sus empleados al servicio educativo.
Ahora bien, precisó que los artículos 1 y 2 de la Ley 91 de 1989 en aras de finiquitar las divergencias interpretativas derivadas del proceso gradual de traslado de los costos de las entidades territoriales a la Nación que había ordenado la Ley 43 de 1975 que, en últimas, afectaba las condiciones laborales del magisterio, impuso la carga prestacional de los docentes vinculados por nombramiento de entidades territoriales antes y después del 1 de enero de 1976, así: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces. 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 12 Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).
Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Tabla Fl 35 -36 SUJ-032-CE-S2-2023 (Subrayas y negrillas de la Sala) La Ley 60 de 1993 que entró en vigencia el 12 de agosto de 1993, asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos; y además dispuso la incorporación (afiliación) del personal docente vinculado a las entidades territorial al FOMAG, respetando el régimen prestación anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.
No obstante, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social, a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del señalado fondo.
En esta providencia se señaló que la obligación de afiliar a los docentes provenientes de las entidades territoriales que eran financiados con recursos propios o cofinanciados por la nación al FOMAG se reglamentó con el Decreto 196 de 1995, y para ello, en esta disposición se identificaron las fuentes de financiación 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 13 según los tipos de vinculación docente, clasificación señalada por la Ley 91 de 1989, así: 82.1.
Nacionales y nacionalizados: financiados con recursos de la Nación y luego del situado fiscal. Sus prestaciones quedaron a cargo del FOMAG, luego de su afiliación. 82.2. Departamentales, distritales y municipales: este personal se consideró en dos grupos, a saber: 82.2.1. Por una parte, el personal que venía pagado con recursos propios del ente territorial, al cual se le respetaría el régimen territorial que lo venía cobijando.
En este caso, las prestaciones causadas antes de su incorporación al FOMAG, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión, en las que se hayan efectuado los correspondientes aportes. 82.2.2. Por otra parte, los docentes que eran financiados o cofinanciados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional mediante convenios y vinculados a plazas del nivel territorial.
Para ellos, las prestaciones sociales serían de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su pago se regirían por el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Vencidos los términos de los respectivos convenios, los derechos salariales y prestacionales se pagarían con cargo al situado fiscal. (…) 84.
En este punto conviene precisar que, en sentencia CE-SUJ-11-S2 del 21 de junio de 201898, la Sección Segunda definió que la fuente de financiación de los recursos transferidos del sector central al descentralizado no es el referente para definir si un educador estatal es nacional o nacionalizado, sino que ello obedece a la naturaleza de la plaza a ocupar señalada en el acto administrativo de nombramiento o en la correspondiente certificación de la autoridad nominadora, en consideración a que los recursos girados por la Nación, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los entes territoriales. 85.
En tal sentido, la naturaleza de la vinculación de los docentes estatales no se encuentra determinada por el origen de los recursos para su financiación, tampoco incide en la forma en la que el FOMAG administra y paga sus prestaciones, a partir de su creación en la Ley 91 de 1989. Para aquellos que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, el mayor valor que se cause está a cargo del respectivo ente territorial.
(…) 94. En ese sentido, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al FOMAG y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán cubiertas por la respectiva entidad territorial o la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo de ese fondo-cuenta especial de la Nación. (subrayas y negrillas fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, es claro entonces que la responsabilidad de la vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de aquellos docentes vinculados a las entidades territoriales, recaía en estas últimas a través de las secretarías de educación, las que además responderían por las prestaciones sociales causadas con anterioridad a la afiliación al fondo. 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 14 Dichas obligaciones se desarrollaron en el marco de los artículos 18 de la Ley 715 de 200111, reglamentado por el Decreto 3752 de 200312 y compilado en el Decreto 1075 de 201513 dentro de los cuales se previó el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales -inclusive los de vinculación provisional-, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
En este sentido precisó el Consejo de Estado: 143. En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA. 144.
Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso, es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990.
Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben conceder todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal. Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.
De conformidad con lo anterior, y a tono con el desarrollo jurisprudencial relacionado se tiene que para aquellos docentes que no hayan sido vinculados al FOMAG por las entidades territoriales, la norma previó una sanción por la falta de afiliación del personal docente, acarreando ello la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
3. CASO CONCRETO 11 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros 12 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones 13 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 15 El Juzgado de primera instancia concedió las pretensiones de la demanda y consideró que a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto ingresó a la carrera docente municipal desde el 1 de mayo de 1974 hasta el 3 de junio de 1986 a cargo del Municipio de Arboletes, y del 1 de agosto de 1986 al 30 de noviembre de 1994 a cargo del municipio de San Juan de Urabá, para un total de tiempo de servicio de 20 años, 5 meses y 3 días.
En consecuencia, señaló que la demandante es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto para el año de 1994 ya contaba con más de 20 años de servicio como empleada oficial, consolidando el requisito de la edad el 3 de mayo de 1998, en ese sentido declaró la nulidad del acto administrativo y encontró probas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG y la prescripción de las mesadas desde el 3 de mayo de 1998 hasta el 1 de marzo de 2014.
Inconforme con la decisión, la parte demandada apeló la sentencia de primera instancia por los aspectos descritos en el acápite 1.6 de esta providencia, básicamente por estimar que al no encontrarse el municipio de San Juan de Urabá certificado para prestar los servicios educativos, no le corresponde efectuar ningún reconocimiento pensional, indicó que la obligación de vincular a los empleados públicos del orden municipal y departamental sólo surgió a partir de 30 de junio de 1995, fecha para la cual ya se encontraba desvinculada la demandante.
De la revisión del texto de la demanda considera necesario la Sala precisar que las pretensiones se encaminaron al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación de la ley 33 de 1985, por cumplir con los requisitos de 20 años de servicio en el sector público y 55 años de edad. Ahora bien, del estudio del expediente físico se observa acreditado lo siguiente: -La demandante presentó petición solicitando el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición de los servidores dispuesta en la Ley 33 de 1985, por reunir los requisitos de tiempo y edad, desde el 1 de mayo de 1998. - Resolución No. 73 del 07 de marzo de 2017 "Por medio de la cual se niega una solicitud de pensión de vejez" (Folio 11-15). - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, donde consta 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 16 que la señora Alix Simanca Pacheco laboró en calidad de docente básica primaria en la Institución Educativa Montecristo del Municipio de San Juan de Urabá desde el 01 de agosto de 1986 al 30 de noviembre de 1994 y los salarios percibidos (Folio 20-25) - Formatos de certificado de información laboral de la vinculación que tuvo la señora demandante con el Municipio de Arboletes en el cargo de Directora de la escuela rural Quebrada Honda, del cual se colige que tuvo vinculación desde el 1 de mayo de 1974 hasta el 3 de junio de 1986 (Folio 26-35) - Acta de posesión de la demandante Alix Simanca Pacheco en el cargo de Directora de la escuela Quebrada Honda del Municipio de Arboletes desde el 01 de mayo de 1974 (Folio 101) - Acta de posesión de la señora Alix Simanca Pacheco como profesora de la escuela rural mixta municipal vereda Montecristo del municipio de San Juan de Urabá el día 01 de agosto de 1986 (Folio 105) En este asunto, la demandante se vinculó como docente según se desprende del acta de posesión en el cargo de Directora de la Escuela Rural Municipal Quebrada Honda para el cual fue nombrada mediante Decreto N° 26 del 1 de mayo de 1974, entidad territorial para cual laboró hasta el 3 de junio de 1986, según obra en el certificado de información laboral “certificado de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones” fechado del 1 de diciembre de 2016, acumulando un tiempo de servicio de 12 años, 1 mes y 3 días.
Posteriormente fue nombrada mediante Decreto N° 14 emanado de la Alcaldía Municipal de San Juan de Urabá para el cual tomó posesión 1 de agosto de 1986, como docente municipal en propiedad, según se extracta del Formato único para la Expedición de Certificación de Historia Laboral, perdurando su vinculación laboral hasta el 30 de noviembre de 1994, sumando un tiempo de servicio de 8 años y 4 meses.
La demandante, mediante petición solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985 por reunión 20 años de servicio y 55 edad, sin embargo, la entidad demandada, mediante Resolución N° 73 del 07 de marzo de 2017, negó la solicitud argumentando que al no encontrarse acreditado el municipio 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 17 para prestar los servicios educativos, no era competente para resolver el reconocimiento de la prestación periódica.
A través de la sentencia objeto de alzada, fueron concedidas las súplicas de la demanda, con fundamento en la idea de ser posible la aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 dado que la vinculación de la docente demandante se efectúo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, puesto que ingresó al servicio el 1 de mayo de 1974, cumplió 55 años el 3 de mayo de 1998, fecha de adquisición del status pensional y completó más de 20 años de servicio.
La entidad demandada, difiere de los argumentos expuesto por el A quo al señalar que para el personal docente se prevé un régimen salarial y prestacional especial y con condiciones distintas a los demás empleados públicos, esto es que no son beneficiarios de la Ley 100 de 1993 y aunado a ello, no es un municipio certificado para la prestación del servicio educativo, en consecuencia no puede reconocer la prestación periódica pretendida.
Frente a los argumentos sobre el régimen aplicable en materia pensional de los docentes, en el caso particular de la demandante, bajo el contexto y de las pruebas allegadas, entiende la Sala que a ella no le era aplicable el régimen pensional de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues como pudo evidenciarse, su vinculación al servicio docente data del 1 de mayo de 1974, fecha que es anterior a la de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 en cita -26 de junio de 2003-.
Recuérdese que a partir de la expedición de Ley 33 de 1985, se consignó un régimen de prestaciones sociales para el sector público pensional, por medio del cual se reguló todo lo concerniente a la pensión vitalicia de jubilación y por ello, el empleado oficial que sirviera veinte (20) años continuos o discontinuos y llegara a la edad de cincuenta y cinco (55), tendría derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ahora, con la creación del FOMAG fueron señaladas las competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, y en su artículo 15 los docentes 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 18 nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarían cobijados por el régimen pensional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme a las circunstancias particulares de cada caso.
No comparte la Sala los argumentos esgrimidos por la parte demandada, en el sentido de que no es su deber reconocer la pensión solicitada al no encontrarse certificada para la prestación del servicio público de educación, en tanto la Ley 43 de 1945 que nacionalizó la educación primaria y secundaria oficial y la definió como un servicio público a cargo de la Nación. Si bien esta norma determinó que sería el gobierno nacional el que asumiría la carga presupuestal a partir del 1º de enero de 1976 mediante aportes que efectuaba a los entes territoriales hasta llegar a asumir el gasto en su totalidad a 31 de diciembre de 1980, dichos recursos según lo dispuesto en el art. 3º, debían ser administrados por los Fondos Educativos Regionales (FER) teniendo en cuenta la diferenciación de los docentes territoriales, nacionales y nacionalizados.
A su turno la Ley 91 de 1989 clasificó a los docentes que a la fecha de su expedición 29 de diciembre de 1989, prestaban servicios a cargo de nación, los departamentos y municipios así: i) Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. ii) Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. iii) Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. En materia prestacional, precisó la norma – art. 2 de la Ley 91 de 1989 - que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirían sus obligaciones prestacionales con el personal docente, así; 2.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1º de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 19 cargo de la Nación o de las respectivas entidades que hicieren sus veces.
La nación pagará pero estas entidades contribuirán, por este período con los aportes de la ley para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3º de la Ley 43 de 1975. 4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.
(…) 5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En ese orden, quienes se posesionaron antes de 1990, conservan las condiciones que traían de sus respectivas entidades territoriales, los nacionales y los que laboraran a partir de esa anualidad, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Posteriormente la Ley 60 de 1993 estableció los servicios y competencias a cargo de las entidades territoriales y la Nación y se distribuyeron recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política.
El primero, preveía que el situado fiscal (porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación) sería cedido a los departamentos para que en forma directa o a través de los municipios atendieran los servicios de educación y salud, determinándose para ello un periodo de transición de 4 años. A su turno, la Ley 715 de 2001 que derogó la Ley 60 de 1993, dispuso que las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas debían ser organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en esta norma.
Precisándose que el inciso 3 del artículo 23 que los municipios no certificados, no podrán vincular o contratar docentes, directivos docentes ni funcionarios administrativos para el sector educativo, o contratar bajo cualquier modalidad personas o instituciones para la prestación del servicio. 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 20 En ese sentido, correspondía a la entidad demandada acreditar su dicho, mediante la prueba documental que certificara que afilió a la docente a alguna Caja de Previsión, que la docente no estuvo a su cargo, o de estarlo, ello obedeció a la suscripción de un convenio interadministrativo entre el municipio y la Nación o el Departamento.
No obstante lo que sí se encontró probado con la lectura del del numeral 2 de la Ley 91 de 1989, es que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.
Ahora, con la entrada en vigencia el 29 de diciembre de 1989 las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir de dicha fecha, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, debían pagar al Fondo las sumas que resultaran adeudar a la entrada en vigencia a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
Queda claro que la obligación de afiliación del personal docente se encontraba a cargo de las secretarías de educación de las entidades territoriales, las que asumirían las cargas prestacionales de su docentes, para ser cubiertas directamente con recursos propios, o al ser incorporados al FOMAG trasladar la responsabilidad al Fondo, siempre que las sumas adeudadas por conceptos patronales (aun no causadas o exigibles) hasta el 29 de diciembre de 1989 se giraran a éste por las entidades territoriales.
Se observa del acervo probatorio que el nombramiento de la demandante fue realizado mediante decreto expedido por el alcalde municipal de San Juan de Urabá, como logra colegir de la certificación expedida contenida en el Formato Único para la expedición de Certificado de la Historia Laboral y del acta de posesión para el ejercicio del cargo– (Fl 20 y ss del expediente físico).
Bajo este contexto, el derecho pensional de la demandante, tal como lo precisara el juez de primera instancia, debió concederse al amparo del régimen pensional que 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 21 regula a quienes laboraron en exclusivo en el sector público – Ley 33 de 1985 - pues del acervo probatorio, se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en éste, dado que, como se indicó en precedencia, al haber nacido el 3 de mayo de 1943, cumplió la edad de cincuenta y cinco (55) años el día 3 de mayo de 1998 y de cara a que su vinculación al servicio de docencia oficial se configuró del 1 de mayo de 1974, aunque en forma interrumpida, cumplió más de veinte (20) años de servicio, como así lo señaló el A quo.
Así mismo como se evidenció del recuento jurisprudencial efectuado y las normas que rigen la carrera docente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas Secretarías de Educación no los hubiera afiliado al FOMAG, decisión que no era de libre albedrio de la entidad en calidad de empleadora, sino que surgió desde la expedición de la Ley 91 de 1989 – artículo 4-; sólo que por el volumen de incorporaciones esta obligación se extendió hasta el 2004.
Ahora bien, es claro que conforme con lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, los docentes del servicio público educativo que estuvieran vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin importar el tipo de vinculación – carrera o provisional-, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del dicho reglamento, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Sin embargo, la prórroga del término para la afiliación no habilitaba a las entidades territoriales para que omitieran su obligación de afiliación o se eximieran del reconocimiento de las prestaciones periódicas, pues el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, indicó que “La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”.
Seguidamente en el inciso 2 del artículo 2 precisó el citado decreto que las prestaciones sociales de los docentes, causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 22 Bajo estos mismos términos, reiteró el Consejo de Estado14, al analizar la sanción moratoria en materia de cesantías, en donde efectuó un estudio sobre los regímenes aplicables a las prestaciones de los docentes y señaló que “las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al FOMAG y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán cubiertas por la respectiva entidad territorial o la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo de ese fondo-cuenta especial de la Nación” Quiere decir lo anterior que la omisión de afiliación a cualquier fondo – FOMAG o Cajas de Previsión - no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor.
Por último, considera necesario la Sala aclarar, que si bien no fue objeto de apelación, pero sí fue incluido en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, la posibilidad del recobro que en razón de la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez podría efectuar el Municipio de San Juan de Urabá al Municipio de Arboletes, ello no es procedente en tanto que en el expediente obra prueba del Bono Pensional expedido por el Secretario General y de Gobierno de dicha entidad territorial como pasivo en favor de la demandante.
Como lo corolario de lo expuesto, a juicio de esta Sala, es claro que no le asiste razón al recurrente en los reparos formulados contra la sentencia apelada, en tanto la demandante era una empleada pública, vinculada a la entidad territorial por medio de una relación legal y reglamentaria, y en este sentido tenía derecho al reconocimiento de la pensión reclamda, al haber acreditado el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, debiéndose confirmar la sentencia de primera instancia.
4. CONDENA EN COSTAS En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, norma que dispone que su liquidación y ejecución se regirán bajo las normas del CGP. Por su parte el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, señaló que solo habrá lugar a la condena en costas, siempre que en el expediente aparezca probado que se causaron. 14 SUJ-032-CE-S2-2023 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 23 La Ley 2080 de 2021 en el artículo 47 adicionó un inciso al artículo 188 de CPACA, a partir de lo que el Consejo de Estado15 ha sostenido que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En ese orden de ideas, se impone la aplicación de un criterio objetivo-valorativo a fin de establecer si los sujetos procesales obraron bajo la convicción que tenían sustento legal, jurisprudencial y probatorio, para presentar la demanda a fin de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. Bajo tales parámetros, la Sala no condenará en costas de segunda instancia (gastos procesales y agencias en derecho) ya que del examen del expediente se colige que la parte apelante no actuó con evidente falta de sustento legal.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AVOCAR el conocimiento del proceso de la referencia de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia, que declaró la prescripción extintiva del auxilio de cesantías, por las consideraciones expuestas.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia, una vez ejecutoriada esta decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. 15 CE, 2A. 21 Mar 2024, e25000-23-42-000-2018-02542-01 (1218-2023) R. Suárez. 05837 3333 002 2018 00344 01 Sentencia 24 (Firmada electrónicamente) LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Magistrada (Firmada electrónicamente) JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Magistrado (Firmada electrónicamente) JOSÉ IGNACIO MADRIGAL ALZATE Magistrado