DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL SALARIO DE LOS DOCENTES OFICIALES - fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos / DE LOS FACTORES SALARIALES – Pensiones del sector público Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, a través de los cuales la entidad demandada reconoció pensión de jubilación en favor de la demandante sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, concretamente los de prima de navidad y la bonificación docente y, además, supeditaron el disfrute de la mesada pensional al retiro definitivo del servicio.
Para ello, se analizará si efectivamente se presenta infracción de las normas que avalan la compatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el salario percibido como docente oficial, como lo invoca la parte demandante, o si como lo sostiene la entidad demandada, la condición de docente territorial resulta incompatible con el disfrute de ambos emolumentos.
Asimismo, se determinará si es procedente ordenar la reliquidación la mesada pensional incluyendo como factores para el efecto las primas de servicios, navidad y la bonificación docente. Extracto: (…) El H. Consejo de Estado en relación con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de las pensiones del sector público, así como en lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pronunció unificando jurisprudencia en la sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018); sin embargo, en la misma, no señaló nada al respecto en cuanto a las reglas o subreglas que se deben tener en cuenta a la hora de liquidar las pensiones de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, ello por cuanto no existía similitud fáctica y por tratarse de problemas jurídicos diferentes.
(…) Como se observa, el H. Consejo de Estado con la nueva Sentencia de Unificación, se inclina por la tesis según la cual las Leyes 33 y 62 de 1985, además del Decreto 1158 de 1994, indican de forma taxativa cuáles son los factores salariales que se deben incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación en este caso de los docentes vinculados al servicio público; además, que a la hora de realizar la respectiva liquidación de la pensión, únicamente pueden ser tenidos en cuenta los factores que señalan las anteriores disposiciones normativas, siempre y cuando sobre los mismos se hayan realizado los respectivos aportes o cotizaciones.
Vale resaltar que para efectos del ingreso base de liquidación sí existirá una diferencia en relación con el tiempo a tener en cuenta, así (i) para quienes se vinculen antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el IBL se liquidará con base en el último año de servicios, por ser aplicable la Ley 33 de 1985 en virtud de la Ley 91 de 1989 y no con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – como sucede con los demás empleados públicos – y (ii) para quienes se vinculen en vigencia de la Ley 812 de 2003 el IBL se calculará siguiendo las reglas generales de la Ley 100 de 1993 relativas a los últimos 10 años.
(…) Dicha remisión también fue contemplada en el parágrafo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se ratificó que los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos de prima media previstos en el Sistema General de Pensiones. Bajo esa lógica, resalta la Sala que solamente para los docentes oficiales vinculados al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, resulta incompatible el disfrute del salario en forma concurrente con la pensión de jubilación, en la medida que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 así lo impide.
Vale decir, para los docentes que causen el derecho pensional bajo el amparo de esta última disposición, el disfrute de la mesada estará condicionada a la acreditación del retiro definitivo del servicio. En cuanto al 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 argumento esbozado por la entidad demandada en sus alegatos de conclusión, según el cual, para los docentes con vinculación territorial que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resulta compatible el goce de la pensión de jubilación en forma concurrente con el salario, por no encontrase ello plasmado en el convenio de afiliación suscrito con las entidades territoriales para el efecto, debe advertir la Sala que ello no resulta de recibo, por cuanto la distinción realizada en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 entre docente nacional, nacionalizado y territorial, resulta relevante para los educadores vinculados con anterioridad a la vigencia de dicha disposición. (…) Por lo anterior, solo podrán tenerse en cuenta para efectos pensionales los factores salariales establecidos anteriormente, como quiera que son los que trae de forma taxativa la norma; siempre y cuando se acredite que sobre los mismos se realizó el aporte o cotización correspondiente.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que es a todas luces improcedente incluir las primas de navidad y servicios y la bonificación docente como factores de liquidación pensional, habida cuenta que los mismos no forman parte del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, máxime que tampoco se allegó prueba al plenario que dé cuenta que los mismos fuesen siquiera devengados por la demandante.
Por lo anterior, se niega esta pretensión. 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2019 01799 00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE MARIA ERNESTINA GALVIS DE MIRANDA DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA Compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación docente y el salario / No se puede condicionar el disfrute de la pensión al retiro del servicio a docente vinculado al FOMAG con anterioridad a la Ley 812 de 2003. / Liquidación de pensión de jubilación debe sujetarse a los factores salariales dispuestos taxativamente y sobre los cuales se efectúo cotización - Aplicación de sentencia de unificación. DECISIÓN Accede parcialmente a las pretensiones de la demanda SENTENCIA No. 170 Decide la Sala la demanda presentada por la señora MARIA ERNESTINA GALVIS DE MIRANDA, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 201750007375 del 12 de septiembre de 2017 que reconoció pensión de jubilación a la demandante y la nulidad total de la Resolución No. 201850046460 del 26 de junio de 2018 que negó el pago de la mesada pensional a partir de la consolidación del status.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, persigue que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer el derecho a la compatibilidad 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 entre la pensión de jubilación y el salario devengado por la demandante en su calidad de docente y, además la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de la prima de navidad y bonificación docentes como factores de liquidación. Solicita además, el pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir entre la fecha que adquirió el status pensional y el retiro definitivo del servicio, que se ordene la indexación de los valores y se condene en costas a la demandada. 2.- HECHOS 2.1.
Explicó que la señora MARIA ERNESTINA GALVIS DE MIRANDA nación el 9 de noviembre de 1950, por lo que alcanzó los 55 años de edad en el 2005. 2.2 Refirió que la actora se vinculó a la docencia oficial el 29 de marzo de 1999, y, para el año 2017 cumplió 20 años de servicio, por lo que a través de la Resolución 201750007375 del 12 de septiembre de 2017 se le reconoció pensión de jubilación, pero supeditó su pago al retiro definitivo del servicio. 2.3.
Expuso, además, que para la liquidación de la mesada pensional se omitió considerar las primas de servicio, navidad y la bonificación docente como factores de liquidación. 2.3. Por último, refirió que a través de la Resolución No. 201850046460 del 25 de junio de 2018 la entidad demandada negó la compatibilidad entre el salario y la pensión reconocida a la actora. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante invoca como violadas las Leyes 91 de 1989, 4 de 1992, 136 de 1994, 102 de 1927, 6 de 1945, 1 de 1963, 57 de 1964, 60 de 1993, 100 de 1993 y 344 de 1996 y los Decretos 1919 de 2002, 11545 de 2013, 123 de 2016, 983 de 2017, 320 de 1949, 2285 de 1955, 606 de 1969, 224 de 1972 t 2277 de 1979.
Como concepto de violación, indica que, si bien desde la Constitución Política anterior se estableció la prohibición de doble asignación proveniente del erario público, lo cierto es que diversas normativas expedidas durante su vigencia, tales como las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1992, los Decretos 606 de 1969, 224 de 1972 y 2277 de 1979 y que, aun con la expedición de la actual Carta Política dicha excepción no se vio modificada, pues incluso se vio refrendado con normas como las Leyes 60 y 100 de 1993, en cuyos artículo 6 y 279, respectivamente, se dispuso que las prestaciones reconocidas a los docentes 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 vinculados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración. Asimismo, refirió diversos pronunciamientos del H. Consejo de Estado que respaldan dicha postura.
Por otra parte, indicó que, según la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 expedida por el Consejo de Estado, la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa cuáles son los factores salariales que sirven de base para liquidar las pensiones y que, en ese sentido, es posible incluir todos aquellos emolumentos percibidos por el trabajador en el último año de servicios, como sería la bonificación docente y la prima de navidad para el caso de la demandante.
II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó contestación a la demanda en el término legal para ello (Expediente digital Archivo 001), en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, argumentando que los actos administrativos demandados se encuentran revestidos de legalidad.
Adujo que de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política, nadie podrá percibir más de una asignación que provenga del erario público y que, además, las pensiones de los docentes con vinculación territorial financiados con recursos propios se rigen por la Ley 71 de 1988, norma que en su artículo 8 establece que la pensión de jubilación se pagará desde la fecha en que se acredite el retiro definitivo del servicio, aunado a que, según Comunicado DRL 898 del 20 de agosto de 19898 expedido por el la directora del FOMAG, la compatibilidad entre salario y pensión está definida por la vigencia de la Ley 4 de 1992, pues a partir de dicha fecha, ello no es jurídicamente procedente.
Por otra parte, frente a la pretensión de reliquidación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, refirió que debe aplicarse las Sentencias de Unificación del H. Consejo de Estado dictadas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019, según las cuales, para las pensiones de los empleados públicos y los docentes oficiales solo podrán tenerse en cuenta los factores taxativamente dispuestos en la Ley 33 de 1985 sobre los que se hayan efectuado cotizaciones.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante no intervino en esta etapa procesal. 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 Por su parte, La entidad demandada presentó alegatos de conclusión, en el archivo 013 del expediente digital, reiterando lo expuesto en la contestación a la demanda, en cuanto a que la demandante ostenta vinculación territorial como docente, conforme al artículo 1° de la Ley 91 de 1989, toda vez que fue vinculada con nombramiento del Municipio de Medellín, posterior al 1° de enero de 1976, por lo que se rige por lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, que exige como presupuesto para el pago de la mesada el retiro definitivamente del servicio.
Asimismo, que la Ley 60 de 1993 permitió la afiliación de los docentes territoriales al FOMAG, mediante convenio administrativo, aclarando que en el que fue suscrito con el Municipio de Medellín, no se plasmó la prerrogativa de percibir salario y pensión en forma simultánea, por lo que se precisa acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el derecho al pago de la mesada.
Y, por último, que de conformidad con las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado, no es posible incluir factores adicionales a los ya tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante. El Procurador Judicial Delegado ante la Corporación y la ANDJE, se abstuvieron de pronunciarse. IV.
CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, a través de los cuales la entidad demandada reconoció pensión de jubilación en favor de la demandante sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, concretamente los de prima de navidad y la bonificación docente y, además, supeditaron el disfrute de la mesada pensional al retiro definitivo del servicio.
Para ello, se analizará si efectivamente se presenta infracción de las normas que avalan la compatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el salario percibido como docente oficial, como lo invoca la parte demandante, o si como lo sostiene la entidad demandada, la condición de docente territorial resulta incompatible con el disfrute de ambos emolumentos.
Asimismo, se determinará si es procedente ordenar la reliquidación la mesada pensional incluyendo como factores para el efecto las primas de servicios, navidad y la bonificación docente.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7
2.1. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL SALARIO DE LOS DOCENTES OFICIALES. Sobre el particular, debe resaltarse que la Constitución Política contempla en su artículo 128 una prohibición general para percibir doble asignación que provenga del tesoro público: “Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. No obstante, la Ley 4ª de 1992, mediante la cual –entre otros aspectos– se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, desarrolla dicha prohibición constitucional, estableciendo algunas excepciones en su artículo 19: “Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
(…)” La excepción fijada en el citado literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, pretendía salvaguardar los derechos adquiridos de los docentes en aspectos como la posibilidad de disfrutar la pensión de jubilación y ejercer la docencia en forma concurrente, tal como lo permitía el artículo 5° del Decreto-Ley 224 de 1972: “Artículo 5º.
El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad” (Líneas de la Sala. Como se sigue de lo anterior, el disfrute de la pensión de jubilación y del salario que perciben los docentes, resultan compatibles y pueden devengarse simultáneamente, situación que pretendió salvaguardar la excepción contemplada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.
Con todo, dada la redacción de dicha disposición, puede interpretarse que dicha prerrogativa únicamente cobija a las pensiones causadas con anterioridad a su vigencia. El Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular en Sentencia de 14 de agosto de 20091, para afirmar que la excepción estudiada se extiende también a los docentes pensionados que 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Radicado: 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008). 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 adquieran el derecho luego de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, posición reiterada recientemente por esa Corporación2: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19923 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados» (Negrillas del Consejo de Estado).
La anterior visión también es compartida por la Corte Constitucional4, al estudiar la procedencia de la compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación con el salario derivado del ejercicio docente: “Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.
En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.
(…) A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables” (Líneas adicionales).
En consonancia con el anterior precedente, en Sentencia de 17 de febrero de 20225, el Consejo de Estado sostuvo que el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes no puede estar condicionada al retiro del servicio, pues bien pueden percibirla en concurrencia con el salario derivado del ejercicio de la labor educativa oficial: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 17 de febrero de 2022.
C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021). 3 Cita de la cita: Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 4 En Sentencia T-064 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021). 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 “Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio.
Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003”.
Ahora bien, tal como lo destacó el Supremo Tribunal de esta jurisdicción en la decisión citada, la compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación y el salario derivado del ejercicio de la docencia, está condicionada a que el educador no se hubiera vinculado al servicio con posterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año, pues en ese caso, les aplicaría lo previsto en la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en su artículo 816. 2.2 DE LOS FACTORES SALARIALES.
El H. Consejo de Estado en relación con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de las pensiones del sector público, así como en lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pronunció unificando jurisprudencia en la sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018); sin embargo, en la misma, no señaló nada al respecto en cuanto a las reglas o subreglas que se deben tener en cuenta a la hora de liquidar las pensiones de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, ello por cuanto no existía similitud fáctica y por tratarse de problemas jurídicos diferentes.
Por lo anterior, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia No. 2015-00569/935-2017 del quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, M.P César Palomino Cortés, radicado interno No. 0935-2017, decidió unificar su jurisprudencia en el sentido de dar claridad sobre los factores que se deben tener en cuenta a la hora de liquidar las pensiones de los docentes oficiales.
Para ello, en dicha sentencia, el H. Consejo de Estado en principio, hizo referencia a los dos regímenes pensionales a los que hacen parte dichos docentes, los cuales son, i) el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1995 6 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)”. 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 aplicable en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y ii) el régimen pensional de prima media aplicable en virtud de la Ley 812 de 2003; ello de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Así las cosas, el H. Consejo de Estado realizó un análisis de estos dos regímenes pensionales, para con ello de forma posterior sentar jurisprudencia sobre el Ingreso Base de Liquidación en las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la siguiente manera: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se haya efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para los hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. (Negrilla del texto original). De igual manera, el H. Consejo de Estado en la mencionada Sentencia de Unificación, hizo referencia a que además de sólo poderse incluir en el Ingreso Base de Liquidación, los factores previstos en la respectiva norma de acuerdo al régimen al que se encuentra cobijado el docente, esto es, los señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o los previstos en el Decreto 1158 de 1994, para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la señalada Ley; sólo se podrán tener en cuenta los factores sobre los cuales se haya realizado la respectiva cotización. Al respecto y frente a cada régimen, aclaró: “(..) 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
(…) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años(24).
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.
(Negrilla de la Sala). Como se observa, el H. Consejo de Estado con la nueva Sentencia de Unificación, se inclina por la tesis según la cual las Leyes 33 y 62 de 1985, además del Decreto 1158 de 1994, indican de forma taxativa cuáles son los factores salariales que se deben incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación en este caso de los docentes vinculados al servicio público; además, que a la hora de realizar la respectiva liquidación de la pensión, únicamente pueden ser tenidos en cuenta los factores que señalan las anteriores disposiciones normativas, siempre y cuando sobre los mismos se hayan realizado los respectivos aportes o cotizaciones.
Vale resaltar que para efectos del ingreso base de liquidación sí existirá una diferencia en relación con el tiempo a tener en cuenta, así (i) para quienes se vinculen antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el IBL se liquidará con base en el último año de servicios, por ser aplicable la Ley 33 de 1985 en virtud de la Ley 91 de 1989 y no con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – como sucede con los demás 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 empleados públicos – y (ii) para quienes se vinculen en vigencia de la Ley 812 de 2003 el IBL se calculará siguiendo las reglas generales de la Ley 100 de 1993 relativas a los últimos 10 años.
4. DEL ACERVO PROBATORIO. Al plenario fueron allegadas las siguientes pruebas relevantes frente a lo que constituye objeto de debate: - Resolución No. 201750007375 del 12 de septiembre de 2017, mediante la cual se reconoce la pensión de jubilación a la señora MARIA ERNESTINA GALVIS DE MIRANDA, cuyo disfrute se condicionó a la acreditación del retiro definitivo del servicio (fls. 19 a 20). - Resolución No. 201850046460 del 26 de junio de 2018 mediante la cual se negó el pago de la pensión de jubilación de la demandante desde la causación del status pensional (fls. 22 a 23)
5. DEL CASO CONCRETO. Procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, analizando si a la demandante le asiste el derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en la Resolución No. 201750007375 de 2017, en forma concomitante con el salario derivado de la actividad docente; o si efectivamente, como se dispuso en los actos acusados, el goce de la prestación debe estar condicionado al retiro definitivo del servicio.
Pues bien, lo primero que debe analizar la Sala, tal como fue expuesto en líneas anteriores, es determinar cuándo se dio la vinculación de la demandante al servicio docente, pues la fecha de su ingreso al mismo es insumo esencial para determinar si resulta procedente el goce concurrente de la pensión de jubilación, sin que se produzca el retiro del servicio.
Para ello, se tiene que, según la Resolución que concedió la prestación, se tiene que la actora ingresó al FOMAG como docente el 29 de marzo de 1999 y hasta el 25 de abril de 2017, razón por la cual, es claro que el derecho pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, siendo su reconocimiento y pago responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo prevé el numeral 5 del artículo 2 de dicha normatividad.
En ese entendido, la señora MARIA ERNESTINA GALVIS DE MIRANDA tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación en forma concurrente con el salario derivado de la actividad docente, en la medida que así lo imponen el artículo 5° del Decreto-Ley 224 de 1972, en concordancia con el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 Lo anterior, teniendo en cuenta que su situación pensional se causó bajo el amparo de la Ley 91 de 1989 y no conforme al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, dado que se vinculó con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de esa anualidad, en cuyo artículo 81 se estableció que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigor “…serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él…”.
Dicha remisión también fue contemplada en el parágrafo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se ratificó que los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos de prima media previstos en el Sistema General de Pensiones. Bajo esa lógica, resalta la Sala que solamente para los docentes oficiales vinculados al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, resulta incompatible el disfrute del salario en forma concurrente con la pensión de jubilación, en la medida que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 así lo impide.
Vale decir, para los docentes que causen el derecho pensional bajo el amparo de esta última disposición, el disfrute de la mesada estará condicionada a la acreditación del retiro definitivo del servicio. En cuanto al argumento esbozado por la entidad demandada en sus alegatos de conclusión, según el cual, para los docentes con vinculación territorial que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resulta compatible el goce de la pensión de jubilación en forma concurrente con el salario, por no encontrase ello plasmado en el convenio de afiliación suscrito con las entidades territoriales para el efecto, debe advertir la Sala que ello no resulta de recibo, por cuanto la distinción realizada en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 entre docente nacional, nacionalizado y territorial, resulta relevante para los educadores vinculados con anterioridad a la vigencia de dicha disposición. Sin embargo, de conformidad con el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989, todas las prestaciones sociales del personal docente, causadas a partir de su vigencia, serán de cargo de la Nación y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: 7 "…Parágrafo transitorio 1.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 “Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
(…)” Tal como fue indicado con antelación, el ingreso al servicio docente de la demandante se produjo el 6 de agosto de 1992, por lo que fue posterior a la vigencia de la Ley 91 de 1989, sin que resulte relevante que la señora GALVIS DE MIRANDA tenga el carácter de docente territorial, dado que, como se vio, las prestaciones sociales de los docentes son de cargo de la Nación, y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En conclusión, encuentra la Sala que las resoluciones No. 201750007375 de 2017 y No. No. 201850046460 de 2018, desconocen las disposiciones en las que deberían fundarse, toda vez que son contrarias a lo previsto en el artículo 5° del Decreto-Ley 224 de 1972, y en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, las cuales permiten el disfrute de la pensión de jubilación en forma concomitante con el salario derivado de la actividad docente, por lo que no podía la entidad demandada condicionar el goce de la mesada al retiro definitivo del servicio de la demandante.
Por lo anterior, se dispondrá la nulidad parcial del primer acto, y la nulidad total del segundo. Por último, en lo que concierne a la pretensión de que la mesada pensional sea reajustada incluyendo las primas de servicios y navidad y la bonificación docente como factores de liquidación, debe señalarse que le asiste razón al A quo al haber negado la misma, en tanto, como ya se señaló, el derecho pensional de la demandante está cobijado por las previsiones de la Ley 91 de 1989, norma concordante con el régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985, según la cual, la pensión de jubilación obedece al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios o, para el caso de los docentes, en el año anterior a la adquisición del status pensional, factores que, según las Leyes y Jurisprudencia reseñadas anteriormente, unicamente podrán ser aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social y que, a su vez, son los contemplados en la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 de 1985, así: 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 “ARTICULO 1o.
"Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” Por lo anterior, solo podrán tenerse en cuenta para efectos pensionales los factores salariales establecidos anteriormente, como quiera que son los que trae de forma taxativa la norma; siempre y cuando se acredite que sobre los mismos se realizó el aporte o cotización correspondiente.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que es a todas luces improcedente incluir las primas de navidad y servicios y la bonificación docente como factores de liquidación pensional, habida cuenta que los mismos no forman parte del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, máxime que tampoco se allegó prueba al plenario que dé cuenta que los mismos fuesen siquiera devengados por la demandante.
Por lo anterior, se niega esta pretensión. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer el derecho al disfrute de la pensión de jubilación de la señora MARIA ERNESTINA GALVIS DE MIRANDA desde el 25 de abril de 2017, fecha de adquisición del derecho pensional, sin condicionar el goce de la prestación al retiro definitivo del servicio docente, pagando las mesadas causadas desde esa fecha hasta la actualidad.
Las sumas que se deriven del reconocimiento ordenado, serán indexadas conforme al Índice de Precios al Consumidor en consideración al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: VP = VH x Índice final Índice inicial 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 En donde el valor presente (VP) se determina multiplicando el valor histórico (VH) que es lo dejado de pagar a la pensionada, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Además, deberán tenerse en cuenta todos los ajustes de Ley sobre la mesada. No habrá lugar a ordenar el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los mismos tienen lugar cuando se presenta mora en el pago de las mesadas pensionales, situación que no se presenta en el sub lite, en tanto el reconocimiento y disfrute de la pensión desde la adquisición del derecho, únicamente surtirá efectos a partir de la ejecutoria de la presente decisión. PRESCRIPCIÓN: Respecto de dicho fenómeno extintivo, teniendo en consideración las normas de prescripción trienal y dado que la demandante adquirió el status de pensionada el 25 de abril de 2017, que la solicitud de reconocimiento de la pensión fue radicada el 6 de junio de 2017 (fl. 19), y como para la presentación de la demanda el 16 de julio de 2019 (fl. 17), no habían transcurrido los tres años que establece la norma, no hay lugar a declarar mesadas pensionales prescritas.
6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. A partir del análisis que precede, concluye la Sala que se debe declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 201750007375 de 2017 y la nulidad total de la Resolución No. 201850046460 de 2018, ordenando a la entidad demandada que reconozca el derecho al disfrute de la pensión de jubilación de la señora MARIA ERNESTINA GALVIS DE MIRANDA, en forma concurrente con el salario derivado del servicio activo docente, en los términos analizados previamente.
Por otra parte, debe negarse la pretensión encaminada a reajustar la mesada pensional con la inclusión de las primas de servicios y navidad y la bonificación docente como factores de liquidación, en tanto los mismos no hacen parte de los factores dispuestos por el Legislador para el efecto.
7. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos. Bajo estas consideraciones y atendiendo al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, donde solicita revocar la costas impuestas en primera instancia, advierte la Sala que a su juicio no era viable en este caso condenar en costas en primera instancia, en tanto el tema que se debate es una reliquidación pensional, esto es, un asunto de los denominados “de puro derecho”, en los que el procedimiento aplicable no requiere o exige un mayor grado de controversia como ocurre en otros medios de control, y que se lleva a cabo dentro de un trámite no muy extenso; adicionalmente, como se manifestó con antelación, dentro del expediente no se encuentra demostrada la causación de costas, siendo ésta una de las reglas a aplicar en la materia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8º artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 201750007375 del 12 de septiembre de 2017, y la nulidad total de la Resolución No. 201850046460 del 26 de junio de 2018, expedidas por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante las cuales se condicionó el disfrute de la pensión de la demandante al retiro definitivo del servicio, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer el derecho al disfrute de la pensión de jubilación de la señora MARIA ERNESTINA GALVIS DE MIRANDA desde el 25 de abril de 2017, fecha de adquisición del derecho pensional, sin condicionar el goce de la prestación al retiro definitivo del servicio docente, pagando las mesadas causadas desde esa fecha hasta la actualidad.
Las sumas reconocidas serán actualizadas, de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia y aplicando los ajustes de ley.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 000-2019-01799 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO
NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A. y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO LAPV