RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Daño antijuridico / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD – Responsabilidad médica Síntesis del caso: En los términos del recurso de apelación, la Sala determinará si existe responsabilidad de la entidad demandada Policía Nacional, por los daños causados al actor, con un procedimiento médico que le dejó las siguientes secuelas: cojera, acortamiento del pie, uso del bastón y continuas dolencias.
Para ello, se determinará si la cirugía practicada al demandante fue deficiente en razón a la falta de idoneidad del médico que la realizó. Contario a ello se veriricará a partir de la prueba, si como lo afirma la demandada, el galeno sí era especialista en ortopedia, además que no se puede afirmarse que los daños causados son consecuencia de un indebido uso del protocolo médico, sino que corresponden a unas secuelas propias del procedimiento médico, el cual era necesario debido al cuadro clínico presentado por el demandante.
Finalmente, se estudiará lo relativo al daño autónomo otorgado por la Jueza de primera instancia. Extracto: (…) Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada; que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico.
En relación con este tema, existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así: Falla probada del servicio. Riesgo excepcional. Daño especial. (…) Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho, por lo que no privilegio ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.
(…) Se ha establecido por la jurisprudencia contenciosa en materia de responsabilidad médica, que los asuntos relacionados con la misma son tratados como una responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política, en el que se establece que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, aunado a la circunstancia de considerar que los pacientes de los hospitales públicos son usuarios de un servicio estatal.
(…) Como estos recursos son limitados, el Estado tiene la obligación de coordinar y garantizar las prestaciones que constituyen las necesidades más importantes en salud de la población y a partir de esta base, ampliar la cobertura en dos sentidos: en relación con el acceso de toda la población, de acuerdo con el principio de universalidad; y en relación con la suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de progresividad.
Ahora bien, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha precisado que la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, siendo el título de imputación la falla probada del servicio. (…) Por ello, no son de recibo los argumentos del demandante según los cuales, la falta de consignación en la historia clínica es un elemento determinante e imputable a la entidad demandada, pues como se dijo el peritaje aportado por la parte demandante, lo realizado al paciente fue el procedimiento médico adecuado.
En materia de responsabilidad médica no es jurídicamente posible elaborar presunciones extrañas y ajenas a la labor del juez, ni llegar a inferencias sin fundamento probatorio. Por ello, conforme a lo probado en el proceso, no es posible concluir o asumir que el médico que operó al paciente el 16 de septiembre de 2011 no se ajustó al procedimiento y lex artis y que, además, debía evitar la concreción de riesgos durante la intervención. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA Medellín, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 005 2014 0112 01 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE EDWIN GIOVANNY HENAO GARCÍA Y OTROS DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL TEMA Responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio médico /valoración probatoria de dictámenes periciales especializados/Procedencia del daño autónomo DECISIÓN Confirma decisión SENTENCIA N° 149 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y las entidad demanda Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en contra de la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por EDWIN GIOVANNY HENAO GARCÍA, LUZ ADRIANA ARENAS LOAIZA, SAMUEL HENAO ARENAS, TERESITA DEL SOCORRO GARCÍA DE HENAO, DIANA ALEXANDRA HENAO GARCÍA, EDISON ALEXANDER HENAO GARCÍA y ERICA MARCELA HENAO GARCÍA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL.
I.- ANTECEDENTES. 1. - PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare a la entidad demanda Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional administrativamente responsable por el daño causado al demandante Edwin Giovanny Henao García, que consistió en la práctica de un procedimiento quirúrgico por un médico que no era especialista en Ortopedia en septiembre de 2011 en la Clínica de la Policía Regional Valle del Aburra.
Por lo anterior, solicita que se condene a la entidad demandada a cancelar por los perjuicios morales correspondientes a 200 SMLMV y por concepto de daño a la vida en relación o daño a la familia la suma de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. Igualmente, solicita el señor Edwin Giovanny Henao García el pago por concepto de 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 3 daño a la salud o perjuicios fisiológicos la suma de 400 SMLMV, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $269.908.803, por concepto de daño emergente la suma de $23.950.491 y por concepto de gastos del proceso sufragados por el abogado Jaime Arturo Roldan Álzate en los honorarios del perito por la suma de $1.500.000.
Solicita la actualización de las anteriores sumas. 2.- HECHOS 2.1.- Relata que el señor Edwin Giovanny Henao García nació el 27 de noviembre de 1978, y que su núcleo familiar está compuesto por su conyugue, hijo, madre y hermanos, con quienes tiene una relación muy cercana. 2.2.- Señala que el demandante por ser Patrullero de la Policía Nacional se encontraba vinculado a la seguridad social en el subsistema de Salud de la Policía Nacional, el cual indica es un régimen exceptuado. 2.3.- Indica que, luego de accidente de tránsito sufrido en motocicleta, ingresó al servicio de urgencias de la Clínica de la Policía Regional Valle De Aburra y que le fue practicada una imagen diagnostica de Rayos X donde se evidenció una “Fractura de Peroné en tercio proximal del mismo y fractura de Tibia transversal e inestable en tercio medio de la misma”, por lo que se ordenó una cita con la especialidad de ortopedia y medicación para el dolor. 2.4.- Subraya que, el demandante fue atendido por un médico que no era especialista en ortopedia, el señor José Orlando Amorocho Prados, quien se encontraba adscrito a la entidad demandada y quien en consulta le prescribió el siguiente tratamiento: “Requiere TTO quirúrgico enclavijamiento IM bloqueado de Tibia bajo control con intensificador de imágenes.
Se hospitaliza SS exprequirurgicos y SS valoración preanestésica. SS orden de TTO quirúrgico para cirugía” 2.5.- Resalta que, desde la consulta con el médico notó la falta de idoneidad y asertividad en las conductas medicas realizadas por el señor José Orlando Amorocho Prados, sin embargo, el 9 de septiembre de 2011 este le da de alta mencionando que la cirugía se había programado para el día 16 de septiembre de 2011. 2.6.- Así mismo subraya que, el día 16 de septiembre de 2011 el médico le realizó la cirugía denominada “reducción abierta de fractura en Tibia con fijación interna, dispositivos de fijación u osteosíntesis”, suscribiendo el consentimiento informado 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 4 debido a que el paciente no tenía conocimiento que el médico no era especialista en ortopedia, pues de buena fe suponía que la Clínica de la Policía Regional Valle de Aburra contaba con los médicos idóneos para la atención de los pacientes. 2.7.- Manifiesta que, el día 19 de septiembre de 2011 le dieron de alta con tratamientos antibióticos y le ordenaron una revisión postquirúrgica, la cual por dificultades administrativas no fue programada por que el médico José Orlando Amorocho Prados ya no laboraba en la mencionada clínica, lo que ocasionó un trauma para todos los pacientes que venían siendo tratados por el referido médico. 2.8.- Aduce que, el control postquirúrgico se realizó por parte del médico Edgar Correa Prada quien si era especialista en Ortopedia y el cual le manifestó que al paciente se le había practicado un procedimiento quirúrgico inadecuado y contrario a los protocolos de Lex Artis por lo que era necesario una extracción de clavo que estaba muy cercano a la articulación del tobillo y podría ocasionar una condrólisis, por lo que era necesario una nueva intervención quirúrgica.
Refiere que el médico advirtió que las secuelas definitivas de la anterior operación, realizada por el Doctor José Orlando Amorocho Prados, todavía no podían saberse con claridad. 2.9.- En el mes de noviembre de 2011 fue atendido por otro médico especialista en Ortopedia, el médico José Fernando Lobo Villadiego, quien en la revisión le manifestó al demandante que uno de los mayores daños que había ocasionado la cirugía realizada por el “falso Ortopedista” era que el miembro inferior izquierdo había iniciado una rotación a raíz de la entrada del clavo que fue incrustado erróneamente. 2.10.- Refiere que, el Doctor José Fernando Lobo Villadiego le recomendó un Plan Terapéutico que consistió en la realización de una “Secuestrectomia, drenaje, desbridamiento de Tibia y Peroné, extracción de dispositivo implantado en Tibia y Peroné + escisión o resección de hueso heterotópico o calcificaciones heterotópicas en musculo” y que el 18 de enero de 2012 fue sometido a un nuevo procedimiento quirúrgico para el retiro de material de osteosíntesis. 2.11.- Expone que, el 1° de febrero de 2012 ingresó nuevamente al servicio de urgencias de la Clínica de La Policía Regional Valle de Aburra por presentar “intenso dolor, cojera y pie con rotación externa” por lo cual se inició un tratamiento para la infección que había sido objeto del acto quirúrgico del numeral anterior, con el fin de evitar una Osteomielitis y que estuvo hospitalizado por seis días con una orden de interconsulta por ortopedia. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 5 2.12. - Consecuente con lo anterior, el día 21 de marzo de 2012 tuvo una interconsulta donde le ordenaron la realización de otros actos quirúrgicos, indicando que estos fueron como resultado de la falla en la prestación del servicio médico por el Doctor José Orlando Amorocho Prados 2.13. – El 11 de abril de 2012 fue sometido nuevamente a procedimiento quirúrgico y que el día 27 de agosto de 2012 al ser valorado por el Doctor José Fernando Lobo Villadiego especialista correspondiente a “Osteotomía más Osteosíntesis de Tibia con placa con buena evolución marcha con cojera por dolor usa Boston” 2.14. - Refiere que, el día 21 de marzo de 2013 fue valorado nuevamente por el especialista Edgar Correa Prada a raíz de un “dolor y protrusión de material medial de clavo intramedular en su miembro inferior izquierdo” por lo que se prescribió un RX de Tibia, que indicó que se debía hacer una nueva cirugía la cual consistía en la “Resección del callo óseo y retiro de material de Osteosíntesis”, la cual fue realizada el día 29 de agosto de 2013. 2.15. – Señala que desde la intervención quirúrgica del día 16 de septiembre de 2011 con el que denominó “falso Ortopedista” la calidad de vida del señor Edwin Giovanny Henao García se ha visto disminuida, no solo por la cantidad de cirugías a que se ha tenido que someter sino, además, los dolores padecidos, las incapacidades, las limitaciones médicas que ha tenido que afrontar.
Indica que, daño moral que le ha provocado se desencadenó en una depresión pues el demandante era quien velaba por su familia y por su hogar y que, con las limitaciones en su pie su vida laboral ha sido afectada. 2.16. – Aduce que, el día 26 de febrero de 2014 presentó una petición a la Seccional de Salud de Antioquia quien respondió que el médico José Orlando Amorocho Prados no se encontraba adscrito en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud de Antioquia como Profesional.
Además, manifestó que el día 12 de mayo de 2014 la secretaria de Salud del Departamento del Valle del Cauca indicó que el señor José Orlando Amorocho se encontraba autorizado para ejercer como médico y cirujano según el título que le otorgó la Universidad Javeriana de Bogotá en 1983 con Resolución No. 12331 de 1984, sin embargo, no se había inscrito como Especialista en Ortopedia o en otra especialidad de la medicina en la secretaria Departamental del Valle. 2.17. – Expone que en el dictamen pericial realizado por el médico Hermes de Jesús Grajales Jiménez, Especialista en Valoración del Daño Corporal se concluyó que “(…) 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 6 todos los procedimientos anteriores fueron realizados con el fin de corregir el procedimiento realizado por el Doctor José Orlando Amorocho Prados quien realizó una cirugía deficiente, ocasionando una mala consolidación que llevo a la rotación del pie, igualmente debido a la mala colocación del material de Osteosíntesis se llevó una deficiente consolidación que produjo una infección del tejido óseo, la cual dejo la secuela de cojera, toma de medicamentos, sufrimiento e incomodidades que se hubieran podido evitar si se hubiese contado con un procedimiento quirúrgico adecuado”.
Además, se estableció que el señor Edwin Giovanny Henao García presenta perdida de la capacidad laboral de 12.33%. 3. - FUNDAMENTOS DE DERECHO La parte demandante cita como fundamentos de derecho los artículos de la Carta fundamental correspondientes a 6, 12, 13, 15, 18, 21, 29, 30, 31, 42, 44, 46, 49, 51, 59, 86, 87, 88, 90 y 230, los artículos 4 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 1613, 2341, 2344, 2356 y ss. del Código Civil, artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887, la Ley 23 de 1981, Ley 10 de 1993, Decreto 1875 de 1994, Decreto 1352 de 2000 y Decreto 1795 de 2000.
Señaló que la responsabilidad de las demandadas recae en la falla del servicio médico que se presentó por la negligencia consistente en permitir que un médico que no era especialista en ortopedia realizara un procedimiento quirúrgico propio de esa especialidad. Indica que las demandadas no desplegaron el cumplimiento de la normatividad que rige la prestación del servicio médico en el ente hospitalario, que además, requiere de idoneidad, eficacia y eficiencia en la prestación del servicio lo que garantiza la efectividad en la recuperación y tratamiento de los pacientes.
Por lo anterior, concluyó que existió una falla en el servicio que es atribuible a la Clínica de la Policía Regional Valle de Aburra por permitir que un médico que no tenía la idoneidad y la experticia realizara procedimientos médicos de una especialidad que no estaba autorizado. 4. - POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL presentó contestación a la demanda a folios 119 y ss. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 7 Se opone a las pretensiones de la demanda porque no existen pruebas que permitan demostrar los perjuicios atribuibles a la Policía Nacional, ni se encontró probado el nexo de causalidad entre la presunta falla y la misión de la entidad.
Indicó que según el análisis de la historia clínica los procedimientos y las atenciones que se le brindaron al usuario fueron oportunas y de acuerdo con la Lex Artis, toda vez que tanto el diagnóstico como el tratamiento en la cirugía no constituían falla del servicio, dado que los resultados son atribuibles a causas naturales de la enfermedad, por ende, la conducta e intervención del Doctor José Orlando Amorocho fue adecuada.
Aduce que en la Clínica de la Policía Regional Valle de Aburra el médico José Fernando Lobo, al encontrar la “Fractura de Tibia y Peroné izquierda mal consolidada en rotación externa y programa para Osteotomía más Osteosíntesis más injerto óseo”, realizó el procedimiento adecuado sin complicaciones y con una buena evolución, y además, dejó claro que ese acontecimiento es compatible con la función limitada, flexión y atrofia muscular cuádriceps.
Resaltó que no se presentaron los elementos necesarios para la declaración de responsabilidad administrativa a la entidad, porque no se encontraron acreditados por el actor i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, por ello se concluyó que de acuerdo con la historia clínica del señor Edwin Giovanny Henao García lo que se presentó fue una causa extraña entendida como fuerza mayor o hecho exclusivo de la víctima o de un tercero y que por lo tanto no puede ser indemnizada económicamente. 5. - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia el Veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019),en la que negó las pretensiones de la demanda.
Indicó que se encontró probado que el señor Edwin Giovanny Henao García ingresó a urgencias de la Clínica de la Policía Regional Valle de Aburra con trauma en pierna izquierda por accidente de tránsito el día 16 de septiembre de 2011, se le realizó un primer procedimiento de “enclavijamiento endomedular bloqueado clavo” y posterior a ello fue intervenido quirúrgicamente en varias oportunidades para retirar el material insertado en aquella oportunidad, para nuevo procedimiento de Osteotomía, curetaje y más adelante resección del callo.
Señaló que no puede dejarse de lado que el dictamen pericial que obra en el expediente suscrito por el médico general especialista en ciencia forenses Hermes de Jesús Grajales 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 8 Jiménez quien ostenta licencia para ejercer como auxiliar de justicia valorador del daño corporal, no cuenta con la especialidad de ortopedia ni con estudios en esta rama, en consecuencia sus apreciaciones pierden eficacia, dado que no describió los protocolos que debido seguir el médico José Orlando Amorocho Prados y la manera como este se pudo apartar de los mismos, además, las conclusiones del médico forense no mostraron solidez, claridad, exhaustividad e idoneidad, pues este no dio cuenta de la inadecuada práctica médica de la intervención quirúrgica del 16 de septiembre de 2011, lo que dificultó al juzgador de instancia determinar con grado de certeza la falla médica.
Respecto a la falla en el servicio médico indicó que, no se debe desconocer que está determinada por la inobservancia de las reglas o protocolos definidos por la Lex Artis, por este motivo el hecho de que el profesional haya realizado el procedimiento quirúrgico sin ostentar la especialidad de ortopedia no da lugar a determinar por este hecho la falla médica descrita con el fin de reclamar los daños alegados.
Aludió que no existió prueba del nexo causal entre los padecimientos sufridos por el acortamiento de la extremidad de 1.5 cm con la intervención quirúrgica reprochada, más si se tiene en cuenta que el señor Edwin Giovanny Henao García tuvo otras cirugías después del 16 de septiembre de 2011 realizadas por otros profesionales. De igual manera, señaló que el demandante tuvo una refractura al caerse en el baño y con posterioridad al test de farril se evidenció un aumento en el acortamiento de la extremidad pasando de 1.5 cm a 3.2 cm, por lo que no existió suficiente material probatorio para afirmar que se presentó una violación de la Lex Artis por parte del galeno. Finalmente, expuso que si hubo una irregularidad que constituyo por sí misma un daño antijurídico y que amerita indemnización con independencia de la incidencia en la producción del daño alegado, no obstante, el hecho de que la Policía Nacional haya celebrado un contrato de prestación de servicios con el médico José Orlando Amorocho Prados como ortopedista sin que este ostentara dicha especialidad, este no contó con los soportes que permitieran determinar que contara con dicha especialidad y aunque a folio 171 se aportó un certificado de la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina que dice que lleno los requisitos académicos fijados por la Asociación para ser registrado como especialista en ortopedia y traumatología, no es posible inferir que este haya obtenido el título académico en dicha especialidad ni que este autorizado para actuar.
Concluye el juez que, según al acervo probatorio el señor Edwin Giovanny Henao García si sufrió un daño autónomo, porque confió de buena fe que la Clínica disponía del 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 9 personal especializado y autorizado para actuar, debido a lo cual acepto firmar el consentimiento y se sometió a la intervención quirúrgica prescrita por el médico José Orlando Amorocho Prados quien no contaba con la especialidad de ortopedia, vulnerando sus derechos como paciente y por ello, indemnizó a los demandantes con la suma correspondiente a 15 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, a favor únicamente del demandante. 6. - RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en primer instancia, tal y como se observa a folios 559 y ss. del expediente, en donde manifestó que se encuentra en desacuerdo con la decisión de declarar administrativamente responsable a la demandada por daño autónomo con ocasión de la afección al derecho que como paciente tenía el señor Edwin Giovanny Henao García pues el mismo fue atendido por trabajadores de la salud capacitados y autorizados.
Lo primero que resaltó es que, contrario a lo indicado por el Juzgado de Instancia, en el expediente reposa documento del 11 de octubre de 2011 expedido por la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina “ASCOFAME” en el cual se certificó que el médico José Orlando Amorocho Prados sí es especialista en ortopedia y traumatología, el cual no fue debidamente valorado y en consecuencia no hay lugar a una indemnización a los demandantes para reclamar los daños alegados.
Señaló además que, de las pruebas obrantes en el plenario no es posible establecer que, la actuación médica desplegada haya sido contraria a la lex artis y que, por el contrario, la cirugía se adecuó a los estándares médicos y que las molestias presentadas son normales de acuerdo el tipo de cirugía que le fue realizado. Indicó que, del peritaje no es posible determinar que hubo una falla médica, pues contrario a ello el dictamen no se comprometió en indicar que fuera una buena o mala cirugía o si más bien el organismo no aceptó el cuerpo extraño que le fue implantado, faltando entonces el elemento causalidad.
Finalmente, indicó que no obra prueba que determine que el demandante sufrió de algún tipo de pérdida de capacidad laboral a fin de otorgar una indemnización al respecto y que, además, no hay registro que oriente a determinar la causa de la cojera que manifestó el especialista en la última consulta de ortopedia, debido a que el paciente tenía escaso dolor y aun así usaba un bastón. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 10 El apoderado de la parte demandante recurrió en contra de la sentencia proferida en primera instancia, según se observa en folios 562 y ss. del expediente, en el que señaló que hubo una falta de valoración integral del material probatorio que da cuenta de la inobservancia del protocolo quirúrgico en la cirugía del 16 de septiembre de 2011 entre los que se encuentran las notas médicas de los ortopedistas el 4 de noviembre y 12 de diciembre que dan cuenta de la inadecuada técnica al colocar un clavo cerca a la articulación del tobillo.
Indicó que, en la historia clínica aportada no se evidencia el control por ortopedia del 27 de septiembre de 2011 ni la hoja de descripción operatoria de la diligencia, situación que solo es atribuible a la entidad demandada quien conforme la norma debe allegar todo el expediente médico. Relata que esta falta de historia clínica completa es develada por el perito médico, quien indicó su dificultad como auxiliar de la justicia, porque no se consignaron los procedimientos exactos que dan cuenta de la complicación o de la razón de las complicaciones del actor.
Así mismo, indica que del dictamen médico realizado por el especialista en ortopedia Eloy Guillermo Barrios Henao, es posible determinar, (i) la existencia de una complicación, (ii) la determinación de la altura a la que debe estar un tornillo y (iii) la deficiencia en la consignación de eventos en la historia clínica. Por su parte, asegura que existió una indebida exclusión del dictamen pericial aportado por la parte demandante y que, en conjunto con el dictamen pericial ordenado por el juez, dan cuenta de la indebida colocación de material de osteosíntesis y que esta acarea molestias como cojera y dificultad en la marcha, lo que dio lugar a una pérdida de capacidad laboral del demandante correspondiente a 12.33%.
Sobre dicho dictamen, resalta que no puede ser desechado, en tanto a pesar de no tratarse de un dictamen pericial emitido por un ortopedista, lo cierto es que no fue ni tachado ni objetado por la parte actora. Afirma que, el juez desmerito y subestimo las dolencias del demandante debido a que cuestiono además el origen de todos sus padecimientos, no imputó un daño efectivamente probado y determinado en la historia clínica, hubo un desconocimiento del sufrimiento padecido por la familia y la presunción de los perjuicios morales respaldados por el testimonio rendido, por lo que solicita que se accedan a las pretensiones de la demanda tanto para la víctima como para su grupo familiar. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 11 VI.
CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, la Sala determinará si existe responsabilidad de la entidad demandada Policía Nacional, por los daños causados al actor, con un procedimiento médico que le dejó las siguientes secuelas: cojera, acortamiento del pie, uso del bastón y continuas dolencias. Para ello, se determinará si la cirugía practicada al demandante fue deficiente en razón a la falta de idoneidad del médico que la realizó. Contario a ello se veriricará a partir de la prueba, si como lo afirma la demandada, el galeno sí era especialista en ortopedia, además que no se puede afirmarse que los daños causados son consecuencia de un indebido uso del protocolo médico, sino que corresponden a unas secuelas propias del procedimiento médico, el cual era necesario debido al cuadro clínico presentado por el demandante.
Finalmente, se estudiará lo relativo al daño autónomo otorgado por la Jueza de primera instancia.
2. MARCO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Para decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual dispone lo siguiente: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada; que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico.
En relación con este tema, existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así: 1. Falla probada del servicio. 2. Riesgo excepcional. 3. Daño especial. Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo.
Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente. Sobre ello, recientemente sostuvo: 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 12 “El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento5 y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida6, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido”1 Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y títulos de imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente: “En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo9.
En efecto, mientras que, en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa” Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial.
Así lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente: 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01053-01(56704). 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 13 “… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.
“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.
Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.”2 Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho, por lo que no privilegio ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. 3.-RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD.
Se ha establecido por la jurisprudencia contenciosa en materia de responsabilidad médica, que los asuntos relacionados con la misma son tratados como una responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política, en el que se establece que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, aunado a la circunstancia de considerar que los pacientes de los hospitales públicos son usuarios de un servicio estatal3. 3.1.- Respecto de la obligación que le asiste al Estado en materia de atención en salud, ha señalado el Consejo de Estado[3] lo siguiente: 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01039-01(38505) 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 14 “(…) el derecho a la Salud, objeto de expresa declaración en la Constitución Política, implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico-asistenciales en la cantidad, oportunidad y eficiencia requeridas, a través los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, así como la implementación de políticas públicas en esta materia.
Así lo ha dicho esta Sala: “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” De tiempo atrás se ha establecido que el derecho a la salud no solo tiene carácter de derecho fundamental, sino que además se concibe constitucional y legalmente como un servicio público esencial a cargo del Estado, razón por la que debe garantizarse su protección efectiva a todos los asociados.
En efecto, para la Corte Constitucional: “La jurisprudencia constitucional ha señalado, de forma reiterada, que el derecho a la salud posee una naturaleza dual pues, por una parte, es un derecho de carácter constitucional, en tanto que desde otra perspectiva, se trata de un servicio público esencial a cargo del estado. A partir de estas perspectivas que, naturalmente, se complementan, la Corte ha precisado el alcance del derecho, la viabilidad de su protección por vía de tutela bajo ciertas condiciones, y algunos de los principios que rigen la actuación del Estado y sus delegados para la prestación del servicio.
En relación con el derecho constitucional a la salud, éste consiste en “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, definición que debe ser complementada por lo establecido en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que lo identifica como “el derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de salud.
Así, es claro que el derecho a la salud tiene un carácter universal e indisponible, pues cobija a todas las personas; sin embargo, en la medida en que su efectividad requiere la ejecución de prestaciones positivas de carácter asistencial,su efectividad debe llevarse a cabo de forma progresiva, toda vez que requiere un adecuado manejo de los recursos disponibles, para que el Estado pueda cumplir la obligación de garantizar las prestaciones esenciales en salud a toda la población”3 Como estos recursos son limitados, el Estado tiene la obligación de coordinar y garantizar las prestaciones que constituyen las necesidades más importantes en salud de la población y a partir de esta base, ampliar la cobertura en dos 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle De La Hoz. Providencia del ocho (8) de mayo de dos mil trece (2019). Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01293-01(27522). 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 15 sentidos: en relación con el acceso de toda la población, de acuerdo con el principio de universalidad; y en relación con la suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de progresividad.
Ahora bien, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha precisado que la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, siendo el título de imputación la falla probada del servicio.4 De esta forma, no resulta suficiente con que se aduzca por la parte actora que se le endilga al Estado una falla en la prestación del servicio de salud, sino que deberá allegar al proceso o procurar la práctica de pruebas que demuestren dicha circunstancia en cada caso concreto, por lo tanto, le corresponde al demandante acreditar todos los elementos de la responsabilidad médica alegada; al respecto el Consejo de Estado señala: “Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”.
Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz. 3.2.- Del principio de autorresponsabilidad probatoria: Dentro de la normatividad procesal, se establece que el demandante debe probar los fundamentos de hecho y derecho en se funda su pretensión, es así como para el caso concreto corresponde a la parte demostrar que se configuró una falla en la prestación del servicio de salud, a menos que en algún evento en particular sea muy complejo allegar medios de prueba al proceso por ser los mismos muy técnicos o científicos, y en tales eventos, el juez puede dinamizar la carga de la prueba y trasladarla a la parte a quien más fácil le resulta aportarla, aplicando un sistema de 4 CONSEJO DE ESTADO.
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057) 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 16 aligeramiento probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso que preceptúa: “ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Se advierte que la dinamización de la carga de la prueba solo procede en eventos excepcionales en los que sea necesario, dadas las circunstancias particulares de cada caso y la complejidad en la adquisición de las pruebas que deban allegarse al proceso.
4. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales: -Registros civiles (fls.5 y ss.) -Oficio No. E 201400218463 expedido por la Gobernación de Antioquia (fl.13) - Oficio No. 201425300740481 del 23 de mayo de 2014 expedido por el Ministerio de Salud (fl.15) -Oficio expedido por el Departamento del Valle del Cauca (fl.17) -Dictamen médico presentado por el médico Hermes de Jesús Grajales Jiménez (fls.26 y ss.) -Acta de Junta Médico Laboral (fl.205 y ss.) -Dictamen pericial rendido por Eloy Guillermo Barrios Henao (fls.224 y ss.) 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 17 Así mismo, se encuentra en el plenario la contradicción de los dictámenes periciales de los médicos Hermes de Jesús Grajales Jiménez y Eloy Guillermo Barrios Henao.
5. EL CASO CONCRETO. De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, se estudiará si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia de primera instancia en la que se negaron las pretensiones de la demanda en relación con la responsabilidad de la entidad de salud de la Policía Nacional por la intervención quirúrgica realizada al demandante, pero en la que se declaró la responsabilidad por el daño autónomo derivado de la prestación del servicio de salud por personal no especializado.
Conforme al marco jurídico de esta providencia, se analizará lo anterior bajo el régimen de falla probada del servicio. 4.1. Del daño. Se encuentra probado en el plenario, así lo indicó la Jueza de primera instancia y no se discutió por las partes, que los daños corresponden al sometimiento de múltiples procedimientos quirúrgicos al señor Edwin Giovanny Henao García luego de su ingreso a urgencias el 16 de septiembre de 2011 y, el acortamiento de 1.5 del miembro inferior izquierdo, como consecuencia de esos y la presencia de deformidad con dolor a la palpitación. Lo anterior, conforme la historia clínica aportada y los dictámenes periciales practicados. 4.2.
De la imputación jurídica del daño. Según el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el anterior daño es imputable a la Policía Nacional debido a que la operación fue llevada a cabo por un médico general y no un especialista en ortopedia y en consecuencia fue deficiente dada la falta de idoneidad, lo cual se probó con el clavo mal ubicado que tuvo como consecuencia cojera, acortamiento del pie, uso del bastón y continuas dolencias.
Para ello, afirma que deben tenerse en consideración, (i) las anotaciones realizadas en la historia clínica por los médicos que de manera posterior revisaron al señor Edwin Giovanny Henao Mesa, y que dan cuenta que el clavo insertado en el procedimiento médico estuvo mal ubicado y (ii) los dos dictámenes periciales que se practicaron al plenario, indicando sobre los mismos que, no puede el dictamen aportado con la demanda ser descartado por el solo de hecho de no tratarse de un especialista en el tema y que la falta de conclusión del dictamen pericial practicado de oficio por el Despacho tiene como consecuencia el indebido registro en la historia clínica que es solo atribuible a la entidad demandada. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 18 En el proceso quedó acreditado que, el demandante Edwin Giovanny Henao Mesa estaba afiliado al Sistema de Seguridad Social de la Policía Nacional y que acudió al servicio de urgencias luego de un accidente en motocicleta, por lo que fue atendido por el médico José Orlando Amorocho Prados, quien le ordenó la práctica de cirugía consistente en ENCLAVIJAMIENTO IM BLOQUEADO DE TIBIA, el cual fue realizado el 16 de septiembre de 2011.
Sobre el procedimiento médico se consignó en la historia clínica: “EVOLUCIÓN SUBJETIVO ANESTESIOLOGIA DX: FRACTURA DE TIBIA IZQUIERDA ANESTESIA: BLOQUEO MÁS GENERAL. ANTES DE LA INDUCCIÓN ANESTÉSICA CON EL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE Y AL PREFERIR UNA TÉCNICA CON GENERAL, SE REALIZA BAJO SEDACIÓN SUAVE, INICIALMENTE CON BLOQUEO FEMORAL, CON AYUDA DE ESTIMULACIÓNDE NERVIO PERIFÉRICO Y AGUJA AISLADA DONDE SE INFILTRA UN VOLUMEN DE 20 CC MEZCLA DE LIDOCAIDINA SIN EPINEFRINA Y BUPIVACAINA CON EPINEFRINA.
LUEGO DEL DECUBITO LATERAL DERECHO CON LA AYUDA DE ESTIMULADOR DE NERVIO PERFIFERICO Y AGUJA AISALDA SE COLOCA BLOQUEO CIATICO POSTERIOR SIN PRESENTAR DOLOR INTENSO, NI PARESTESIA, NI DISESTESIA A LA PUNCIÓN, BúSQUEDA DEL NERVIO MO ADMINISTRACION DE MEDICAMENTO. ESTE BLOQUEO SE RALIZA CON UN VOLUMEN DE 30 C CON MEZCLA DE LIDO Y BUPIVACAINA SIN EPINEFRINA. 20 MINUTOS DESPUÉS SE REALIZA INDUCCIÓN DE ANESTESIA GENERAL CON MÁSCARA LARINGEA 4 SIN RELAJANTE MUSCULAR.
PTO SIN COMPLICACIONES ANESTÉSICAS, VER RECORD DE ANESTESIA EN HOJA APARTE. SALE DESPIERTO, EXTUBADO, SIN DOLOR, SIN DIFICULTAD RESPIRATORIA, ESTABLE HEMODINÁMICAMENTE. AL CUMPLIR 3 HORAS DE PASADO EL ANTIBIOTICO REPITO DOSIS DE ESTE. TORNMIQUETE A 300 MM DE HG POR 100 MINUTOS. TRASLADO A RECUPERACIÓN.” (fl. 277 y 278) De manera posterior, fue atendido por dos ortopedistas, quienes consignaron en la historia clínica luego de sus revisiones: - El 4 de noviembre de 2011 por el médico Edgar Correa Prada: “OPERADO HACE DOS MESES.CLAVO INTRAMEDULAR DE TIBIA.
MANIFIESTA DOLOR RODILLA Y EDEMA. LIMITADA FLEXIÓN DE RODILLA. DOLOR EN TOBILLO EDEMA. SE AUTORIZA APOYO DE EXTREMIDAD. SE DEJA CLARO QUE A FUTURO REQUERIRÁ DE EXTRACCIÓN DE CLAVO YA QUE ESTÁ MUY CERCANO A ARTICULACIÓN DE TOBILLO Y OCASIONA CONDROLISIS. PLAN TERAPEA (…)” (fl. 285) (Negrillas fuera del texto) - El 12 de diciembre de 2011 por el médico José Fernando Lobo Villadiego: “HACE TRES MESES FX TIBIA IZQ Y PERONÉ TTO CON OSTEOSINTESIS CON CLAVO M 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 19 PRESENTA DOLOR SEVERO COJERA Y PIE CON DEFORMACION EXTERNA.
RX SE OBSERVA EN PROCESO DE CONSOLIDACIÓN, ENTRADA DEL CLAVO MUY BAJA Y ROTACIÓN EXTERNA DE EXTREMIDAD. SE PROGRAMA PARA RMO MAS CURETAJE Y LUEGO NUEVA OSTEOMIA Y OSTEOSINTESIS” (fl.300) (Negrillas fuera del texto) Considera el apelante que, las dos citas realizadas en consulta con especialista y resaltadas en negrilla de manera anterior, según las cuales la entrada del clavo es baja, cercana al tobillo y se presenta rotación externa de extremidad, dan cuenta del indebido procedimiento médico realizado por parte del José Orlando Amorocho, que dan cuenta su falta de especialidad en ortopedia.
Para la Sala, dichas consignaciones realizadas en la historia clínica no reflejan un mal procedimiento médico, por lo cual se acudirá a los medios técnicos que obran en el plenario. En el proceso, se decretaron dos dictámenes periciales uno a cargo de un médico forense patólogo aportado en la demanda, para que conceptuara (i) las secuelas presentadas, (ii) si estas fueron consecuencia del procedimiento médico realizado por José Orlando Amorochos y (iii) si este era especialista, las consecuencias de no serlo y si era posible que el procedimiento médico lo realizara un médico general.
Por otro lado, se practicó dentro del proceso dictamen a cargo de ortopedista para que conceptuara si el procedimiento médico realizado era el adecuado y los riesgos del procedimiento médico. El primer dictamen pericial, que como se dijo fue aportado con la demanda, corresponde al realizado por el médico forense Hermes de J Grajales Jiménez, quien hizo un recuento de la historia clínica del paciente, las secuelas causadas correspondientes al acortamiento clínico de 15 centímetros y la relación causal con la cirugía, así: “En las narraciones realizadas por los dos médicos ortopedistas que evalúan al señor Edwin Henao después de la cirugía practicada por el Dr. Amorocho, se puede observar cómo ambos manifiestan la inadecuada colocación del clavo intramedular y las consecuencias que esta mala práctica originó al paciente Henao García como fueron la rotación externa de la extremidad, la infección del hueso, lo que produjo la mala consolidación y que lleva a que se tenga que realizar una nueva cirugía que consiste en el retiro de material de osteosíntesis, refractura, limpieza de hueso, limpieza, curetaje del hueso y nueva osteosíntesis.
(…) 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 20 En conclusión, todos los procedimientos anteriores descritos y anotados fueron realizados con el fin de corregir el procedimiento médico realizado por el Dr. José Amorocho, el cual según la anotación realizada por los doctores Correa y Lobo al colocar clavo en sitio no indicado (bajo según la radiografía) es decir llevar a cabo un deficiente procedimiento, ocasiona una mala consolidación que llevó a rotación del pie.
Igualmente, secundario a este procedimiento, debido a la deficiente colocación del material de osteosíntesis que llevó a una deficiente consolidación ósea se produjo infección del tejido óseo, lo que ocasionó que se debiera hacer limpieza y resección del hueso, que llevó a un acortamiento de la pierna afectada, la cual deja secuelas señalada (cojera), aparte de todas las incomodidades, sufrimiento, riesgo quirúrgico y toma de medicamentos.
Procedimiento que podría haberse evitado si se hubiera contado con un procedimiento quirúrgico adecuado como el que se realizó en la segunda intervención. Es importante establecer que después que se toma la decisión correcta de llevarlo a cirugía y hacer los procedimientos adecuados, decisión que toma el doctor José Lobo, el paciente evoluciona satisfactoriamente sin presentarse complicaciones como las que tuvo después del procedimiento médico realizado por el Doctor José Orlando Amorocho.” (fls.26 y ss.) (Negrillas fuera del texto) Se advierte que, las conclusiones del perito valorador del daño corporal parten de lo consignado en la historia clínica, especialmente las dos anotaciones realizadas por los ortopedistas el 4 de noviembre y 12 de diciembre de 2011.
El Juzgado de Instancia citó al perito para interrogarlo en audiencia. En desarrollo de esta, el Juzgado y los apoderados interrogaron al médico y el perito explicó las conclusiones realizadas. A su vez, a la pregunta realizada por el apoderado de la demandada de que si el procedimiento realizado por el señor José Orlando Amorocho Prados fue el acorde para el señor Edwin el perito Hermes de Jesús Grajales Jiménez, indicó que el procedimiento de colocar el material de osteosíntesis en esta fractura era el indicado, necesita una fijación con el fin de que se pueda consolidar.
En este punto, concuerda esta Sala de Decisión con lo dicho por la jueza de primera instancia en su providencia sobre las falencias del dictamen pericial presentado y aportado con la demanda. El tema de la prueba para el caso específico estaba atado a una especialidad en ortopedia, por lo que se requería para el estudio un par académico en el tema, o en su defecto, un médico con experticia sobre dichos asuntos, para efectos de comprobar las especificidades de la lex artis en los puntos de estudio –patología, necesidad del procedimiento y secuelas- según el diagnóstico del demandante.
Para fundamentar sus conclusiones, el médico expuso que acudió a la historia clínica del paciente, de manera específica a dos anotaciones realizadas por dos especialistas en el tema que solo indican que el clavo se encuentra bajo y, además, a bibliografía sobre el tema. Esta última circunstancia denota la falta de idoneidad del perito para evaluar asuntos de ortopedia, pues los conocimientos médicos generales y forenses – que no se discuten– no fueron suficientes para abordar el objeto del dictamen, que 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 21 requerían conocimiento y experiencia en esta especialidad.
Por ello, concuerda esta Sala de decisión con que el dictamen pericial no tiene la eficacia probatoria necesaria, pues no tiene la pericia para conceptuar sobre la práctica de una cirugía de este tipo, los riesgos inherentes y los efectos que se pueden dejar en una persona, situación que impide analizar las conclusiones tomadas. Ahora, el segundo dictamen, que fue decretado de oficio por el despacho de instancia y practicado en el proceso, fue rendido por el médico Eloy Guillermo Barrios Henao, especialista en ortopedia, respondió las preguntas realizadas por el Despacho, así: - ¿Las atenciones médicas prestadas fueron acorde a la situación presentada? / Si, las atenciones médicas están acordes a los hallazgos descritos en cada situación presentada - ¿las intervenciones y procedimientos médicos presentados realizados fueron idóneos? / Según los datos anexados a la historia clínica los procedimientos realizados son idóneos para la lesión que el paciente presentaba. - ¿Cuál era la situación de salud que presentaba el demandante al ingresar al servicio de urgencias de la clínica de la Policía Nacional? / El paciente ingresó por haber sufrido accidente de tránsito en calidad de conductor de motocicleta presentando fractura helicoidal del tercio de la diáfisis de la tibia y tercio proximal de la diáfisis del peroné desplazadas sin compromiso neurovascular. - Indicar si amerita valoración e intervención por médico especialista em ortopedia de conformidad con los protocolos vigentes para la época/ Si, las lesiones que presentaban ameritaban valoración e intervención por médico especialista en ortopedia. - Indicar si las atenciones médicas prestadas al demandante se encuentran acordes a la lesión que presentó y por la que consultó, limitándose entonces a la intervención en el evento de las urgencias y a la primera intervención quirúrgica que le fue practicada/ Si, las atenciones médicas prestadas al demandante se encuentran acordes a la lesión que presentó y por la que consultó en relación con el evento de urgencias y la primera intervención que le fue practicada. - Indicar si las intervenciones posteriores al 16 de septiembre de 2011 se deben a un error de procedimiento realizado por el médico LUIS FERNANDO (sic) AMOROCHO o si corresponde a complicaciones propias de la lesión inicial presentada por el demandante/ Es imposible dictaminar si las intervenciones posteriores al 16 de septiembre de 2011 se deben a un error en el procedimiento realizado por el médico Luis Fernando (sic) Amorocho o si corresponden a complicaciones propias ya que en los folios remitidos por ustedes no aparecen las descripciones operatorias de los procedimientos médicos realizados donde deben figurar los detalles de las intervenciones practicadas y sus complicaciones” (fls. 227 y ss.) En la práctica del dictamen, el médico especialista indicó que: “yo considere que no podía responder la pregunta si las intervenciones posterior a la de septiembre de 2011 se debieron por el medico José Orlando Amorocho Prados o complicaciones propias de la lesión del demandante, no puedo ser imparcial sin contar con la información precisa por ser un error técnico, implica conocer las intimidades del procedimiento de forma inicial, el doctor pone una nota muy corta que no mostró pliego del procedimiento en el que se expresa el tipo de abordaje, si hubo complicaciones en el procedimiento, 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 22 dificultades técnicas, como se cerró la herida, plan de manejo y seguimiento, por lo que se afecta la imparcialidad, el desenlace de la entrada del clavo muy baja y una rotación externa de la extremidad no pueden ser entendidas como eventos adversos en una la praxis, eso se puede dar en cualquier procedimiento, a veces pasa que los clavos entran muy bajos o muy altos y a veces hay que reintervenirlos para corregir eso, está incluido en el consentimiento informado, hay eventos técnicos en lo que es por una mala cirugía que no se hizo con los pasos adecuados para esa complicación, pero eso no está en el pliego por eso no me comprometo a decir que fue un riesgo en el procedimiento o por una mala práctica del médico.
(…) Apoderado de la parte demandante: el hecho de que un clavo se encuentre muy o muy arriba son detalles técnicos, que pueden afectar la vida del paciente, este error es tan leve para no tenerse en cuenta. Doctor Eloy Guillermo Barrios Henao, ehh yo no lo llamaría un error, es una variabilidad aceptable una comodidad para el paciente, por algo técnico o en la cirugía, no es un problema grave” (Negrillas de la Sala) Pese a que las anotaciones de los galenos tratantes en la historia clínica no son completas, de las mismas, junto con la prueba técnica indicada, es posible extraer que un clavo bajo obedece a una variable propia de la cirugía, contenida en el consentimiento informado y que, corresponde a una situación técnica no grave y no una mala práctica médica.
Por ello, no son de recibo los argumentos del demandante según los cuales, la falta de consignación en la historia clínica es un elemento determinante e imputable a la entidad demandada, pues como se dijo el peritaje aportado por la parte demandante, lo realizado al paciente fue el procedimiento médico adecuado. En materia de responsabilidad médica no es jurídicamente posible elaborar presunciones extrañas y ajenas a la labor del juez, ni llegar a inferencias sin fundamento probatorio.
Por ello, conforme a lo probado en el proceso, no es posible concluir o asumir que el médico que operó al paciente el 16 de septiembre de 2011 no se ajustó al procedimiento y lex artis y que, además, debía evitar la concreción de riesgos durante la intervención. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 23 Conforme lo dicho por el perito especialista en ortopedia, y como frente a la falla alegada en la demanda como error en la primera cirugía practicada el 16 de septiembre de 2011 no obra prueba que la acredite, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, no encuentra esta Sala acreditada la falla del servicio.
Se concluye que, aunque el médico Luis Orlando Amorocho Prados realizó la operación quirúrgica sin tener su registro de especialista, lo cierto es que esa situación no es la causa eficiente del daño, pues como se probó al plenario, el procedimiento médico por él efectuado fue el correspondiente según la lesión padecida, como indicó la jueza y las secuelas riesgo propias del procedimiento médico, que pueden o no presentarse. 4.3.
Del daño autónomo reconocido en primera instancia. La Jueza de instancia concluyó que existe daño autónomo que amerita indemnización, el hecho que la Policía Nacional haya celebrado contrato de prestación de servicios con el médico José Orlando Amorochos Prados para la prestación de servicio de especialista como ortopedista, pues el señor Edwin Giovanny Henao García confío en que la clínica a la que asistía a tratar su urgencia tenía el personal idóneo especializado y por ello, firmó el consentimiento informado para su intervención, pero que fue operado por un médico que no contaba con la especialidad requerida.
Sobre la especialidad del médico que llevó a cabo la intervención se probó al plenario lo siguiente: - Que el señor Edwin Giovanny Henao García fue intervenido quirúrgicamente por José Orlando Amorocho Prado, así: El 8 de septiembre de 2011, ingresa por servicio de urgencias el señor Edwin Giovanny Henao García a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por “Sufrir accidente de tránsito en calidad de conductor de motocicleta en la vía Porce, sufriendo trauma en pierna izquierda, con posterior dolor, edema, deformidad y limitación en la misma” (fl.260) y en la misma fecha, es atendido por Especialidad ortopedia y traumatología por parte de JOSE ORLANDO AMOROCHO PRADOS quien programa ENCLAVIJAMIENTO IM BLOQUEADO DE LA TIBIA PARA EL 16 DE SEPTIEMBRE (fls.272 y 273) Fue realizado el 16 de septiembre de 2001 procedimiento por parte del médico José Orlando Amorocho Prados consistente en ENCLAVIJAMIENTO IM BLOQUEADO CLAVO en donde se consignó que el mismo no tuvo complicaciones (fl.275) y es dado de alta 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 24 con fórmula y revisión por consulta externa el 27 de septiembre de 2011 con ortopedia (fl.282) - Que el señor José Orlando Amorocho Prado es médico general inscrito con registro médico No. 01-12331-84 1984-09-05 tal como consta de los certificados expedidos por la Gobernación de Antioquia y el Ministerio de Salud, respectivamente (fls. 13 y 15) - Que según certificado de la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina ASCOFAME el médico José Orlando Amorochos Prados llenó los requisitos médicos fijados para ser registrado como especialista en ortopedia y traumatología (fl.171) - No obra constancia en el plenario del registro médico en calidad de especialista en ortopedia y traumatología del mencionado médico José Orlando Amorocho.
Para sustentar jurídicamente la anterior afirmación se tiene que Ley 1164 de 2007, modificado por el artículo 100 del Decreto Ley 2106 de 2019, Por medio de la cual se dictan disposiciones en materia de talento humano y salud, en sus artículos 23 y 24 establece: “Artículo 23. Del Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud Rethus.
El personal de salud que cumpla con los requisitos establecidos para ejercer como lo señala la presente Ley, deberá inscribirse en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud Rethus, conforme con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social en un plazo no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedición de este Decreto Ley.
La inscripción en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud Rethus incluirá entre otros, los datos personales, académicos, la fecha de inicio del ejercicio, la información acerca del cumplimiento del servicio social obligatorio, cuando haya lugar a ello, la entidad que realiza la inscripción del personal y el reporte de información de títulos de especialización, magister o doctorado del área de conocimiento de ciencias de la salud.
Además, allí deberá registrarse la información sobre las sanciones al personal de salud que reporten los tribunales de ética, según el caso, las autoridades competentes o los particulares a quienes se les deleguen funciones públicas. En los términos aquí previstos, entiéndase desmaterializada la tarjeta profesional para las profesiones del área de la salud.
(Modificado por el Art. 100 del Decreto 2106 de 2019)
ARTÍCULO 24. Desmaterialización de la identificación única del Talento Humano en Salud. La identificación del talento humano en salud se consultará por medio del Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud Rethus. El cumplimiento de los requisitos para ejercer el nivel técnico profesional, tecnológico, profesión u ocupación, se verificará a través del Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud Rethus, conforme a la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social en un plazo no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedición de este Decreto Ley. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 25 (Modificado por el Art. 101 del Decreto 2106 de 2019)” (Negrillas fuera del texto) Según lo establecido en la ley 1164 de 2007 y explica el sistema de información del Ministerio de Salud, el ReTHUS hace referencia al registro mediante el cual se autoriza al personal para ejercer una profesión u ocupación en el área de la salud, tras cumplir con los requisitos establecidos en la ley para el efecto; en dicho sistema, también se evidencia la información sobre las sanciones impuestas por los Tribunales ético- disciplinarios del área de la salud, las autoridades e instituciones competentes, o las personas naturales delegadas con funciones públicas.
Por ello, los médicos, incluidos los postgraduados, deben consignar la información en este sistema para garantizar el funcionamiento del servicio público en salud y como garantía del requisito de formación para acceder al cargo. Así las cosas, se concluye el médico José Orlando Amorocho Prados no se encontraba registrado como especialista en ortopedia y traumatología a pesar de haber cumplido con los requisitos académicos para su registro, según la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina.
Según la conclusión anterior, hay que examinar si en el caso concreto se configura una falla en el servicio consistente en que no la atendiera personal especializado, tal como señaló la jueza de instancia. En este sentido, en jurisprudencia no muy reciente (año 2012) el Consejo de Estado reconoció que corresponden a daños autónomos los imputables a falta de servicio médico eficiente, adecuado y oportuno. Así lo dijo: “En síntesis, el Estado es patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, pero también es responsable del daño aún en eventos en los que no se demuestra esa relación causal, pero queda acreditado que se vulneró el derecho que tenía el paciente a recibir un servicio médico oportuno y eficaz, utilizando todos los medios técnicos y científicos de los que deben disponer las entidades médicas estatales, de acuerdo a su nivel de complejidad, o no se remite oportunamente al paciente, a un centro de mayor nivel, en tanto esa desatención constituye un daño autónomo, que debe ser reparado”5 En estos términos y como quiera que, como ya se explicó, en el caso bajo análisis se encuentra probado que al señor Edwin Givovanny le fue realizada la cirugía por parte 5 Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 30 de abril de 2012, exp. 22251, C.P. Rtuh Stella Correa Palacio. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 26 de un médico que no se encontraba registrado como especialista, a pesar de haberse indicado que lo era, pues se realizó remisión de medicina general a medicina especializada, la Sala concluye que dicha actuación constituye un daño especial imputable a la demandada.
Al respecto, es necesario precisar que, el demandante confío en la información suministrada por la Clínica de la Policía, quien lo remitió a un especialista, el que le ordenó realizar el procedimiento y que, si bien los daños causados no son imputables a la cirugía realizada, como atrás se explicó, lo cierto es que, existe un daño autónomo, en tanto, se vulneró el principio de la buena fe y la confianza legítima.
Sobre el principio de la confianza legitima, la Corte Constitucional6 señaló: “Con respecto a la relación médico paciente en sentencia de tutela T-151 de 1996 esta Corte señaló que “[d]ada la delicada misión de quien tiene a su cuidado la salud de los seres humanos y las complejidades propias de la actividad que ella implica, es necesario garantizar no sólo la confianza psicológica del paciente en su médico, y de éste en aquél, sino la efectiva prestación de los servicios profesionales en un clima de transparencia y lealtad que permita lograr el objetivo común de manera eficaz”.
Y determinó que la experiencia y conocimiento del médico, son las razones que mueven al paciente a acudir en su búsqueda, al confiar en los medicamentos y en los tratamientos que prescribe. Por eso concluyó que los servicios médicos y asistenciales exigen reciproca confianza y mutuo respeto. Es importante mencionar además que, una vez el paciente ha creado un vínculo con su médico tratante, la confianza se convierte en uno de los móviles más importantes de la relación entre ellos.
El paciente que confía en su médico ciertamente obtendrá mejores resultados del tratamiento que se le prescribe y tendrá la oportunidad de intervenir en el mismo de manera positiva. Es por esto que, la confianza en el médico es fundamental para que los diferentes tratamientos que requieren los pacientes generen resultados positivos, más aún en el caso de los niños con quienes el médico debe lograr una relación cercana que le permita al menor sentirse cómodo y tranquilo durante el tiempo que dure el tratamiento.
Se debe resaltar además que no es fácil llegar a esta situación en el caso de niños con problemas de comportamiento y de adaptación y, de lograrse que el menor confíe en sus médicos y se adapte al tratamiento, un cambio repentino en los mismos puede llegar a tener consecuencias negativas en su salud.” (Negrillas fuera del texto) En este caso, la aplicación del principio de confianza legítima implica que el paciente tiene la convicción objetiva de recibir atención médica especializada, y que su procedimiento médico se realizaría por tal.
Por ello, se advierte trasgredido dicho principio, en tanto pese a la confianza depositada por el paciente, no fue atendido ni intervenido por médico especialista en ortopedia, situación que seguramente hubiera cambiado la decisión de someterse al procedimiento y suscribir el consentimiento informado. 6 T 286 de 2022 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 27 En este sentido, concuerda esta Sala con la condena realizada por la jueza de instancia en la suma de 5 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes y así se confirmará.
6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se concluye que a pesar de que el procedimiento realizado al señor Edwin Giovanny el 16 de septiembre de 2011 por el médico José Orlando Amorocho, quien no se encontraba registrado para ejercer como especialista en ortopedia, lo cierto es que dicha situación no es la causa eficiente del daño causado pues según las pruebas que obran en el plenario, de manera específica el dictamen pericial rendido por especialista en ortopedia, las intervenciones realizada para mejorar el padecimiento del actor, fueron las indicadas para la patología sufrida por el demandante, razón por la cual se confirma la decisión al no encontrase acreditado el nexo causal entre el procedimiento y las secuelas con las que quedó el actor, no estructurándose la falla en el servicio.
No obstante lo anterior, tal como lo señaló el juez de instancia, sí se encuentra demostrado un perjuicio autónomo ante el desconocimiento de los principios de la buena fe y la confianza legítima, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce el mismo cuando queda acreditado que se vulneró el derecho que tenía el paciente a recibir un servicio médico oportuno y eficaz, utilizando todos los medios técnicos y científicos de los que deben disponer las entidades médicas estatales, situación que quedó acreditada al haber sido intervenido por un médico que no contaba con la especialidad médica que requería el paciente, contrario a lo que le fue informado.
7. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si aquella procede o no. Esta Sala estima que en esta instancia no procede en contra de la parte vencida porque, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 005 2014 01112 REPARACIÓN DIRECTA 28 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S7 MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI LD 7 “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”