SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño antijurídico/ DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - derecho a la libertad / DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – La imputación de la responsabilidad del estado Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se probaron los elementos de responsabilidad del Estado, según el régimen aplicable en materia de privación de la libertad, efectuando un análisis del caso concreto.

Para el efecto, la Sala deberá analizar lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quién señala que, si existió privación injusta de la libertad y por tanto un daño antijurídico, ya que no existían elementos para privar de la libertar al actor, no encontrándose este en obligación de soportar la carga impuesta por el Estado.

De otro lado, se deberá establecer si en el caso bajo análisis procedía o no la condena en costas. Finalmente, en caso de determinarse responsabilidad de las entidades demandadas, la Sala realizará un estudio de los perjuicios solicitados y la acreditación de los mismos por los solicitantes. Extracto: (…) En este sentido, cuando se estuviera en presencia de sentencia absolutoria o equivalente porque (i) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o (iii.) la conducta no constituía hecho punible, se generaba la responsabilidad del Estado, sin necesidad de acreditar el error judicial.

Tal consideración fue adquiriendo firmeza para concluir de manera uniforme que, en los supuestos contemplados en el artículo citado, la Ley había calificado la privación de la libertad como injusta, sin que necesariamente existiera el error jurisdiccional. En una última etapa, la jurisprudencia sostuvo en forma reiterada que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se produce, inclusive, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente deriva de la inexistencia de probanza en contra del imputado o de la aplicación del principio del in dubio pro reo, por considerarlo desproporcionado, inequitativo y que rompe con el equilibrio de las cargas públicas.

(…) Bajo esta jurisprudencia, de manera uniforme el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluía que no es necesario acreditar el error judicial para concluir la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente se produce porque el hecho no existió, el imputado no cometió la conducta o la misma es atípica, transitando hacia la consideración jurisprudencial que en los eventos de aplicación de la regla del in dubio pro reo también debe aplicarse este régimen partiendo de la teoría del daño especial.

(…) Pese a su importancia, el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, ya que cuando se activa el poder de coerción del Estado puede ser limitado; aunque para su restricción se respetarán ciertas garantías constitucionales y legales, precisando mandamiento escrito de autoridad judicial competente. De manera que para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva debe existir por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente allegadas y en su motivación deben incluirse los hechos que se investigan, los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad y las razones por las cuales no son de recibo las explicaciones dadas por los sujetos procesales.

(…) Estas consideraciones impiden a la Sala concluir que en efecto la medida se haya impuesto de manera desproporcionada, ilegal o arbitraria, pues obedeció a un análisis probatorio, a la gravedad en la comisión de la conducta y los fines de la detención preventiva. No quiere decir la Sala que el actor haya sido responsable de la 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 2 comisión de la conducta punible, pero sí se configuraba – en esa oportunidad procesal - por lo menos una inferencia razonable de participación y se buscaba cumplir uno de los fines de la medida de detención preventiva.(…) Debe recordarse que la labor del Juez Contencioso Administrativo se debe centrar en analizar si la medida impuesta fue legal, necesaria y proporcional conforme los argumentos dados por el Juez de Control de Garantías, no debiendo entonces realizarse una valoración probatoria o un juicio de responsabilidad frente a la conducta presuntamente cometida; razón por la cual, debe confirme el fallo de primera instancia. 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 003 2016 00691 01 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO Y OTROS DEMANDADO NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS TEMA Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

Regímenes de responsabilidad. DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia de primera instancia. SENTENCIA N° 054 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por los señores JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, MARÍA LUCELLY MORENO PINEDA, OSCAR DARÍO MUÑOZ CANO, ANDRÉS FELIPE MUÑOZ MORENO, YESICA ALEXANDRA MUÑOZ MORENO, DAYANA OSORIO MUÑOZ, DIEGO DE JESÚS MUÑOZ CANO, BENJAMÍN ANTONIO MUÑOZ CANO, MARY AMPARO MUÑOZ CANO, JENNY ANDREZ LÓPEZ GIL y ALLISON YOHANA CORREA LÓPEZ en contra de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare administrativamente responsables a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la privación arbitraria e injusta del señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a las demandadas a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma de 150 SMLMV para el señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO; la suma de 100 SMLMV para cada uno de los señores ALLISON YOHANA CORREA LÓPEZ, MARÍA LUCELLY MORENO PINEDA y OSCAR DARÍO MUÑOZ 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 4 CANO; igualmente, la suma de 70 SMLMV para cada uno los señores ANDRÉS FELIPE MUÑOZ MORENO, JESICA ALEXANDRA MUÑOZ MORENO y JENNY ANDREA LÓPEZ GIL; y finalmente, la suma de 50 SMLMV para cada uno de los señores DAYANA OSORIO MUÑOZ, DIEGO DE JESÚS MUÑOZ CANO, BENJAMÍN ANTONIO MUÑOZ CANO y MARY AMPARO MUÑOZ CANO. Pretende por perjuicios por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, se condene a las entidades demandadas a cancelar la suma de 100 SMLMV para el señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO; además que: “1.

Publiquen en diario de amplia circulación nacional, la sentencia condenatoria. 2. Pidan excusas públicas en la ciudad de Medellín por los hechos ocurridos. 3. Garantice la atención médica y sicológica de forma permanente a JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO. 4. Divulgar en las Fiscalías, Juzgados, Tribunales y Dependencias Judiciales, el contenido de la providencia condenatoria. 5.

Implemente campañas al interior de la fiscalía general de la Nación y a la Rama Judicial que eviten este tipo de injusticias”. Solicita se condene a las entidades demandada por perjuicios relacionados con la alteración a las condiciones de existencia, a cancelar la suma de 100 SMLMV para cada uno de los señores JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, MARÍA LUCELLY MORENO PINEDA y OSCAR DARÍO MUÑOZ CANO. Igualmente, pretende que le sean cancelados al señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO por perjuicios a la honra, honor y buen nombre, la suma de 200 SMLMV; además, por concepto de “daño a la salud”, la misma suma.

Finalmente, solicita por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidad, la suma de $19.435.667. 2.

HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, indica el núcleo familiar del JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, se encuentra conformado por sus padres, los señores MARÍA LUCELLY MORENO PINEDA y OSCAR DARÍO MUÑOZ CANO; sus hermanos, ANDRÉS FELIPE MUÑOZ MORENO y YESICA ALEXANDRA MUÑOZ MORENO; su sobrina, DAYANA OSORIO MUÑOZ; sus tíos, DIEGO DE JESÚS MUÑOZ CANO, BENJAMÍN ANTONIO MUÑOZ CANO y MARY AMPARO MUÑOZ CANO; además por la señora ALLISON YOHANA CORREA LÓPEZ, con quien hace varios años sostiene una relación sentimental, compartiendo gran parte de su tiempo con esta y su suegra, la señora JENNY ANDREA LÓPEZ GIL. 2.2.

Manifiesta que el 19 de diciembre de 2014, siendo aproximadamente las 11:45 de la noche, en la calle 94 No. 70 A-08, segundo piso del Barrio Castilla, la menor M.Z.P de 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 5 11 años, se dirigió al balcón de la casa con su mascota, y cuando estaba en la puerta, pasaron dos motocicletas con cuatro ocupantes, quiénes realizaban disparos contra la casa que está al lado de donde la familia de la menor reside.

Precisa que uno de los disparos, impacta a la niña en la “fosa iliaca izquierda, penetrante a abdomen con orificio de salida en región lumbar derecha”, quién cae al piso pidiendo ayuda y llorando. Asegura, que las motocicletas continúan con su recorrido hasta la carrera 70, y regresan a la esquina de la 71 con 94, para continuar disparando contra la casa que estaba dirigido el ataque. 2.3.

Relata que, para el día de los hechos, es decir, para el 19 de diciembre de 2014 en las horas de la noche, exactamente entre las 9 pm y la 1 am del día siguiente, el joven JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO se encontraba en la casa materna de su novia; no obstante, precisa que la Fiscalía General de la Nación, mediante aseveraciones carentes de todo sustento, decide ubicar al actor para esa hora y fecha en el lugar donde fue herida la menor M.Z.P, y en ese orden de ideas, el día 4 de febrero de 2015, el demandante es detenido cuando se encontraba departiendo con alguno amigos. 2.4.

Indica que para el 5 de febrero de 2015, el señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO fue puesto a disposición del Juzgado Décimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, y en la diligencia, la Fiscalía General le formuló imputación de cargos como coautor del delito de tentativa de homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones; además manifiesta que el actor en dicha diligencia no se allanó a las cargos y que allí le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 2.5.

Expone que, el 7 de febrero de 2015, fue publicado en el periódico el “Q-HUBO, una noticia periodística en la cual se indicó que el Joven JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO pertenecía a una banda delincuencial que operaba en la ciudad de Medellín, lo cual afectó en gran medida su integridad física y sicológica, ya que, en los días próximos a la captura del actor, los vecinos del barrio tildaban a la familia de ser cómplices de la banda. 2.6.

Manifiesta que en el presente asunto, existió una inepta actitud probatoria por parte de la Fiscalía General, ya que inició todo un procedimiento en contra de unos ciudadanos solicitando incluso la privación de su libertad, basada única y exclusivamente en la declaración de uno testigos “de oídas”, que en una primera entrevista afirman haber visto a los acusados, entre ellos al actor, pero que en forma posterior, esto es, en etapa del juicio oral, afirmaron que no alcanzaron a ver a ninguno de los supuestamente implicados; por lo que asegura que, era deber el ente investigador, esclarecer los hechos 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 6 objeto de debate en el proceso penal, solicitando videos de seguridad del sector, buscando testigos de los hechos, adoptar un programa metodológico de investigación realmente enfocado en conocer lo que ocurrió. 2.7.

Aduce que el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, el día 22 de febrero de 2016, dispuso absolver al hoy demandante de los cargos formulados por la Fiscalía en calidad de coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, agravado. 2.8.

Expone que, es tan evidente la falla en la que incurrió la fiscalía general que, al momento de proferirse la decisión absolutoria, el ente investigador no interpuso recurso frente a dicha providencia. 2.9. Señala que, la sentencia absolutoria, dejó clara la inocencia del señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, y que por tanto, es evidente la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el demandante, la cual se configuró entre el 4 de febrero de 2015 y el 9 de diciembre de 2015, es decir, 305 días; lapso en el cual asegura sufrió todo tipo de ofensas, tratos inhumanos y degradantes, así como la tristeza que le embargaba estar lejos de su familia, de sus padres, de sus hermanos y sobrinos por un delito que no cometió, situaciones que el procesado no estaba en la obligación de soportar. 3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. Indica en el caso bajo análisis, el ente acusador en ningún momento del proceso logró demostrar la responsabilidad penal del señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, y como consecuencia de ello, se obtuvo un fallo absolutorio fundado en la falta de prueba para condenar, y en el principio del in dubio pro reo, por lo que el caso debe analizarse bajo un régimen objetivo; para lo cual la parte actora cita varios pronunciamientos proferidos por el H. Consejo de Estado sobre dicho tema.

4. POSICIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, allegó contestación a la demanda a folios 122 a 139 del expediente, manifestando que se opone a la prosperidad de las pretensiones contenidas en el texto de la demanda, en tanto la Fiscalía en cumplimiento de un deber constitucional, debió iniciar la investigación penal en que se vio involucrado el hoy demandante, señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, por el supuesto delito del que se le acusaba. 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 7 Aduce que, siendo el Juez de Control de Garantías, quien decide y decreta la medida de aseguramiento a imponer, no tiene cabida y no es ajustada a derecho las pretensiones de los demandantes, máxime cuando no puede hablarse de detención ilegal, pues la actuación de la Fiscalía no se tornó antijurídica, errónea, equivocada, ilegal, injusta desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales, inapropiada, irrazonable o abiertamente arbitraria, sino todo lo contrario, encajó en el marco de la constitucionalidad y en el concepto de la legalidad.

En lo que a la medida de aseguramiento respecto, manifiesta que, esta comprende la afectación de derechos fundamentales, razón por la que es necesario para garantizar los derechos al imputado, que la misma sea sometida a una autoridad judicial, que debe verificar entre otros requisitos, la necesidad y la finalidad de la medida, al igual que prever su adecuada sustentación y la oportunidad de ser controvertida, aún cuando la aludida medida pueda comprometer la libertad del procesado.

Señala que, a la luz de los hechos de la demanda y sus anexos, es evidente que existe una situación que rompe el nexo causal entre la falla de la administración y el daño, toda vez que la vinculación del señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO al proceso penal adelantado en su contra, se debió a actos de un tercero, lo que constituye un eximente de responsabilidad en favor de la fiscalía general de la Nación. La NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA presentó contestación a la demanda visible en folios 180 a 189 del expediente, indicando que se deben rechazar las pretensiones de la demanda, ya que en el presente asunto no se configuran los elementos propios de la responsabilidad del Estado, ya que fue el hecho de un tercero el que puso en movimiento el aparato judicial, al realizar las incriminaciones del hoy actor.

Señala que, con fundamento en la demanda y los elementos probatorios aportados con la misma, se puede concluir que la privación de la libertad de que fue sujeto el señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, no fue arbitraria ni violatoria del derecho al debido proceso, por lo que no se logra demostrar que el Juez actuó de manera desproporcionada; por el contrario, asegura que, al Juez le correspondía pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas conforme los criterios de Ley.

Considera que, es responsabilidad de la parte demandante probar los hechos ocasionados por la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, puesto que el proceso penal iniciado en contra del demandante estuvo ajustado a los parámetros 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 8 constitucionales y legales, pues las audiencias se llevaron oportuna y adecuadamente, según lo establecido en la Ley 906 de 2004 y siempre se le respetó el derecho al debido proceso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones de la demanda. Manifiesta que, el Juez de Control de garantías para la detención preventiva, consideró que la misma era necesaria, razonable y proporcional de acuerdo con los elementos materiales probatorios, pues de los mismos, se podía inferir que el actor podría ser posible autor de los hechos ocurridos el 19 de diciembre 2014, donde figuró como víctima la menor MZP; además asegura que fueron relacionados los elementos probatorios, como el informe de policía, reconocimiento fotográfico, evidencia física y anotación en el libro de población. Aduce que, en este caso, está probado que la fiscalía general solicitó orden de captura contra el señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, y que presentó pruebas que sirvieron de fundamento para que el Juzgado de Control de Garantías dispusiera de la medida de aseguramiento, pruebas que valoró y lo llevó a la convicción de que la captura era necesaria, razonable y proporcionada; además que, fue en el desarrollo normal del proceso penal, el cual se adelantó con respeto a las garantías del debido proceso, que en la etapa de pruebas y por virtud del abogado defensor, se logró desvirtuar la prueba de la Fiscalía y el Juez entró en duda sobre la responsabilidad del acusado.

Igualmente, hace referencia a la dificultad que tuvo la fiscalía general para presentar los testigos para que estos pudieran rendir sus declaraciones, ello en tanto a que fueron víctimas de amenaza. El Juzgado indica que no pone en entredicho la absolución del procesado mediante sentencia que se encuentra en firme por virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo; sin embargo, argumenta que ello no configura la ilegalidad de la captura, ni permite señalar que hubo una privación injusta de la libertad, puesto que para el momento en el que se decretó la medida de aseguramiento, había fundamento legal y constitucional para que fuera solicitada por la Fiscalía General de la Nación y ordena por parte del Juez de Control de Garantías.

Expone que la absolución penal del proceso, no implica automáticamente la condena en contra del Estado aplicando el régimen objetivo de responsabilidad como lo pretende la parte actora; además que, si bien se produjo la privación de la libertad del demandante para luego proferir sentencia absolutoria por aplicación del principio in dubio pro-reo, ello no resulta suficiente para determinar responsabilidad, pues de conformidad con los 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 9 nuevos lineamientos jurisprudenciales desarrollados tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, se debe determinar si el procesado incurrió en alguna conducta gravemente culposa y dolosa que diera lugar a la restricción de la libertad, o si en cambio esta resultó ser una medida injusta, desproporcionada o arbitraria generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. III.

RECURSO DE APELACIÓN La PARTE ACTORA, interpuso recurso de apelación obrante en índice No. 05 del expediente digital, manifestando que en el caso puntual del señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, no se está solicitando a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que concede una indemnización automática por la privación injusta de la libertad, pues el resarcimiento de los perjuicios deprecado, nace del rompimiento de la igualdad de las cargas públicas que desencadenó en una medida excesiva que debió soportar el hoy demandante y su grupo familiar.

Considera igualmente, que la posición jurisprudencial del H. Consejo de Estado es clara respecto al régimen de imputación de responsabilidad a aplicar, es decir, el objetivo; además que resultaría contradictorio, aplicar una jurisprudencia para el momento de proferirse sentencia distinta a aquella que por años se ha aplicado, sobre todo, para el momento de los hechos generadores del daño, ya que ello atentaría directamente con el principio y derecho a la igualdad.

Afirma que, si el asunto fuera estudiado a la luz de la imputación de responsabilidad a través del título de falla del servicio, también sería procedente proferir una sentencia condenatoria en contra de las entidades estatales, pues de su proceder se desprenden acciones arbitrarias en contra del entonces imputado, el señor JUAN ESTABAN MUÑOZ MORENO, como quiera que al momento de imponérsele una medida de aseguramiento intramural, no existía inferencia razonable de autoría o participación suya en los delitos que se le endilgaban; además que, desde el comienzo de la investigación penal, se pudo haber acreditado que el actor, en el momento en el cual se produjeron los hechos punibles, se encontraba en la casa de su novia, existiendo muchos testigos que acreditaran dicha situación. Indica que, la fiscalía general de la Nación contaba con una amplia gama de elementos para investigar los hechos delictivos, personal especializado, tecnología, red de informantes, entre otros; sin embargo, para el caso del señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, el ente investigador, dio como suficientes y contundentes los dichos de las personas que vivían en el inmueble que fue objeto del ataque. 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 10 De otro lado, la parte actora no se encuentra de acuerdo con lo indicado por el Juez de Primera Instancia, respecto a que no está probado el daño moral con relación a los demandantes DAYANA OSORIO MUÑOZ (sobrina), DIEGO DE JESÚS MUÑOZ CANO, BENJAMÍN ANTONIO MUÑOZ CANO y MARY AMPARO MUÑOZ CANO (tíos de la víctima);

ALLISON YOHANA CORREA LÓPEZ (novia del actor) y la suegra de este, la señora JENNY ANDREA LÓPEZ GIL; pues si bien no existe una tarifa legal para demostrar el sufrimiento de una persona a raíz de una situación dolorosa, lo cierto es que la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, fue una situación que presentó aflicción en ellos; no reconociendo el Despacho la calidad de afectados a estos, sin dar una justificación razonable y contundente al desconocimiento de la idoneidad de los testigos.

Finalmente, la parte apelante se encuentra en total desacuerdo con la condena en costas impuestas. IV. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se probaron los elementos de responsabilidad del Estado, según el régimen aplicable en materia de privación de la libertad, efectuando un análisis del caso concreto.

Para el efecto, la Sala deberá analizar lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quién señala que, si existió privación injusta de la libertad y por tanto un daño antijurídico, ya que no existían elementos para privar de la libertar al actor, no encontrándose este en obligación de soportar la carga impuesta por el Estado.

De otro lado, se deberá establecer si en el caso bajo análisis procedía o no la condena en costas. Finalmente, en caso de determinarse responsabilidad de las entidades demandadas, la Sala realizará un estudio de los perjuicios solicitados y la acreditación de los mismos por los solicitantes. 2.- DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

La cláusula de responsabilidad del Estado está consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, según la cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, tratándose de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha adoptado diferentes regímenes, con base en el artículo 414 del Decreto Ley 270 de 1991. 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 11 En un primer momento, la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad derivaba de la teoría subjetiva, en la cual se hacía necesario que se demostrara el error judicial, por lo que la decisión judicial de privación de la libertad debía ser ilegal o arbitraria para que se produjera la responsabilidad del Estado.

Con posterioridad, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado consideró que la parte demandante por regla general debía probar el error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, salvo cuando se tratara de uno de los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto Ley 270 de 1991, que preceptuaba: “ARTICULO 414.

Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” En este sentido, cuando se estuviera en presencia de sentencia absolutoria o equivalente porque (i) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o (iii.) la conducta no constituía hecho punible, se generaba la responsabilidad del Estado, sin necesidad de acreditar el error judicial.

Tal consideración fue adquiriendo firmeza para concluir de manera uniforme que, en los supuestos contemplados en el artículo citado, la Ley había calificado la privación de la libertad como injusta, sin que necesariamente existiera el error jurisdiccional1. En una última etapa, la jurisprudencia sostuvo en forma reiterada que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se produce, inclusive, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente deriva de la inexistencia de probanza en contra del imputado o de la aplicación del principio del in dubio pro reo, por considerarlo desproporcionado, inequitativo y que rompe con el equilibrio de las cargas públicas2.

En esta etapa de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se concluía de manera uniforme que la responsabilidad por privación injusta de la libertad debía ser analizada desde el título de imputación objetivo, cuando (i.) el hecho no existió, (ii.) el sindicado 1 “La jurisprudencia de la Sala de manera reiterada ha considerado que conforme al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente[17], con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA (Subsección B) Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-05868-01(23414) 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 12 no lo cometió o (iii.) la conducta no constituía hecho punible, que son los supuestos que traía el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Aunque la Ley 600 de 2000 derogó tal disposición y ni este compendio normativo, ni la Ley 906 de 2004 consagró una norma similar, se entendió que la privación en los supuestos consagrados tiene el carácter de injusta, y la responsabilidad deriva del artículo 90 de la Constitución Política. Bajo esta jurisprudencia, de manera uniforme el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluía que no es necesario acreditar el error judicial para concluir la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente se produce porque el hecho no existió, el imputado no cometió la conducta o la misma es atípica, transitando hacia la consideración jurisprudencial que en los eventos de aplicación de la regla del in dubio pro reo también debe aplicarse este régimen partiendo de la teoría del daño especial.

Lo expuesto fue definido en forma diferente por la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación3, en la cual sostuvo que para el caso donde las personas sean absueltas por el indubio pro reo corresponde al juez contencioso administrativo analizar la conducta de las autoridades judiciales para determinar la procedencia o no de la responsabilidad; al respecto indicó: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados” Con este pronunciamiento, se estableció que el ordenamiento no establece un régimen de responsabilidad específico en la materia y que le corresponde al Juez evaluar en cada caso si la medida fue legal, razonable y proporcionada.

Con posterioridad a esta sentencia de unificación, el Consejo de Estado ha venido adoptando esta postura en diferentes pronunciamientos. Recientemente sostuvo: 3 Sentencia SU072/18. 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 13 “De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” 4.

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma5 y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.”6 En un pronunciamiento reciente, en sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado modificó la jurisprudencia señalando: “MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto.”5 4 Ibídem.

Acápite 105. 5 Ibídem. Acápite 106. 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 18001-23-31-000-2007-00211-01(56372) 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 14 De manera que la postura jurisprudencial actual sostiene como necesaria para la determinación de la responsabilidad del Estado, la valoración de la medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y el análisis de la actuación de quien fue privado de la libertad.

3. DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. El derecho a la libertad personal se encuentra consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política, al siguiente tenor: “ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” Pese a su importancia, el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, ya que cuando se activa el poder de coerción del Estado puede ser limitado; aunque para su restricción se respetarán ciertas garantías constitucionales y legales, precisando mandamiento escrito de autoridad judicial competente.

De manera que para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva debe existir por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente allegadas y en su motivación deben incluirse los hechos que se investigan, los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad y las razones por las cuales no son de recibo las explicaciones dadas por los sujetos procesales.

En efecto, en el marco del Sistema Penal Acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004, la detención preventiva en establecimiento carcelario tiene lugar previa solicitud incoada por el Fiscal, y su determinación se encuentra a cargo del Juez de Control de Garantías, con el objeto de garantizar la comparecencia del imputado, la preservación de la prueba y la protección de las víctimas y de la sociedad, en los términos del artículo 2° de dicho compendio normativo, las cuales constituyen las finalidades de la restricción de la libertad, además de la del cumplimiento de la pena7. 7 Artículo 296 del Código de Procedimiento Penal 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 15 El artículo 297 del Código de Procedimiento Penal indica los requisitos para que la captura se produzca mediante orden del Juez de Control de Garantías, así: “Artículo 297.

Reformado por la Ley 1142 de 2007, artículo 19. Requisitos generales. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.

Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido. Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la fiscalía general de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.” (Negrillas propias) Así, el juez se constituye en el garante de los derechos, no solo de la sociedad y de las víctimas, sino contra quien ejerce el poder punitivo del Estado.

Al respecto, la Ley 906 de 2004 prescribe que:   “ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del fiscal general de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga”.

4. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales: - Registros Civiles de Nacimiento de los demandantes (fls. 70 a 79). 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 16 - Certificado de libertad expedido por el EPMSC Medellín – Regional Noroeste (fl. 80). - Respuesta El Colombiano (fls. 81). - Sentencia proferida el día veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016) (fls. 85 a 104). - Acta de audiencias Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de medida de aseguramiento llevadas a cabo por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de Garantías (fl. 207). - Boleta de detención (fl. 208). - Forma medida de aseguramiento (fl. 209). - Orden de Captura No. 00056 del veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) (fl. 218). - Expediente Penal (fls. 201 a 484). - Prueba testimonial de las señoras MARÍA LUCRECIA GÓEZ JIMÉNEZ, MIRÍAM DE JESÚS HENAO BARÓN y MARÍA DANIELA VELÁSQUEZ LÓPEZ (fl. 533).

5. DEL CASO CONCRETO. De acuerdo con el marco jurídico de esta providencia y la posición jurisprudencial expuesta, para determinar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se requiere necesariamente evaluar la medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. También es importante precisar bajo qué circunstancias se dio la absolución, pues unas u otras serán las consideraciones del caso, según si la misma se dio porque el hecho no existió, la conducta era atípica o por aplicación del in dubio pro reo.

Para ello, no puede esta Sala de decisión pasar por alto la postura asumida por la H. Corte Constitucional en la sentencia de unificación anteriormente citada, en la cual el Máximo Órgano de lo Constitucional señaló que el Juez Administrativo debe establecer en estos casos el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso, exponiendo que en caso de no haberse desvirtuado la presunción de inocencia corresponde analizar las conductas asumidas por las autoridades judiciales y de investigación para efectos de determinar si la medida fue desproporcionada y arbitraria, caso en el cual, genera responsabilidad de las autoridades del Estado.

En el material probatorio allegado se encuentra: i) Obra a folio 214 del expediente, orden de captura No. 00056 del 22 de enero de 2015; además, acta de audiencia del día cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) del Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías a folio 207 del expediente, así como el audio de dicha diligencia, en la cual se llevó a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de la cual se desprende lo siguiente: 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 17 Audiencia de Legalización de captura y formulación de imputación: - Se impartió la legalidad al procedimiento de captura y se formuló por parte de la fiscalía general de la Nación imputación por los delitos de tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones; sin que el imputado se allanara a los cargos, ni formulándose recurso alguno frente a dicha decisión. Audiencia de imposición de medida de aseguramiento: De conformidad con el auto contentivo de las audiencias preliminares, se tiene que la fiscalía general de la Nación sustentó la medida de aseguramiento así: “La investigación se inició con una denuncia del 19 de diciembre de 2014, donde miembros de la familia Pérez Ramírez se encontraban en su residencia, carrera 94 70 a 08 segundo piso, aproximadamente a las 11:45 de la noche, barrio castilla en la Unión, ya se empezaban a dormir cuando de pronto observan que bajan unas motocicletas una RXN Vinotinto por la calle 94, esta versión la corroboran dos personas más, miembros de una familia Gómez Ramírez que se encontraban también en el patio al frente de esa casa.

Señalan textualmente estas personas, que se encontraban en el patio de la casa cuando ven bajar la moto RX15 negra, donde estaba Juan Esteban Muñoz Moreno, alias TATO 40 y Jaider alias el Negro, también bajaba una RX100 azul con Pablo Osorio alias Pablito y con Estiven Henao, alias pilancho, y bajaban esas motos, disparando contra la casa que se ubica en el número 70ª 94-04, de tal manera que en esa acción la joven o menor de edad de 11 años de edad, diré su primer nombre señora Juez o las iniciales por tratarse de una menor, M.Z.P iba a sacar precisamente el perro, su mascota a hacer unas necesidades al balcón, y uno de esos rafagazos que se dispararon contra esa casa la impacta en la fosa iliaca izquierda, le penetra por ah[i y le sale en la región lumbar derecho, entra por un lado y le sale por el otro.

De acuerdo con dictamen de medicina legal que tiene que esa herida fue con un proyectil de un arma de fuego que le generó una intervención quirúrgica donde le fue realizada una recesión de 20 a 30 cm de intestino delgado, un hemoperitoneo de 100 centímetro cúbicos, un abdomen abierto para realizar lavados peritoneales y un cierre de pared abdominal, de tal manera que era hasta ahora, va una incapacidad de 35 días provisional, una deformidad que afecta el cuerpo de carácter permanente y que esa herida de arma de fuego generó un sangrado que pusieron y tienen en peligro la vida de esta menor de once años.

Entonces estos son los hechos que motivaron la denuncia que nos ocupa con el spoa de la referencia y con el señalamiento que hacían estas personas, la realizada también por la mamá de la víctima y cinco testimonios más que se fueron recibiendo a partir de esa información a ello se suma que ese mismo día de los hechos, los uniformados acudieron y en el libro de anotaciones de esa CAI, generaron la nota del incidente y el señalamiento que se hacía contra estos ciudadanos, alias tato, alias jander, alias Martincito y alias pablo.

Hablaba también en mi intervención que no era la primera vez que los agentes hacían esta serie de anotaciones en el libro, pues existen otras del 23-10-2014, existe otra del 10-12-2014, otra del 27-12-2014, del 27-12-2014 y en todas ellas, la generalidad es que llama la ciudadanía a señalar que unos sujetos que se movilizan en unas motocicletas, se señalan las características, R15 placas AXN 20A Vinotinto, el motor, se encuentran dedicadas al cobro de vacunas en el sector de la 40 a los buses y residencias 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 18 comerciales, esta información lo reciben los informados vía telefónica, pues van y acuden ante esto, los encuentran ahí, los conducen a la estación, solo pueden hacer la anotación en el libro de población y dejarlos en libertad, porque ningún ciudadano reafirma o ratifica esa información que dan vía telefónica.

Entonces los uniformados que inician la investigación, con la denuncia, y seis testimonios, establecen la identidad de los señalados como autores de los disparos ese 19 de diciembre de 2014 aproximadamente a las 11:45 en la residencia (…) y ya vimos el tipo de lesiones que tiene la menor. También en esas declaraciones se cuenta que las tres personas aquí capturadas son miembros de la agrupación la 40, que se dedica a este tipo de actividades, cobro de vacunas a los establecimientos, de hecho hay declaraciones de un ciudadano que ejerce una actividad comercial que fue obligado a salir del sector porque no puede vender los productos que comercializa y dentro del contexto general, todos solicitan y piden que no se revele completamente su identidad, estamos dando unos apellidos, porque el riesgo que corre sus vidas es latente, ante no solo estos tres miembros sino de otros, y hablo de otros señora juez porque además de esos elementos se allegó información de la SIGIN grupo 29 E, que está recopilando información, se tienen dentro de esos elementos que si existe esa organización criminal la 40, que opera en el sector de castilla principalmente en la calle 71 con carrera 94, están también con otros grupos (…) y que se dedican al narcotráfico y a la extorsión. Dentro de esos elementos que pondré a disposición de ese grupo de investigación, se dan los nombres de los aquí capturados como integrantes de ese grupo.

Y con esos elementos de identificación, procedieron a hacer una actividad de álbum fotográfico y de reconocimiento con los testigos que los señalan y todos fueron positivos, y esos fueron los elementos que determinaron la captura. Entonces, (…) a raíz de estos hechos donde resultó herida esta menor, ese día 19 de diciembre de 2014 cuando según la información ustedes se transportaban, hay un cuatro integrante que no ha sido judicializado, que se les señala como los que presuntamente se movilizaban en esas dos motocicletas, y dispararon y generaron las lesiones a esta menor de edad, entonces por esos hechos la fiscalía les comunica que les inicia una investigación y los va a investigar por dos delitos, el primero de ellos se establece en el artículo 365 del Código Penal, fabricación, tráfico, porte, o tenencia de arma de fuego, accesorios, parte o municiones, como señalé se tiene a través del dictamen de medicina legal y la información dada por las personas que fue una actividad realizada con armas de fuego, y para ello se utilizaron medios motorizados, eran cuatro personas, y como es señalado, se les señala que hacen parte de un grupo de delincuencia organizada (…) que tiene una pena de 9 años de prisión, pero que por encontrarse tres aspecto, el numeral primero, el quinto y el séptimo se duplica la pena, entonces estamos hablando de un porte por arma agrado cuya pena seria de 18 años de prisión. Ese es el primer delito por el cual se les investigará. El segundo se refiere al establecido en el artículo 104 del Código Penal, el homicidio (…) en tanto aquí se determina que existe un motivo abyecto o fútil, y desde luego por el estado de indefensión e inferioridad de una menor que estaba en un balcón y que no tenía que ver nada con un conflicto (…) y ello implica que el artículo 104 establece entonces esa pena de 400 a 600 meses de prisión, pero desde luego como hablamos que es una tentativo, eso determina que sería una pena de prisión que sería de 200 a 450 meses de prisión. (…) En primer lugar, señalé que el mismo día de los hechos los uniformados acuden al lugar ante la expresión de que había existido un atentado y que había un menor herida, ese día dejan consignado en los libros de la población de la estación que se señalaba a estas personas, los apodos como los autores del hecho, ante esta información los miembros de la SIGIN proceden a realizar las entrevistas, voy a señalar los apellidos de todas las personas señora Juez, (…) en primer lugar esta una entrevista a un señor 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 19 Gómez Londoño, es testigo presencial, él se sitúa como testigo presencial y que estaba en compañía de su hermana, es decir los mismos apellidos, es decir estas dos personas estaban en el patio de la cada cuando ocurre el atentado, si, de una vez ellos dicen y es lo que leí textual, (…) o sea el trasfondo del atentado contra esa casa, es por esa guerra de esos grupos contra el que está detenido y todos esos miembros de la familia.

Entonces están esos dos testigos presenciales del lugar donde se dirigía el atentado, y que dan los nombres, y ya ahí se unen otras personas que dan información sobre la actividad que vienen desarrollando estas personas con los mismos apodos y nombres, el hecho de ser desplazados algunos de ese sector y otros que, ejerciendo una actividad comercial, no los dejan subir a vender esos productos porque trabajan con esa familia.

El reconocimiento se realizó con las siguientes personas (…) el señor Gómez Londoño, y su hermana. (…) Solicita la Fiscalía se imponga una medida de aseguramiento, que en este caso es la establecido en el literal a No 1 del Código de procedimiento penal, detención preventiva en establecimiento carcelario, en contra de los ciudadanos (…) El artículo 306 determina que la Fiscalía cuente con elementos para sustentar esa medida y desde luego indicando la urgencia, señora Juez de los elementos que se le correrán traslado se determina la urgencia de esta medida en el entendido que esos jóvenes no sólo para la víctima, sino para los habitantes del barrio constituyen un riesgo, para esa o la sociedad, los habitantes, y lo digo en el sentido de que todas las entrevistas coinciden en señalar todas las actividades que realizan estos jóvenes en el sector, desde el cobro de vacunas a los buses a los establecimientos, de cómo se ubican en una casa que está desocupada, que está siendo referenciada, calle 72 con calle 94, sin nomenclatura y la utilizan para reunirse los miembros del combo la 40, fue tomada por la fuerza por esas personas y la mantienen abandonada.

Sumado a esto, los uniformados que reciben esas llamadas y sólo pueden hacer un ejercicio para bien de la comunidad, de por lo menos ir donde están, ante las llamadas, retenerlos, individualizaros y soltarlos porque nadie los identifica, dejan esos aspectos resaltados en el libro de anotaciones de ese CAI (…) Entonces se torna en un riesgo y es urgente esta medida bajo estos aspectos.

Pero además de este aspecto de urgencia, también señala la Ley que el Fiscal exhiba o tenga unos elementos probatorios y evidencia física donde razonablemente se puede inferir que estos señores son autores de las conductas que se les investiga, y desde luego sin lugar a dudas con esas declaraciones, con el dictamen de la gravedad de las lesiones sufridas por la menor, y que desde luego fueron originadas con un proyectil de arma de fuego, se genera esa factibilidad que se cuentan con los elementos para solicitarla e inferir razonablemente que pueden ser autores de esa conducta.

Pero sumado a ello, este delegado ha hecho alusión al numeral segundo y tercero, ese numeral segundo nos indica que el imputado, constituyen un peligro para la seguridad de la víctima o la sociedad, y el numeral tercero que resulte probable que no comparezca en el proceso o que no cumpla con la sentencia. Dentro de los elementos podrán ustedes detallar que una vez ejecutada la conducta como es un conflicto entre combos se han generado comentarios que las victimas refieren comillas señora juez “que esos sujetos habían dicho que era muy bueno que les dejamos a esa malparida” perdóneme la expresión señora juez, es textual, en silla de ruedas”, ese es el temor que tienen las personas después de ocurrido el hecho, en especial aquí la victima la mamá aquí denunciante, de lo que puede seguírsele generando a su hija a raíz de este atentado y que como podrán observar fue la persona que menos tiene que ver en el conflicto, porque la actuación se dirige básicamente contra la casa del frente donde una de las personas que se encuentra detenida por un atentado que hizo contra un miembro de este grupo (…) 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 20 De tal manera señora juez que la seguridad de la sociedad de ese conglomerado del barrio Castilla está en un riesgo latente, y latente señora juez porque además de esos elementos desde hace algún tiempo las unidades de investigación adelantan actividades a efectos de establecer que grupos operan en el barrio de Aburrá y al generarse una consulta al respecto de si existe o no esa organización la 40, se da una respuesta positiva, un oficio suscrito por un analista de operación, donde determinan que existe como tal (…) y si bien esta es una información orientadora, si tiene un soporte para decir que les asiste razón a los habitantes del sector para tener temor, porque es una banda que como podrá verse a través de las cámaras que existen de vigilancia ha detallado en qué lugar se reúnen, quienes son sus integrantes, (…) Desde luego, el tercer aspecto que debo tratar aquí es la probable no comparecencia a este proceso en el evento de llegase a una sentencia o continuar ello.

Señora juez he hablado aquí de dos delitos que tienen una pena alta, quien se vea expuesto a este tipo de pena, seguro que tendría que tomar otro camino y no comparecería al proceso máximo que esa pena de 18 años no posibilita ningún acuerdo de negociación, entonces ese riego en el evento de no otorgarse la medida es latente. (…) el atentar contra el bien más preciado que es la vida es grave, pero se torna de mayor connotación la modalidad empleada para esa actuación, cuatro personas, dos motocicletas y disparando por la calle, por decirlo, que riesgo o pues perdone la expresión de fortuna, pero fue una sola víctima, ¿cuantas más personas pudieron haber resultado afectadas? Entonces aquí si hablamos de una modalidad y una gravedad, y modalidad que insisto está debidamente acreditada con los medios en razón no solo de la actividad que ejercieron en contra de la joven sino de la que ejercen en el barrio (…) El numeral segundo entonces la naturaleza de los mismos, número de delitos, lo he soportado.

Debo referirme al numeral quinto, cuando se utilicen armas de fuego, el mismo dictamen de medicina legal no general la factibilidad de señalar que si se empleó ese tipo de elemento, pues el galeno nos señala que herida con proyectil de arma de fuego, lugar de ingreso, lugar de salida y tipo de heridas que genero al interior del cuerpo de esta menor.

Y el numeral sexto, cuando se realice en medios motorizados esa conducta punible, también lo he resaltado señora juez, las dos testigos presenciales incluso la mamá de la víctima señalan que bajaban esas motos y que esas personas dispararon desde esas motos. Señora juez, más que la familia también los miembros de ese barrio que se atrevieron porque debo señalarlo así, a rendir declaración o entrevista, son claros en expresar, corre en riesgo nuestra vida, ojalá no se digan nuestros nombres, he entrado aquí con unos apellidos, pero ello es evidente desde la denuncia, y en las otras cinco entrevistas, donde cada uno de las circunstancias que ha vivido del hostigamiento de estas tres personas, son claras en señalar que de conocerse sus nombres tendrán más riesgo su vida, entonces se cumple ese presupuesto del artículo 311.

(…) Los fines constitucionales no los determina el artículo 95 del C.P.P. y entre ellos debemos decir si esta medida es adecuada o útil para la investigación es decir si con ella los fines que pretende lograr el Estado podrían concretarse o no, y desde luego si garantizará que comparezcan estos ciudadanos a futuro a la investigación, no estamos ante unas sospechas vagas, ante unas incoherencias ni un material probatorio difuso, por el contrario, lo que la Fiscalía dará traslado (…) entonces nótese señora Juez que existen aquí unos elementos que si nos brindan una convicción y que a futuro dan una probabilidad de éxito en la investigación, y por lo menos entonces determinan que la medida es idónea.

(…) si el conflicto está en ese barrio, con ese tipo de organizaciones y con estas personas, el que gocen de otra medida generará un incremento de esa actividad y desde luego un desprestigio de la justicia, pues estos ciudadanos que valientemente han 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 21 decidido dar información que pone en riesgo su vida, no verán que ha sido bien llevada a cabo esa información. De tal manera que esa medida se torna necesaria, no hay otro medio alternativo que sea de menor injerencia y garantice que se cumplan los fines previstos.

Señora Juez, por último es o no proporcional esta medida de aseguramiento, (…) desde luego realizar un análisis de la libertad que tienen estos ciudadanos que es un derecho fundamental y desde luego el derecho que tiene una sociedad de gozar de una paz y una tranquilidad, y de que quienes presuntamente están al margen de la ley soporten una medida que es provisional con unos fines encaminados a evitar que se evada la justicia o en el evento de seguir en riesgo la sociedad, y entonces bajo ese balance debe entrarse a analizar cuál de esos derechos debe prevalecer, y sin lugar a duda la balanza debe inclinarse hacia el interés de la sociedad y las víctimas, por ello debe ceder el de la libertad de estos ciudadanos (…) ii) En cuento a los argumentos que tuvo en consideración la Juez de Control de Garantías para la imposición de la medida, se tiene: “(…) En manera alguna la medida de aseguramiento trastoca el derecho el derecho a la presunción de inocencia, ese derecho permanece incólume, y permanece incólume porque esta medida de aseguramiento no es un anticipo de sanción, es una medida cautelar, cautelar significa para prevenir, ¿para prevenir qué? Un riego, ¿un riesgo sustentando en qué? En una evidencia. En ello entonces quiero dejar claridad, y así de hecho lo expresa y lo esboza la sentencia C-1198 de 2008 cuando se refiere a esa naturaleza cautelar, meramente instrumental o procesal que no punitiva de la medida de aseguramiento, entonces ¿Qué declaro? Que el derecho a la presunción de inocencia en este momento permanece incólume.

Cuando la Fiscalía les imputó cargos, justamente con ello se explicaba, que ese nivel de conocimiento que se necesita para vincularlos a una investigación penal, es una inferencia razonable de autoría, es decir que existan indicios racionales que indiquen que pudieron tener compromiso en una conducta delictiva, pero también les precisé por manera alguna de certeza, de ahí entonces insistió no tiene piso la argumentación efectuada por la señora defensora técnica al advertir que por el solo hecho de presumírseles inocentes no puede cobijárseles con una medida de aseguramiento, de hecho si ello fuera así, sería imposible, sería imposible que se estudiara una medida de aseguramiento, porque siempre tendríamos que llegar a la convicción de que trastocaría o daría al traste con ese derecho a la presunción de inocencia, y no es ello así. Claro entonces ello, anticipa el Despacho que efectivamente accederá a la solicitud elevada por el señor Fiscal, imponiendo medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, en centro carcelario a Juan Esteban Muñoz Moreno, Juan Pablo Osorio Otalvaro y Janderson Estiven Velásquez Londoño. Para convenir el Despacho sobre la procedencia de esa medida de aseguramiento, tienen que esbozarse tres requisitos, uno de orden fáctico, uno segundo de orden legal y un tercero de orden constitucional.

Desde el punto de vista fáctico, tiene el juzgado la responsabilidad de considerar la evidencia recaudada por la Fiscalía, esto es la entidad suasoria, ese nivel de convencimiento en punto a la inferencia razonable de autoría que arroje esa evidencia. Justamente, en este caso el juzgado advierte de la evidencia recopilada que existe una conexión o vinculo entre el imputado o los imputados y los delitos por los cuales se les investiga penalmente.

(…) voy a hacer una lectura sucinta para ambientar justamente mi decisión de cuales son los hechos que motivan esta investigación penal, y para el efecto me remito pues a la denuncia que formula la señora Martha Pérez madre de la 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 22 menor víctima. Refiere la señora Martha “siendo aproximadamente las 11:45 de la noche escuchamos y observamos una moto RX 115 negra, Vinotinto, la cual bajaba por la calle 94 frente a nuestra vivienda haciendo disparos, en ese momento mi hija mariana iba saliendo al balcón para sacar al perro a hacer sus necesidades, cuando mi hija estaba en la puerta, se escucha un rafagazo y es cuando veo que mi hija cae al piso pidiendo ayuda y llorando diciendo que la habían matado, yo la miro tendida en el piso bañada en sangre, mientras la moto RX 115 sigue su curso dando la vuelta por la carrera 70 y sube por la calle 95 dando la vuelta por la carrera 71 a, y se para en la esquina 71 a con la 94 donde hay una virgen y empiezan a disparar hacia la casa que se ubica en la carrera 7ª a con calle 94 a, esto porque existe una rivalidad entre personas que residen en esta vivienda y los integrantes del combo la 40.

Es entonces en suma la situación de la que da cuenta la madre de la menor víctima. Pero entonces tiene en este caso la Fiscalía testigos, presenciales que rinden en este caso una entrevista, pudiendo entonces estos testigos presenciales efectuar señalamientos, directos, claros y contestes de las personas que al parecer tuvieron participación en estos hechos delictivos.

Se ha referido el señor Fiscal, la señora delegada del Ministerio Público, y lo haré obviamente en este momento al testimonio o a la entrevista del señor Gómez Londoño, este es un testigo vital, porque como testigo presencial pudo contarle a la Fiscalía lo que el percibió a través de sus sentidos, manifiesta sobre el particular este testimoniaste lo siguiente: “He vivido toda la vida en la carrera 70 a NO. 94-04 del Barrio Castilla, la verdad de lo que ocurrió el viernes 19 de diciembre de este año a eso de la media noche cuando impactaron la niña Mariana que vive al frente de mi casa con una bala perdida.

Fueron los manes de la 40 porque me encontraba con mi hermana Marcela en el patio de mi casa cuando vimos que bajaban en una moto RX 115 negra, Juan Esteban Muñoz Moreno alias Tato 440, y Jander Alias el Negro, también bajaban en una RX 100 azul, Pablo Osorio alias Pablito y Estiven Henao alias pilancho. Estos manes venían bajando en las motos disparando hacia mi casa, porque la verdad es que estos manes me quieren matar por ser el hermano de Piña, ya que mi hermano se encuentra en guerra con ellos”.

En su testimonio más adelante explica que fue entonces esa la causa de las heridas que enseña en su cuerpo la menor Mariana. Su hermana Gómez Londoño frente al particular revela lo siguiente: “Para el viernes 19 de este mes a eso de la media noche yo me encontraba en el patio de mi casa, cuando vimos que venían hacia abajo en una moto RX 115 negra Juan Esteban Muñoz alias tato 440, Jander que le apodan el negro, y en una RX 100 azul estaba Pablo Osorio que le dicen Pablito y Estiven Henao alias Pilancho, cuando empezaron a disparar hacia nuestra casa y dieron vuelta por la carrera 70 y subieron por la calle 95 donde de nuevo volvieron a bajar por la 94 disparando, cuando fue uno de esos tiros le dio a Mariana la hija de Doña Martha los cuales son vecinos de nosotros y viven al frente de nuestra casa”.

Refiere la testimoniante “la verdad conozco muy bien a estos muchachos, porque me crie con ellos cuando no existía esta guerra”. Los agentes de la SIJIN también realizan labores de campo de vecindario, es decir, se entrevistan con personas de la comunidad, refiriendo entonces los agentes de la SIJIN lo siguiente: “Realizando labores de campo sobre el sector, más exactamente calle 93 hasta la calle 95, y entre carrera 72 hasta carrera 70, se toma contacto con la ciudadanía los cuales manifestaron que las personas que son conocidas con los alias de Tato 40, alias Pablito, alias Jander, alias pilancho, son integrantes del combo la 40, los cuales se mantienen entre la calle 71 a entre calle 93 y 94, además son los encargados de las vacunas a establecimientos comerciales, residencias y transporte público, de igual manera se dedican a la venta y distribución de estupefacientes donde también según la ciudadanía, han desplazado a varias personas del barrio por el hecho de no querer 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 23 contribuir con el pago de las vacunas.

De la misma manera manifiesta la ciudadanía que se mantiene con armas de fuego, toda vez que ese sector se encuentra dividido por fronteras invisibles de donde es constante la confrontación entre combos delincuenciales. Según las personas fue por tal motivo que el día 19 de diciembre de 2014 a eso de la media noche, fue impactada la menor Mariana”.

Tenemos igualmente constancia, de que se solicita al laboratorio de criminalística, indique a los agentes de la SIJIN, si Juan Esteban Muñoz Moreno, Juan Pablo Osorio Otalvaro, y Janderson Estiven Velásquez, tienen permiso para portar armas de fuego, conociendo en este caso que no les fue expedido ese permiso especial para portar este tipo de elementos bélicos.

No solamente se cuenta con las entrevistas, me voy a atrever a señalar que en forma valiente han rendido estos ciudadanos y que sea del paso anotar según se indica en sus testimonios, se encontraban en pleno uso de su razón, no tenían ningún impedimento físico que les imposibilitara percibir los hechos como ellos los han narrado, en forma contesta y de hecho vale señalar de forma congruente a la Fiscalía, pues ninguno se contradice, se contrapone su testimonio, sino que hay que dar cuenta de que ellos dan una narrativa detallada de lo que perciben, y si bien podría tratarse incluso de personas contra las que pudo haberse dirigido eventualmente el ataque, no advierte el Juzgado interés particular ningún interés para mentir.

Contamos pues con el reconocimiento fotográfico, efectuado por la hermana del señor Gómez Londoño, tenemos pues la resulta de dicho reconocimiento fotográfico, álbum 1 de 3, “la testigo de forma inmediata y sin dudarlo señala la persona que se encuentra en la fotografía No. 4, le dicen alias Jander y se llama Janderson, esta fue la persona que iba conduciendo la motocicleta RX115 vino tinto o negra, cuando estaban disparando hacia la casa nuestra, esta persona es de piel bastante morena, muy corpulento y estatura 170 aproximadamente, lo distingo de toda la vida ya que vivimos en el mismo barrio.

Álbum 2 de 3 “la testigo reconoce de forma inmediata la fotografía No 3, manifiesta ese testigo, ese es Tato 40, y se llama Juan Esteban Muñoz Moreno, el cual lo reconozco ya que iba disparando cuando le pegaron el tiro a mariana y además estuvo en la cárcel con mi hermano y ha vivido siempre por el barrio, y pertenece al combo de la 40, esta persona es de estatura baja, contextura flaca y piel blanca”.

Efectivamente verificando la fotografía No. 3, corresponde al nombre de Juan Esteban Muñoz Moreno. Álbum 3 de 3 (…). En esta ocasión contamos con el reconocimiento fotográfico que efectuara el señor Gómez Londoño, (…) álbum 2 de 3 “el testigo reconoce en forma inmediata la fotografía No. 3, manifiesta este es tato 40 y se llama Juan Estaban Muñoz Moreno, el cual reconozco porque estuvo conmigo en la cárcel, es integrante del combo la 40, el día que ocurrieron los hechos, bajaba en una moto RX 115 negra con vino tinto con alias Jander, el cual iba disparando hacia nuestra casa y en ese momento es que resulta herida la menor, esta persona es de piel blanca, contextura delgada, 165 de estatura aproximadamente”.

Verificada la fotografía No. 3, corresponde al nombre de Juan Esteban Muñoz Moreno. (…) Como quiera que se recibe a más de los testimonios ya enunciados otro tipo de entrevistas a vecinos del sector, que además cuenta de hechos si se quiere de extorsión, de constreñimiento en su contra, y sobre la presencia operancia de un grupo delincuencial en el sector, la fiscalía igualmente se ocupa de oficiar al Ministerio de Defensa Nacional a efectos de conocer si efectivamente existía tal grupo delincuencial y quienes eran sus integrantes, se cuenta en este caso con este informe, se indica la 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 24 zona de injerencia del grupo con las fotografías, igualmente se cuenta con los antecedentes del caso, la identificación de algunos integrantes, y debo señalar puntualmente, se refiere la presencia de Juan Pablo Osorio Otalvaro dentro de aquellos, y también se acompaña un registro fotográfico del grupo delincuencial.

Esta es entonces si se quiere en términos resumidos el grueso o la evidencia que en este caso comprometen ese nivel razonable de autoría de la participación de estos tres ciudadanos en la comisión de ese hecho delictivo, específicamente la presunta responsabilidad o autoría en estos dos delitos, específicamente el de homicidio en modalidad tentado y el delito de porte ilegal de arma de fuego.

La objetividad u ocurrencia en el mundo fenoménico de estos punibles, quedó establecida en este caso con el informe pericial de clínica forense que nos remite medicina legal, que además establece la materialidad del comportamiento, y es en este documento entonces respecto del delito de homicidio donde se establece que la menor sufre una deformidad física que afecta el cuerpo de manera permanente, que sufre una herida de proyectil de herida de fuego y conjunto de heridas internas y sangrados que pusieron y tienen en peligro la vida de la usuaria.

Y debo señalar o anticiparme mejor, que no solamente en virtud de este informe pericial de clínica forense establecemos la materialidad del comportamiento atentatorio contra la vida, sino también hay que señalarlo, en este momento a través de este informe pericial establecemos un nexo causal entre el resultado muerte, el presunto resultado muerte que se buscaba con el comportamiento y el empleo de arma de fuego.

No queda la menor duda de que esas heridas, que pusieron y aún tienen en peligro la vida de la usuaria, fueron con un arma o proyectil de arma de fuego, y tenemos la noticia que ninguno de estos tres ciudadanos tenía permiso para portar un elemento bélico. El Despacho igualmente, en este caso ve presente, insiste en ese nivel de inferencia razonable no de certeza, el elemento dolo, y en este momento tendríamos que hablar, por lo que cuentan las víctimas de un dolo eventual, que significa esto, no estamos ante un dolo directo porque según lo cuentan los testimoniantes, el ataque iba dirigido inicialmente hacia su vivienda.

Solo por la forma en que se escoge efectuar el ataque, voy a tomar las palabras claras de las víctimas, o de los testimoniantes, se les dispara en “ráfaga”, ello entonces implica que en ese propósito inicial también se presentaron otros resultados como posibles, y se aceptaron como posibles. Es que cuando yo disparo en ráfaga, tengo que entender como posible que cualquier persona de la cuadra, que cualquier persona del vecindario como en este caso efectivamente aconteció, iba a resultar una víctima.

Lo que quiero significar es entonces, que no se necesita que exista certeza de que la intención estuviera encaminada a cegar la vida de mariana, ello no es necesario, porque reitero no estamos hablando de un dolo directo, hablamos de un dolo eventual (…) Ese dolo de muerte que en el caso de la tentativa del homicidio que se exige para el delito consumado, no obstante que pertenece al fuero interno de cada ser humano, en este caso se exterioriza a través de muchos indicios serios.

El primero el arma que se emplea para justamente efectuar ese ataque, y nadie duda de la idoneidad que tiene un arma de fuego para causar daño como en este caso efectivamente sucede que se puso en riesgo y aún se encuentra en riesgo la vida de esta persona. Ese dispositivo amplificador del tipo, demanda además que el resultado no se logre, es decir que no se obtenga el resultado muerte por situaciones ajenas a la voluntad de la persona que ejerce el ataque, y en este caso la señora delegada del ministerio público esa situación ajena que no permite en este caso el resultado muerte fue la asistencia médica que se le prestó a la víctima a la menor mariana y que muy probablemente evitó que finalmente perdiera la vida.

En todo caso el Juzgado si advierte que, si se agotaron actos idóneos para el resultado muerte, todos fueron necesarios para el resultado muerte, sólo que insisto, reitero, no se obtiene por la asistencia médica que se le presta a esta. 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 25 Actos idóneos, montar motocicleta, ir a alta velocidad, estar armados, empezar como lo dicen las víctimas a disparar en ráfaga, esos son actos todos encaminados a lograr un objetivo (…).

Ello pues en punto a esa inferencia razonable de autoría, el juzgado advierte que existe en este caso un sustento en la evidencia, serio, no son conjeturas, no son sospechas, son señalamientos serios que hacen varios ciudadanos, y puntualmente dos quienes son testigos presenciales de los hechos (…) Desde el punto de vista legal, habrá de indicarse en este caso, objetivamente es posible cobijar a Juan Esteban a Juan Pablo y a Janderson con una medida de aseguramiento, y es posible porque tanto el homicidio como el porte ilegal de armas tienen una pena superior a cuatro años que permite, que hace posible considerar esa medida de aseguramiento restrictiva de la libertad.

Desde el punto de vista subjetivo, asiste razón al señor delegado Fiscal cuando advierte a que por virtud de como suceden los hechos, no puede hacerse un buen pronóstico respecto del comportamiento de Juan Estaban, Juan Pablo y Janderson, esto es, en palabras del legislador, que su libertad podría representar un peligro para la comunidad, y es así, porque en este caso la modalidad así lo indica.

El Juzgado es del criterio, que, para imponerse una medida de aseguramiento, no sólo debe atenderse a la gravedad de los delitos, sino que hay que establecerse la existencia de elementos de desvalor en el comportamiento, es decir, de mayor gravedad, y en este caso están más que presentes esos elementos, en primer lugar, el arma, por supuesto, estamos estudiando una tentativa de homicidio, se encontraba cargada, pero cargada e idónea para causar daño. En este caso, hubo un número plural de sujetos activos, estamos hablando, casi por lo menos haciendo una cuenta de por lo menos cuatro personas que participan en este hecho, para el juzgado no queda la menor duda que se trató de una acción preparada, y es preparada porque debió acordarse previamente quienes eran las víctimas, el lugar al que iba dirigido el ataque, como iban a operar, que se montarían en motocicletas, que emplearían armas de fuego cargadas, todo eso hace parte, esos actos preparatorios que enseñan que la actividad fue querida (…) En una conducta totalmente injustificada, según lo revelan las presuntas víctimas o potenciales víctimas, se trata nada más y nada menos de una diferencia entre combos, no surge de la evidencia que estas personas estuvieran respondiendo por ejemplo en contra de su vida, en contra de su integridad, algún tipo de provocación legítima que los habilitara para obrar como lo hicieron (…) Para el Juzgado igualmente es claro como elemento adicional que las víctimas se encontraban absolutamente desprevenidas, y en este caso es la madre de la menor Mariana quién nos cuenta, que cuando la familia se disponía a dormitar, la hija inocentemente sale al balcón para permitir que su mascota salga y sencillamente es claro, objetivo de un disparo (…) Hay una clara repartición de tareas en este caso, no hay la mínima duda, los dos testimoniantes son muy claros en señalar quienes conducían las motos, quienes iban disparando, y ello hacer parte de ese nivel de preparación y especialidad del comportamiento.

Como elemento de desvalor adicional tenemos el número de bienes jurídicos que resultaron afectados y bastaría con señalar que la seguridad pública resultó más que lacerada porque ahí no se puso ni siquiera en potencial riesgo la seguridad pública, se afectó literalmente la seguridad pública, aquí además resultó afectado el bien jurídico más preciado que es el de la vida (…) Eso solamente sería suficiente a criterio del juzgado para considerar la procedencia de esa medida de aseguramiento.

(…) Igualmente, el juzgado no puede pasar de largo, la entidad de la pena a la que se verían sometidos estos ciudadanos en ser declarados responsables penalmente, de ser 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 26 vencidos en un juicio lo cual como lo entiende el señor Fiscal haría un pronóstico bastante desalentador respecto a que tuvieran la intención de permanecer en su domicilio o a aun de permitirles gozar de su libertad, todo lo contrario, la alta pena de por lo menos de 18 años de prisión sin contar con el otro delito adicional, ya está aconsejando solamente el que efectivamente debe asegurárseles, reitero si es que son vencidos en juicio para que cumplan una condigna pena.

Desde el punto de vista constitucional habrá de decirse que la medida es adecuada, y si los que el juzgado quieres es evitar que Juan Esteban, Juan Pablo y Janderson, vuelvan a montar una motocicleta, se vuelvan a armar, y acuerden dispararle en ráfaga a cualquier vivienda de su barrio, hay que decir que la medida es útil para esa finalidad.

Igualmente, la medida es necesaria, en este caso el juzgado no ve posible imponerles una medida de aseguramiento en su domicilio, no solamente porque no es posible al tenor de la ley de la infancia y adolescencia habida cuenta que la víctima es un menor de edad, esta proscrita cualquier posibilidad de conceder una detención domiciliaria cuando la víctima es un menor, porque reitero no sería por manera alguna aconsejable por la manera de los hechos (…) Igualmente, la medida es razonable por la importancia del asunto, la gravedad del delito”. iii) Obra a folios 85 a 104 del expediente, la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Penal de Circuito Con Funciones de Conocimiento de Medellín, del veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016), a través de la cual se dispuso absolver al señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, de los cargos formulados por la fiscalía general en calidad de coautor de los delitos de Homicidio Agravado Tentado en concurso con el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego Agravado.

Del material probatorio, se evidencia que el demandante, señor JUAN ESTEBAN MUÑOZ MORENO, estuvo vinculado a un proceso penal, en razón de haber estado presuntamente involucrado en los delitos de homicidio agravado tentado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego agravado, siendo capturado e imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; además que fue proferido fallo de primera instancia en el cual fue absuelto, razón por la cual, estuvo privado de la libertad, desde el día 5 de febrero de 2015 y hasta el día 9 de diciembre de 2015, fecha en que recuperó su libertad, según consta en el certificado de libertad obrante a folio 80 del expediente.

La Sala reitera que resulta necesario evaluar el carácter razonable, proporcional y legal de la medida restrictiva de la libertad impuesta, con independencia de la causal de exoneración de responsabilidad, en tanto, de cara a la jurisprudencia reiterada y actual la absolución no conlleva necesariamente a la responsabilidad del Estado, debiendo preferirse en estos asuntos el régimen de responsabilidad subjetiva.

Al respecto, la Sala estima que en el presente caso no se configuró una falla del servicio que permita concluir que la medida restrictiva de la libertad haya sido desproporcionada, arbitraria o ilegal, por las siguientes consideraciones: 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 27 1. La Juez con función de control de garantías realizó una valoración de las pruebas allegadas, así como de la inferencia razonable de participación, en tanto realizó un recuento y análisis de todo el material probatorio aportado por la Fiscalía General de la Nación a fin de solicitar la imposición de la medida; para lo cual se evaluó las distintas declaraciones de los testigos, incluso aquellos presenciales de los hechos, el informe de campo presentado por los miembros de la SIJIN, la declaración de la madre de la menor herida y los reconocimientos fotográficos, pruebas estas que daban cuenta de los hechos presentados el día 19 de diciembre de 2014, y de la presunta participación del hoy demandante en los hechos por los cuales fue capturado. 2.

Igualmente, que la Juez realizó una valoración de los fines de la detención preventiva, conforme se deriva del audio de la diligencia de imposición de medida de aseguramiento. 3. Dentro de la argumentación expresada por la Juez de Control de Garantías se evidencia el análisis de procedencia de la medida: (i) el requisito de inferencia razonable de participación derivado de los aspectos previamente referenciados, (ii) el requisito objetivo de ser un “delito investigable de oficio cuya pena rebasa el mínimo de cuatro años previsto en el artículo 313 de la ley 906 de 2004”, (iii) la procedencia de la medida preventiva de detención, y (iv) la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de cara a los fines y la protección de la seguridad. 4.

La gravedad de los hechos objeto de investigación al atentar de forma contra el bien jurídico de la vida; donde además se tuvieron en cuenta por parte de la Juez de Control de Garantía aspectos referentes a la forma como se cometió el delito, esto es, en medios motorizados, con armas de fuego cargadas, disparando en “ráfaga” en palabras de los testigos; para lo cual además analizó la conducta de los mismos como constitutiva de un dolo eventual por las circunstancias en las que se presentaron los hechos materia de investigación. 5.

La medida impuesta no fue objeto de recurso de apelación. 6. La gravedad de los hechos objeto de investigación que comprometían la vida de la menor, estando el actor en el deber de soportar la imposición de la medida. Estas consideraciones impiden a la Sala concluir que en efecto la medida se haya impuesto de manera desproporcionada, ilegal o arbitraria, pues obedeció a un análisis probatorio, a la gravedad en la comisión de la conducta y los fines de la detención preventiva.

No quiere decir la Sala que el actor haya sido responsable de la comisión de la conducta punible, pero sí se configuraba – en esa oportunidad procesal - por lo menos 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 28 una inferencia razonable de participación y se buscaba cumplir uno de los fines de la medida de detención preventiva. Por las razones anotadas, la Sala estima que no se encuentran elementos para considerar que la medida restrictiva de la libertad haya sido desproporcionada, ilegal o arbitraria, y en este sentido, debieron negarse las pretensiones de la demanda, tal y como acertadamente lo dispuso la Juez de Primera Instancia. Debe recordarse que la labor del Juez Contencioso Administrativo se debe centrar en analizar si la medida impuesta fue legal, necesaria y proporcional conforme los argumentos dados por el Juez de Control de Garantías, no debiendo entonces realizarse una valoración probatoria o un juicio de responsabilidad frente a la conducta presuntamente cometida; razón por la cual, debe confirme el fallo de primera instancia. De otro lado, la Sala estima que el análisis de la medida resulta necesaria en cualquier título de imputación, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional.

De cara a estos lineamientos, no encuentra la Sala razones para declarar la responsabilidad del Estado en este caso. Finalmente, debe indicar esta Sala de Decisión frente al argumento formulado por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación, relativo a la no procedencia de la aplicación de la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo en casos de privación injusta de la libertad al caso bajo estudio, debido a que esta fue emitida con posterioridad al año en que fue privado de la libertad el actor; que el mismo no está llamado a prosperar, en tanto si bien el proceso penal al cual estuvo vinculado el actor inició en el año 2015, lo cierto es que al momento de realizarse un estudio en esta jurisdicción sobre la existencia de responsabilidad o no de las entidades estatales por la presunta privación injusta de la libertad del mismo, ya había sido expedida la sentencia de unificación a la que hace referencia el apoderado, no siendo posible entonces para emitirse sentencia, alejarse del precedente vigente.

6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. La Sala confirma la decisión de primera instancia, precisando que, de la valoración de la medida restrictiva de la libertad, encuentra que la misma no puede calificarse como desproporcionada, arbitraria o ilegal, pues se fundamentó en la normativa aplicable y la justificó en los fines de la detención preventiva e inferencia razonable de responsabilidad, sin que la decisión de absolución sea suficiente para declarar la responsabilidad del Estado.

7. CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 29 En la sentencia apelada, se decidió condenar en costas a los demandantes y a favor de las entidades demandadas. La parte demandante mostró su inconformidad ante dicha decisión, al considerar que la misma resulta desproporcionada y lesiva a los derechos fundamentales de los actores.

El precedente de unificación del Consejo de Estado en relación con las costas procesales fue fijado en providencia de 6 de agosto de 20199, bajo las siguientes premisas: “72. Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho.

(…) 76. Las costas, tanto en su componente de expensas como de agencias en derecho, son fijadas por el juez de conocimiento bajo los criterios establecidos en la ley, por tanto, no obedecen al arbitrio o discrecionalidad de los sujetos procesales ni tampoco al capricho del fallador. 77. Por el contrario, como el reconocimiento de las costas es un derecho subjetivo, dado el claro carácter indemnizatorio y retributivo que tienen, en ningún caso puede ser fuente de enriquecimiento sin causa, razón por la cual, su condena, es el resultado de aplicar, por parte del juez, los parámetros previamente fijados por el legislador, a efectos de establecer si hay lugar o no a su reconocimiento, con el fin de compensar el esfuerzo realizado y la afectación patrimonial que le implicó la causa a quien resultó victorioso” (Resaltado del Consejo de Estado - Líneas de la Sala).

Como se desprende de lo anterior, las costas procesales están a cargo de la parte vencida en el proceso, y benefician a la parte vencedora de la Litis. Su tasación debe atender además los criterios y parámetros fijados por el Legislador, y se dirigen exclusivamente a compensar a la parte victoriosa, en función del esfuerzo realizado y del impacto patrimonial que le significó el proceso.

El artículo 188 del CPACA remite al Código de Procedimiento Civil –hoy Código General del Proceso- para la liquidación de las costas. El artículo 365 del CGP señala lo siguiente sobre el particular: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(…) 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 30 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. (…)” (Subrayado de la Sala) Tal como fue indicado con antelación, la condena en costas debe ceñirse a lo estipulado en la Ley sobre el particular, por lo que no resulta acorde con la normatividad procesal que sea condenada en costas la parte vencedora del proceso.

En el presente asunto, el A quo condenó en costas a los demandantes, sin embargo, conforme lo ha establecido el precedente del Consejo de Estado, la condena en costas tampoco procede en forma automática a cargo de la parte vencida. En Sentencia de 7 de marzo de 202310 resaltó: “La condena en costas es una figura de derecho procesal que busca sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso; se encuentra conformadas por las expensas y las agencias en derecho.

(…) […] De lo anterior se colige que, en la jurisdicción contencioso-administrativa, para imponer la condena en costas no es suficiente que se haya vencido a la parte, se requiere que el juez analice el comportamiento que esta asumió durante el curso del proceso con el fin de determinar si su conducta estuvo dirigida a obstaculizar a la contraparte, de tal suerte que pueda calificarse de temeraria o mala fe, como cuando se desatiende deliberadamente el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia11 o incurre en maniobras dilatorias o que tiendan a entorpecer el trámite judicial”.

Dado que en el presente asunto no se vislumbra una conducta reprochable respecto de la parte vencida, que hubiere conducido al entorpecimiento del proceso, al ocultamiento de pruebas o a no coadyuvar en el buen funcionamiento de la administración de justicia, se accederá a lo solicitado en el recurso de apelación frente a la condena en costas.

En conclusión, se revocará la condena en costas que se impuso a la parte demandante en la decisión apelada al no observarse conducta procesal que así lo justifique, conforme fue analizado en precedencia.

8. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso analizado, la Sala estima que no procede la condena en costas contra la parte vencida en esta instancia, mientras en el expediente no 003-2016-00691 REPARACIÓN DIRECTA 31 aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que lo justifique.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por las razones expuestas.

SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas impuesta en primera instancia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI JG “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”