ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PARTIDAS COMPUTABLES DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública / DERECHO A LA IGUALDAD – Vulneración Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho al señor J.F.V.C, como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a la reliquidación de su asignación de retiro, para que se incluya el subsidio familiar en la liquidación de la misma y como partida computable? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) Por esta razón se profirió la Ley 180 de 1995, con la que el Congreso de la República modificó el artículo 6º de la Ley 62 que fijaba el personal que integra la Policía Nacional, quedando este conformado por oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados.
Con ello, se contempló de manera expresa y definitiva el nivel ejecutivo dentro de la estructura de personal de la entidad. (…) De forma subsiguiente se expidió el Decreto 1091 de 1995, con el que se determinó el régimen de asignaciones y prestaciones del personal del nivel ejecutivo creado mediante Decreto 132 de 1995, cuyo artículo 51 contempló la asignación de retiro en su favor.
Si bien el artículo 51 fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 20074, el artículo 49 no corrió igual suerte y establece las partidas computables para liquidar las prestaciones unitarias y periódicas de este personal, como son: “a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones” (…) Por último, en desarrollo de las facultades de la Ley 923, se expidió el Decreto 1858 de 2012, en el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Este decreto contempló lo pertinente para el personal homologado que ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo y antes del 1º de enero de 2005, cuya regulación está en el artículo 1º, y para el personal que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, cuya regulación quedó en su artículo 2º. (…) Por ello adquiere relevancia señalar que la hoja de servicios acredita que el demandante posee un primer ingreso a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo desde el día 5 de agosto de 1996, adquiriendo posteriormente la condición de miembro del citado nivel, como calidad que conservó hasta su retiro de la institución. Esto significa que el actor ingresó de manera directa al nivel ejecutivo, al vincularse en forma posterior a la Ley 180 de 1995.
(…) Para la parte actora tal diferenciación representa violación al derecho fundamental a la igualdad, lo que no es compartido por esta Sala en tanto no puede perderse de vista que el artículo 13 de la Constitución Política protege la igualdad entre iguales y establece el principio de no discriminación infundada. Es así como un tratamiento distinto no constituye por sí mismo ni por sí solo una transgresión del derecho, pues lo determinante es establecer si dicha diferenciación tiene justificación y en este caso se está frente a sujetos objetivamente disímiles, por tratarse de miembros que pertenecen a distintas categorías al interior de la Policía Nacional, donde la creación de unos (oficiales, suboficiales y agentes) data de un periodo anterior a otros (nivel ejecutivo) y cuyo régimen, tanto salarial como prestacional, está consagrado en normas diversas que atienden requisitos de ingreso, responsabilidades y demás particularidades que dan MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 2 lugar a consecuencias jurídicas propias.
(…) Adicionalmente, la comparación de uno y otro régimen no puede realizarse de forma aislada, cotejando un factor individual, como lo pretende quien demanda al enfocarse en una partida, sino que es necesario verificar el régimen en su conjunto con la totalidad de componentes que integran sus efectos jurídicos. (…) En ese orden de ideas, la Sala insiste en que no se está ante una situación que revele transgresión del derecho a la igualdad y, por consiguiente, no es viable acoger la solicitud de la parte apelante.
Aceptar la inclusión del subsidio familiar como partida computable para el personal del nivel ejecutivo equivaldría a configurar un tercer régimen integrado por aquellos aspectos únicamente favorables de los Decretos 1212 de 1990, 1213 de 1990, 1091 de 1995 y 4433 de 2004, contraviniendo así la inescindibilidad normativa. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO 05001-33-33-011-2019-00272-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL DECISIÓN CONFIRMA PROVIDENCIA 17 LINK EXPEDIENTE 011 2019 00272 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 15 de enero de 2021 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de su asignación de retiro. 1.2. Pretensiones Se solicita inaplicar por inconstitucionales e inconvencionales las siguientes normas: parágrafo del artículo 15 y parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y parágrafo del artículo 3º del Decreto 1858 de 2012.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 4 Con base en lo anterior, se pretende la nulidad del Oficio E-00003-201827103-CASUR Id: 385829 del 17 de diciembre de 2018.
Como restablecimiento del derecho, se pide condenar a la demandada a la reliquidación de la asignación de retiro, incluyendo como partida computable el subsidio familiar en un 30% del salario básico por compañera permanente y en un 5% del sueldo básico por primera hija. Asimismo, se depreca la indexación de las sumas y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. 1.3.
Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante ingresó a la Policía Nacional en el año de 1997, en la categoría de nivel ejecutivo. Mediante petición, el actor solicitó a la demandada el reconocimiento del subsidio familiar, como partida computable dentro de la asignación de retiro, lo cual fue negado a través del acto administrativo demandado.
A la fecha de presentación de la demanda, el actor devenga una asignación de retiro en un porcentaje del 85% de lo que corresponde a un intendente de la Policía Nacional, reconocida mediante la Resolución 3868 del 26 de junio de 2017. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante refiere que el subsidio familiar fue implementado con el Decreto 0118 de 1957, el cual fue objeto reformas, luego de las cuales se expidió la Ley 21 de 1982 que preservó el subsidio como un alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de una familia.
Considera que el citado subsidio, además de constituir un apoyo económico para los trabajadores, también es una prebenda legal cuyo titular es el núcleo familiar. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 5 Aduce que para el año 1982 existían 3 categorías en la Policía Nacional, razón por la cual se emitieron dos decretos para desarrollar el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales, por un lado, y el de los agentes, por el otro, donde tanto el Decreto 613 de 1977 como el Decreto 609 de 1977 consagraron el subsidio familiar como prima y como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro o pensión. Indica que el compendio jurídico se modificó posteriormente, hasta llegar a los Decreto 1212 y 1213 de 1990, sin embargo, lo correspondiente al subsidio familiar no fue modificado.
Señala que después de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 se reformó la estructura interna de la Policía Nacional y se creó la categoría del nivel ejecutivo, grupo al que se le otorgó el reconocimiento del subsidio familiar, pero se le excluyó de su inclusión como salario y como partida de liquidación de las asignaciones de retiro o pensión. Destaca que año tras año el Gobierno Nacional expide decretos donde regula el porcentaje de reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, sin embargo, este no es computable como factor salarial.
Considera que el acto demandado transgrede el derecho a la igualdad pues el subsidio familiar se reconoce como partida computable para las demás categorías de miembros de la Policía Nacional, excluyéndose al nivel ejecutivo sin que exista motivo que lo justifique, por lo que, además, se viola el derecho nacional e internacional de no discriminación del menor.
Alega que se transgrede el principio de progresividad y la prohibición de retroceso en materia salarial y prestacional, protegidos por el artículo 48 de la Constitución Política. 1.5. Contestación de la demanda1 El apoderado de la entidad se opone a las pretensiones argumentando que la liquidación de la asignación de retiro del demandante se realizó de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, como normas de carácter especial que regulan el régimen de asignaciones y prestaciones del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que estaban vigentes para el momento de retiro de la institución policía. 1 Páginas 107 a 111, documento 01Expediente011201900272.pdf.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 6 Señala que los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23 del Decreto 4433 de 2004 determinan las partidas básicas sobre las cuales se liquidan las asignaciones de retiro de este escalafón oficial, sin que sea posible aplicar las partidas de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 porque estos se refieren a los suboficiales y/o agentes de la Policía Nacional, cuerpo al que no pertenecía el actor.
Defiende que no es posible aplicar beneficios de uno u otro régimen en atención al principio de inescindibilidad, por lo que no es lógico que se apliquen unos derechos contemplados en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 por ser más beneficiosos y, de la misma forma, se apliquen los beneficios de los Decretos 1212 y 1213 de 1990. 1.6.
Sentencia impugnada El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 15 de enero de 2021, negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas. Como fundamentos de la decisión sostuvo que el subsidio familiar para el nivel ejecutivo está regulado en el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, cuyo parágrafo determina que no es salario ni se computa como tal; además, el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 establece las partidas computables para el personal retirado de la Policía Nacional, donde no se menciona el subsidio familiar.
Expuso que la distinción advertida no es lesiva del derecho a la igualdad y se trata de una materia analizada por el Consejo de Estado en diferentes sentencias; por tanto, el acto demandado no infringe normas constitucionales ni legales, ni puede hablarse de violación del derecho a la igualdad porque los oficiales y suboficiales tienen un régimen salarial y prestacional distinto, como también lo tienen los soldados profesionales, por lo que no es viable acudir a distintos regímenes para crear uno propio que reúna únicamente las ventajas de todos. 1.7.
Recurso de apelación2 El apoderado del demandante recurre la sentencia planteando que existe vulneración del derecho a la igualdad de la familia del actor, el cual está amparado en el artículo 13 de la 2 Documento 10RecursoApelacionDemandante011201900272.pdf. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 7 Constitución Política, no fue analizado por la primera instancia y amerita un juicio integrado de legalidad como ha sido desarrollado por la Corte Constitucional.
Considera que no existe transgresión del principio de inescindibilidad, pues el artículo 380 de la Constitución Política no contempla la inescindibilidad, como sí lo hace el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, de ahí que no se esté ante un principio sino ante una regla y frente a ella prevalecen los principios y derechos fundamentales.
Agrega que no es de recibo sostener que el régimen salarial del actor es mejor que el de los demás miembros de la Policía Nacional, pues por simple deducción piramidal de la institución se puede concluir que los oficiales reciben un mejor salario que los miembros del nivel ejecutivo, lo cual es entendible, pero no así lo relacionado con el subsidio familiar, debido a su finalidad, a su titularidad y a que no tiene que ver con categoría, funciones, ingreso, jerarquía o elementos de los uniformados.
Sostiene que los derechos fundamentales son irrenunciables, inherentes al ser humano e intransferibles. Alega que se podrían negar las pretensiones con base en la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019 del Consejo de Estado, sin embargo, debe considerarse que la sostenibilidad fiscal no es un principio sino un eje orientador frente al que priman los derechos fundamentales.
Afirma que sostener que el actor es una persona de ingresos altos sin observar el criterio que determina que es así, constituye un defecto sustantivo directo y, además, el discutido subsidio lo perciben los oficiales de la Policía Nacional, como personal que recibe mejor y mayor salario que el actor. Indica que no se puede desconocer el control difuso de constitucionalidad que ejercen los jueces, cuando se advierte una presunta vulneración de la Constitución Política, y que en primera instancia se refirió jurisprudencia inaplicable al caso.
Por último, refiere providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que, a su juicio, soportan su postura, para finalmente solicitar que, cualquiera que sea la decisión, no se imponga condena en costas. 1.8. Trámite en segunda instancia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 8 El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 13 de julio de 2022, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021.
Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio en esta instancia. Igualmente, el Ministerio Público no presentó concepto. 1.10. Pruebas relevantes - Solicitud de reliquidación de asignación de retiro, presentada en nombre del demandante (páginas 33 a 36, documento 01Expediente011201900272.pdf). - Oficio E-00003-201827103-CASUR Id: 385829 del 17 de diciembre de 2018, que niega la anterior solicitud (páginas 37 y 38, documento 01Expediente011201900272.pdf). - Hoja de servicios del actor (página 39, documento 01Expediente011201900272.pdf). - Liquidación de asignación de retiro del actor (página 40, documento 01Expediente011201900272.pdf). - Resolución 3868 del 26 de junio de 2018, por la que se reconoce asignación de retiro al demandante (páginas 41 y 42, documento 01Expediente011201900272.pdf). - Registro civil de nacimiento de hija del actor (páginas 45 y 46, documento 01Expediente011201900272.pdf). 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho al señor JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI, como miembro del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 9 nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a la reliquidación de su asignación de retiro, para que se incluya el subsidio familiar en la liquidación de la misma y como partida computable? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas obedece a una antinomia normativa.
Esto porque la parte actora defiende la tesis según la cual al demandante le asiste derecho a obtener la liquidación de su asignación de retiro incluyendo la partida computable de subsidio familiar, en los mismos términos que se contempla en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; por el contrario, para la entidad demandada y el a quo, las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro del actor se desprenden de los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Asignación de retiro y partidas computables del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional El régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública obedece a una atribución compartida ente el órgano legislativo y el ejecutivo. De un lado, el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política indica que corresponde al Congreso proferir las normas generales que señalen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública; y, de otro lado, el inciso 2º del artículo 218 ibídem, referente a la Policía Nacional, indica que la ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.
En cumplimiento de lo anterior, el Congreso de la República profirió la Ley 62 de 1993 que contempló disposiciones sobre la Policía Nacional e indicó que la misma está integrada “por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 10 pertenecientes a ella” -art. 6º-.
Además, confirió facultades extraordinarias al Presidente para, entre otras materias, modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional -num. 1º, art. 35-. En desarrollo de tales facultades nació el Decreto 41 de 1994 que contempló por primera vez el nivel ejecutivo al interior de la institución. No obstante, este decreto fue declarado inexequible de forma parcial por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-417 de 1994, al considerar que el Presidente “no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "nivel ejecutivo", tal como se hizo”; así, declaró inexequibles las expresiones de “nivel ejecutivo” incluidas en dicho decreto.
Por esta razón se profirió la Ley 180 de 1995, con la que el Congreso de la República modificó el artículo 6º de la Ley 62 que fijaba el personal que integra la Policía Nacional, quedando este conformado por oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados.
Con ello, se contempló de manera expresa y definitiva el nivel ejecutivo dentro de la estructura de personal de la entidad. Esta ley autorizó al Presidente para desarrollar aspectos de la carrera profesional del nivel ejecutivo, como las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales -num. 1º, art. 7-. Adicionalmente y comoquiera que a este grupo podían unirse “Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa”, el parágrafo del artículo 7º creó una protección para el personal que, encontrándose activo al servicio de la Policía, pasara a formar parte del nivel ejecutivo, disponiendo que: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.” A partir de entonces se han reconocido varios tipos de acceso al nivel ejecutivo, entre los que se enuncian, por ser de interés indirecto, el denominado personal por incorporación directa, que corresponde al que ingresa por primera vez a la institución a partir de esta ley y sus decretos reglamentarios, y el denominado personal homologado, que corresponde a los suboficiales y agentes que estaban activos en la institución policial y resolvieron ingresar al nivel ejecutivo; precisamente, frente a estos últimos fue que el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 consagró la protección especial3. 3 Al respecto puede verse: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Bogotá, D.C., 30 de mayo de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03676-01 (AC). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 11 Extensa discusión ha existido con relación a la protección que opera respecto del personal homologado y del vinculado por incorporación directa; sin embargo, son materias no discutidas en el presente proceso, por lo que no son de interés al mismo y, por tanto, se continuará con el desarrollo normativo sin hacer alusión a tal debate jurídico.
En cumplimiento de las facultades extraordinarias de la Ley 180 se profirió el Decreto 132 de 1995, con el que se desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Allí se reprodujo la posibilidad de que al mismo ingresen aquellos que se vinculen por primera vez -art. 11-; que lo hagan quienes estén en servicio como suboficiales -art. 12-, agentes -art. 13- y los auxiliares de policía bachilleres -art. 14-; y reiteró la protección para el personal activo de la institución que decida ingresar al nivel ejecutivo -art. 82-.
De forma subsiguiente se expidió el Decreto 1091 de 1995, con el que se determinó el régimen de asignaciones y prestaciones del personal del nivel ejecutivo creado mediante Decreto 132 de 1995, cuyo artículo 51 contempló la asignación de retiro en su favor. Si bien el artículo 51 fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 20074, el artículo 49 no corrió igual suerte y establece las partidas computables para liquidar las prestaciones unitarias y periódicas de este personal, como son: “a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones” Más adelante y luego de que la Corte Constitucional expidiera la sentencia C-432 de 2004, mediante la cual declaró la inexequibilidad del numeral 3º del artículo 17 de la Ley 797 de 2003 y de la totalidad del Decreto 2070 de 2003, se profirió la Ley 923 de 2004, norma que constituye la ley marco vigente y que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Precisamente, en desarrollo de la Ley 923 se expidió el Decreto 4433 de 2004 que en su artículo 25 contempló la asignación de retiro para los oficiales y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que en su artículo 23 establece las partidas computables para la asignación de retiro, pensión de invalidez y pensión de sobrevivientes, 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. ALBERTO ARANGO MANTILLA.
Bogotá, D.C., 14 de febrero de 2007. Radicación número: 11001-03-25- 000-2004-00109-01 (1240-04). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 12 determinando en su numeral 23.2. las partidas para los miembros del nivel ejecutivo, como son: “23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.” Por último, en desarrollo de las facultades de la Ley 923, se expidió el Decreto 1858 de 2012, en el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Este decreto contempló lo pertinente para el personal homologado que ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo y antes del 1º de enero de 2005, cuya regulación está en el artículo 1º, y para el personal que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, cuya regulación quedó en su artículo 2º. Dejando al margen lo atinente a la nulidad de su artículo 2º, lo cierto es que el artículo 3º del Decreto 1858 de 2012 puntualizó las partidas computables para la liquidación de las prestaciones del personal del nivel ejecutivo que ingresó antes del 1º de enero de 20055, que son las mismas previamente enlistadas del numeral 23.2. del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004.
Como puede validarse a partir de su lectura, el subsidio familiar reclamado con la demanda no se enlista en el Decreto 1091 de 1995 como tampoco en los Decretos 4433 de 2004 ni 1858 de 2012.
3. CASO CONCRETO La controversia jurídica propuesta con la demanda, que se traslada a esta instancia por virtud del recurso de apelación formulado, se concentra en la negativa de CASUR a incluir, como partida computable, el subsidio familiar percibido en servicio activo por el señor JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI. 5 “1. Sueldo básico. 2.
Prima de retorno a la experiencia. 3. Subsidio de alimentación. 4. Duodécima parte de la prima de servicio. 5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 13 Esa negativa fue avalada por el juzgado de primera instancia, argumentando que el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995 establece que el subsidio familiar no es salario ni se computa como tal, que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 no lo contempla como partida computable y que tal distinción no es violatoria del derecho a la igualdad.
La Sala resolverá esta tensión jurídica en armonía con la decisión recurrida y en línea con la defensa de la entidad demandada, debido a que la categoría ocupada por el actor es la que determina las normas aplicables sobre su asignación de retiro. Por ello adquiere relevancia señalar que la hoja de servicios acredita que el demandante posee un primer ingreso a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo desde el día 5 de agosto de 1996, adquiriendo posteriormente la condición de miembro del citado nivel, como calidad que conservó hasta su retiro de la institución6.
Esto significa que el actor ingresó de manera directa al nivel ejecutivo, al vincularse en forma posterior a la Ley 180 de 1995. Igualmente, de acuerdo con la hoja de servicios y la Resolución de reconocimiento prestacional 3868 del 26 de junio de 20187, el actor se desvinculó del servicio activo a partir del 25 de julio de 2018, siendo esta la fecha que determina la norma aplicable en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro.
De acuerdo con lo anterior es claro que al demandante le aplica el régimen de asignación de retiro que rige para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por ser la calidad que ostentó hasta el retiro con derecho a prestación. Este régimen, de acuerdo con el momento de su desvinculación, está contenido entre los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012.
Tal como se refirió en el marco normativo de esta sentencia, ninguna de las normas aplicables al actor contemplan el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro; por tanto, la decisión de CASUR está ajustada al ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso. La pretensión de quien demanda, en el sentido de que se incluya el subsidio familiar para la liquidación de su asignación de retiro porque los Decretos 1212 y 1213 de 1990 sí lo contemplan, no es procedente debido a que tales decretos, en su orden, se ocupan 6 Página 39, documento 01Expediente011201900272.pdf. 7 Páginas 41 y 42, documento 01Expediente011201900272.pdf.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 14 de las prestaciones de retiro de los oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional; es decir, las normas se refieren y benefician a una categoría específica de la institución policial a la cual no perteneció el señor VELASCO CARABALI y que, por consiguiente, no lo cobijan ni benefician.
Para la parte actora tal diferenciación representa violación al derecho fundamental a la igualdad, lo que no es compartido por esta Sala en tanto no puede perderse de vista que el artículo 13 de la Constitución Política protege la igualdad entre iguales y establece el principio de no discriminación infundada. Es así como un tratamiento distinto no constituye por sí mismo ni por sí solo una transgresión del derecho, pues lo determinante es establecer si dicha diferenciación tiene justificación y en este caso se está frente a sujetos objetivamente disímiles, por tratarse de miembros que pertenecen a distintas categorías al interior de la Policía Nacional, donde la creación de unos (oficiales, suboficiales y agentes) data de un periodo anterior a otros (nivel ejecutivo) y cuyo régimen, tanto salarial como prestacional, está consagrado en normas diversas que atienden requisitos de ingreso, responsabilidades y demás particularidades que dan lugar a consecuencias jurídicas propias.
Se advierte entonces que el establecimiento de diferentes regímenes salariales y prestacionales al interior de la Policía Nacional responde a la existencia de diferentes estructuras jerárquicas. Adicionalmente, la comparación de uno y otro régimen no puede realizarse de forma aislada, cotejando un factor individual, como lo pretende quien demanda al enfocarse en una partida, sino que es necesario verificar el régimen en su conjunto con la totalidad de componentes que integran sus efectos jurídicos.
De esta manera resulta de interés que, desde tiempo atrás y por vía jurisprudencial, se ha analizado el régimen del nivel ejecutivo, llegando a la conclusión de que, con las diferencias incorporadas, este resulta más favorable que el de otras categorías de la misma institución policial. Ejemplo de ello está en la sentencia del 22 de julio de 2014, donde el Consejo de Estado sostuvo: “Es evidente que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se estipuló una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Agente, por lo que, en consecuencia, lo que se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 15 advierte es que en vigencia de un nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de septiembre de 1994.
Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto No. 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios; y, en contrario, no se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor.
También cabe precisar que en materia de subsidio familiar el régimen del nivel Ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo.”8 Similar raciocinio se encuentra en la sentencia del 19 de mayo de 2016, donde el órgano de cierre de esta jurisdicción indicó lo siguiente: “De acuerdo con lo anterior, es necesario tener en cuenta las particularidades de la normativa que se le aplica al actor, para no aplicar de manera fragmentaria la misma, pues, tal como se mencionó, ello atenta contra el principio de inescindibilidad de la norma.
Adicionalmente, debe señalarse que el régimen del nivel ejecutivo en su integridad, es más beneficioso que el de los Agentes. En efecto, en el Decreto 1091 de 1995, no se consagró la prima de antigüedad, la prima de actividad y la bonificación por buena conducta; se modificó el sistema de liquidación de cesantías y el subsidio familiar; sin embargo, se crearon nuevas asignaciones y primas, tales como: la prima del nivel ejecutivo, la prima de retorno a la experiencia; además se mantuvieron el subsidio familiar (modificando la cobertura solo para hijos, hermanos y padres), la prima de servicios (con equivalente tasación al régimen anterior), la prima de navidad, la prima de vacaciones y el subsidio de alimentación. Por último, y esto es un aspecto fundamental, la asignación mensual en este último régimen es superior a la que existía anteriormente.”9 Estos planteamientos brindan soporte a la tesis que se presenta y que consiste en desestimar una valoración fraccionada, quiere decirse: factor por factor, sobre el régimen salarial y, en este caso, prestacional del nivel ejecutivo, ya que es indispensable hacer un juicio integral que abarque la totalidad de elementos que integran el mismo y no, como lo hace la parte apelante, aludiendo exclusivamente al subsidio familiar.
En igual sentido interesa que las diferentes categorías de la Policía Nacional realizan aportes con destino a CASUR en función de la jerarquía a la que pertenecen, tal como lo contempla el artículo 26 del Decreto 4433 de 2004 que determina que los aportes del personal se harán sobre el salario básico y las partidas contempladas en el artículo 23 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E).
Bogotá D. C., 2 de julio de 2014. Radicación número: 050012333000201200292 01. 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá, D.C., 19 de mayo de 2016. Radicación número: 25000232500020120010801. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 16 del mismo decreto, de donde surge que, mientras los oficiales, suboficiales y agentes cotizan a CASUR por factores como, entre otros, el subsidio familiar, los miembros del nivel ejecutivo no realizan aportes por tal factor, aun cuando sí son beneficiarios del mismo mientras están en actividad.
Esto último se plantea para indicar, de un lado, la diferencia que también se expresa en punto de los aportes, pues el nivel ejecutivo percibe el subsidio familiar estando en actividad, pero sobre este elemento no se le realizan deducciones, contrario a lo que ocurre con las otras categorías que lo perciben y aportan por el mismo, esto es, le deducen por tal elemento.
De otro lado, lo anterior se indica para evidenciar la correspondencia entre el valor de la asignación de retiro y lo aportado por el trabajador. En ese orden de ideas, la Sala insiste en que no se está ante una situación que revele transgresión del derecho a la igualdad y, por consiguiente, no es viable acoger la solicitud de la parte apelante.
Aceptar la inclusión del subsidio familiar como partida computable para el personal del nivel ejecutivo equivaldría a configurar un tercer régimen integrado por aquellos aspectos únicamente favorables de los Decretos 1212 de 1990, 1213 de 1990, 1091 de 1995 y 4433 de 2004, contraviniendo así la inescindibilidad normativa. Apoya esta decisión reciente pronunciamiento del Consejo de Estado del 9 de noviembre de 2023, en caso de similitud fáctica y jurídica con el presente, donde la corporación confirmó la negativa de las pretensiones con base en los argumentos que se citan: “En lo atinente a la inclusión de esta prestación en la asignación de retiro, se constata que las normas que regían su situación, particularmente los artículos 23.2 del Decreto 4433 de 2004 y 3 del Decreto 1858 de 2012 no incluyeron el subsidio familiar como uno de los factores que debían computarse para tales efectos.
Sobre el punto, se observa que, en primer lugar, esta corporación ha admitido que el legislador o el gobierno nacional, en ejercicio de sus competencias legales y constitucionales, tienen la posibilidad de determinar los que deben ser tenidos en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. Por este solo hecho no se vulnera el derecho a la igualdad ni se otorga un trato abiertamente discriminatorio.
Estas discrepancias se fundan en «(i) la jerarquía de los cargos; (ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos» lo que sustenta la razonabilidad de que no todos tengan la misma remuneración y prestaciones. En segundo lugar, esta corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado en torno a las diferencias existentes entre el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y el que le asiste al resto de personal de oficiales, suboficiales y agentes.
Al respecto, se ha efectuado el análisis de los regímenes en su integridad y se ha concluido que resulta más favorable el primero respecto de los segundos. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 17 En efecto, la asignación salarial reconocida al personal del nivel ejecutivo resultó superior a la concedida al resto del personal.
De ahí que se infiere que cada uno de los regímenes mencionados contiene aspectos más favorables que los otros dos, de modo que no puede entenderse que la expedición del Decreto 1091 de 1995 conlleve el menoscabo de los derechos de sus destinatarios. En esas condiciones, admitir la extensión de las normas que rigen a los oficiales y suboficiales al nivel ejecutivo desconoce el principio de inescindibilidad del régimen prestacional, pues no se observa una justificación constitucionalmente admisible para extender su aplicación en los argumentos expuestos por la parte demandante.”10 En consecuencia, la causa del problema jurídico se desata a favor de la entidad demandada, por cuanto la normatividad aplicable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del actor y, específicamente, la que contiene las partidas computables para su cálculo, está prevista en el Decreto 4433 de 2004 -num. 23.2, art. 23-, que se reproduce en el artículo 3º del Decreto 1858 de 2012, por ser lo aplicable de acuerdo con la condición de nivel ejecutivo que ostentaba el señor JHONN FERNANDO al momento de su retiro de la institución, sin que con dicha aplicación se genere una discriminación. En suma, no se comparten los argumentos de disenso y se confirmará la sentencia recurrida en su integridad. 3.1.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR.
Bogotá, D. C., 9 de noviembre de 2023. Radicación número: 66001-23-33-000-2020-00088-01 (3649-2021). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 18 legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.
En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte actora se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la demanda o el recurso de alzada hayan sido formulados de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, en el trámite del presente proceso no se han probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS11, ÁLVARO CRUZ RIAÑO LILIANA P. NAVARRO GIRALDO (E) GLORIA M. GÓMEZ MONTOYA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, 11 Firmado electrónicamente.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JHONN FERNANDO VELASCO CARABALI DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 011 2019 00272 01 19 conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.