05001233300020170055500 · Administrative Court of Antioquia

JORNADA LABORAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL - Marco jurídico Síntesis del caso: Corresponde a esta Sala determinar lo siguiente: i) si las pruebas obrantes en el expediente conducen a demostrar un déficit en lo pagado por concepto de recargos, horas extras, dominicales y festivos causados, pago que se derivó del reajuste del factor hora reconocido por la entidad demandada, así como la estimación indiscriminada del trabajo suplementario; ii) si hay lugar al reajuste de los anticipos a las cesantías pagados al demandante, como consecuencia del reajuste del factor básico hora que le fue reconocido.

Extracto: (…) Por último, se tiene entonces que, dentro de los límites establecidos en este artículo, podrá el jefe de cada respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal o de lo contrario deberá efectuarse el reconocimiento y pago de horas extras.

(…) Según la normativa señalada, este tipo de jornada la constituye la que excede la jornada ordinaria -44 horas semanales- y se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias, para lo cual ante dicha situación se genera el pago de horas extras o el pago de compensatorios. (…) En conclusión, las horas reconocidas en la Resolución No. 4073 de 2016, son incluso superiores a las que se desprenden de las colillas de pago.

En los años 2012 y 2015 no hubo diferencia alguna en las horas computadas para efectos del reajuste. Al paso, en los años 2013 y 2014 se presentó una diferencia de 42 horas en cada año a favor y en contra del demandante, lo cual se explica en que el pago se hace en la quincena posterior a la causación del trabajo suplementario, como fue reconocido en dicho acto administrativo.

Sin embargo, la diferencia en las horas por tales años se compensa en el balance total. Por lo anterior, colige la Sala que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma en el recurso de alzada que las horas trabajadas en trabajo suplementario fueron calculadas en forma deficitaria. Adicionalmente, se tiene que no es cierto lo manifestado por el demandante, en cuanto a que el Distrito Especial de Medellín efectúa una sumatoria indiscriminada entre horas extras y recargos, pues en este punto la Sala también determinó cuántas horas corresponden a recargo nocturno, horas extras en festivo diurno, horas extras en festivo nocturno, horas extras diurnas ordinarias y horas extras nocturnas ordinarias, advirtiendo que la cantidad causada por cada concepto y en cada anualidad, coincide con la igualmente estipulada por la entidad en la Resolución citada.

(…) Por lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando manifiesta que las cesantías y los aportes pensionales del actor se encuentran pagados deficitariamente, pues, teniendo en cuenta que el pago reconocido por los conceptos de horas extras y demás se encuentra ajustado a derecho y con base en esos valores es que se realizó el reajuste a las cesantías y la seguridad social, concluye la Sala que las diferencias pagadas por estos últimos conceptos se encuentran igualmente conformes.

(…) Observa la Sala cómo el demandante simplemente lanza tal aseveración, pero ni siquiera especifica cuáles son las horas o jornadas trabajadas y que no han sido reconocidas, ni mucho menos aporta prueba alguna sobre su existencia, por lo que, ante el incumplimiento de la carga probatoria que le asiste a quien pretende un reconocimiento en sede judicial, se negará dicha pretensión. 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2017 00555 00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE DAVID MUÑOZ JARAMILLO DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE MEDELLÍN TEMA Jornada de trabajo a nivel territorial – Regulación Legal / Trabajo suplementario y horas extras de empleados territoriales DECISIÓN Niega pretensiones SENTENCIA N° 221 Decide la Sala la demanda presentada por el señor DAVID MUÑOZ JARAMILLO en contra del DISTRITO ESPECIAL DE MEDELLÍN, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4073 del 29 de abril de 2016 que liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales reclamados; así como la nulidad parcial de la Resolución No. 2897 del 6 de octubre de 2016, que confirmó el primer acto. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al Distrito Especial de Medellín a pagar en forma integral los conceptos laborales concedidos en su integridad por esa entidad, pero que, al ser liquidados, se cancelaron en forma parcial y deficitaria, teniendo en cuenta el nuevo valor hora básico del salario, reajustando todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas ordinarias y extras laboradas diurnas y nocturnas, y en dominicales y festivos. 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 Se pretende además que se reconozca que es ilegal que la demandada sume horas extras diurnas y nocturnas, con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras.

Conjuntamente, insta a que se reconozca y pague la reliquidación con el nuevo factor y valor hora del salario por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, que no se cancelaron por la demandada, al denominarlas como horas a compensar o compensatorios, al sumar ilegalmente horas extras con dominicales y festivos.

Solicita que se reconozca y pague el reajuste de las prestaciones sociales causadas, en virtud de la reliquidación pretendida, incluyendo los anticipos a las cesantías reconocidos, así como de todos los conceptos laborales que faltan por pagar, aplicado a cada periodo; reajustando además los aportes al sistema general de seguridad social ya causados; junto con su indexación y con el pago de los intereses moratorios desde la fecha de resolución que concedió los derechos reclamados. 2.

HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, se indicó que el demandante se vinculó al servicio del Distrito Especial de Medellín en el cargo de Agente de Tránsito, desde el 13 de junio de 2011. 2.2 Refiere que mediante la Resolución No. 8528 del 7 de julio de 2015 la demandada accedió a reliquidar el valor del factor hora con base en una jornada de 44 horas semanales y 7.33 horas diarias, así como el reajuste de todos los recargos por conceptos de horas diurnas, nocturnas, dominicales y horas extras y la consecuente reliquidación de las prestaciones legales y los aportes al sistema de seguridad social. 2.3.

No obstante, señala que mediante la Resolución No. 4073 de 2016, la demandada liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, pues no se incluyeron todas las horas extras diurnas y nocturnas, ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, y tampoco se reajustaron las cesantías. 2.4 Manifiesta que el pago deficitario obedeció a que se canceló una suma inferior a la que correspondía, al no haberse reajustado todos los conceptos laborales, por lo que se presentó recurso de apelación contra dicho acto, confirmado mediante Resolución No. 2897 de 2016. 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 2.5 Además, censura que el Distrito Especial de Medellín no ha liquidado ni reconocido unas horas diurnas y nocturnas causadas por el demandante en dominicales y festivos, las cuales no han sido reportadas como horas a compensar y ni siquiera constan en la dependencia de Gestión de Personal. 2.4.

Asevera que la demandada suma de forma indiscriminada horas extras, dominicales y festivos, con lo que después afirma superar el tope máximo legal de horas extras mensuales y, en vez de reconocer el dinero, las reconoce como horas a compensar y que, a diferencia de las causadas hasta diciembre de 2013, las generadas a partir del 1 de enero de 2014 no han sido liquidadas ni siquiera con el valor hora anterior. 2.5.

Refiere que, en las resoluciones que reliquidan parcial y deficitariamente los derechos concedidos, se omitió la inclusión de información como la clase de recargos que se pagaron, cantidad de horas liquidadas, porcentajes reconocidos, y las diferencias que se siguen de la liquidación anterior, y del reajuste del factor hora básico del salario.

Además, considera que los recargos dominicales y festivos se calculan deficitariamente con un error que asciende al 300%. 2.6. Indica que, la entidad demandada no realizó la operación matemática correcta para calcular el valor de la diferencia a reconocer al trabajador. Sostiene que únicamente ajustó los recargos, pero no incluyó el valor de la diferencia del factor hora, para su estimación, dando lugar a un pago inferior al que correspondía. Aduce que el pago deficitario y parcial de los emolumentos reclamados, implica que las cotizaciones a seguridad social también sean inferiores a lo que corresponde, por lo que hay lugar a su reajuste. 2.7 Concluye que la demandada le adeuda al actor la liquidación y reliquidación, con el nuevo valor hora básico que se calcula con la fórmula SMB.12/2675, los conceptos de: horas extras, horas diurnas y nocturnas, recargos, horas laboradas en dominicales y festivos que no fueron siquiera incluidas en las resoluciones de reliquidación, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121 a 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 68 en su parágrafo 1º de la Ley 489 de 1998; 33 a 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3 a 5 del 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; los artículos 3 Parágrafos 1º y 2º y 87 Parágrafo de la Ley 443 de 1998; artículos 1 y 22 de la Ley 909 de 2004;

Decretos 2400 y 3074 de 1968, 13 de 1984; 1222 de 1986; las Leyes 153 de 1887 y 61 de 1987; y los Decretos Municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016. En el concepto de violación, sostiene que se desconocieron las normas que establecen las fórmulas precisas para determinar la liquidación del valor hora básico del salario de los empleados de los entes territoriales; que el pago deficitario de los emolumentos reclamados y la compensación de horas que ilegalmente no se pagan en dinero, infringe la ley, al sumarse indebidamente horas extras diurnas y nocturnas con las laboradas en dominicales y festivos.

Atribuye además los defectos de desviación de poder y falsa motivación, en tanto se omite dolosamente reconocer el valor legal del salario hora base para liquidar el trabajo suplementario. II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada presentó escrito de contestación tal como consta a folios 87 y Ss., expresando su oposición a las pretensiones, al señalar que los actos acusados son de ejecución, al materializar la liquidación ordenada en otro acto administrativo que accedió a lo solicitado por la parte demandante, por lo que no son pasibles de control judicial.

Censuró que la parte demandante no indica de forma exacta cuáles son los rubros o conceptos mal liquidados, sino que de forma general se limita a señalar que hubo una liquidación deficitaria, lo cual impide que dicha entidad pueda ejercer correctamente su derecho de defensa y que, a su vez, el Juez pueda establecer con claridad qué es lo que se piden en el proceso.

Por último, propuso como excepciones inepta demanda, pago, prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado, las partes no presentaron alegatos de conclusión. V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a esta Sala determinar lo siguiente: i) si las pruebas obrantes en el expediente conducen a demostrar un déficit en lo pagado por concepto de recargos, horas extras, dominicales y festivos causados, pago que se 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 derivó del reajuste del factor hora reconocido por la entidad demandada, así como la estimación indiscriminada del trabajo suplementario; ii) si hay lugar al reajuste de los anticipos a las cesantías pagados al demandante, como consecuencia del reajuste del factor básico hora que le fue reconocido.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 Jornada laboral para los empleados públicos del nivel territorial. En primer término, debe señalarse que la Ley 269 de 196 establece disposiciones respecto de quienes prestan servicios de salud en entidades públicas, indicando, frente a la jornada de trabajo, lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD.

Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. (…)” No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-206 del 11 de marzo de 2003 al analizar la Ley en cita, concluyó que la jornada laboral a que allí hace alusión, esto es de 12 horas diarias y 66 horas semanales, sólo aplica para los casos en que el trabajador se encuentre laborando para más de una entidad pública, argumento que se mantiene vigente teniendo en cuenta el Concepto proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 17 de marzo de 2021 en el que señaló que: “Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico - asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el Artículo 2 de la Ley 269 de 19961 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado (…) resulta procedente que un profesional del área de la salud que desarrolla servicios médicos y asistenciales, labore una jornada que no sobrepase de 12 horas diarias y 66 semanales cuando se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación, teniendo en cuenta que no haya cruce de horarios entre una y otra entidad.

En este orden de ideas, se tiene que las disposiciones contenidas en la Ley 269 de 1996 constituyen la jornada laboral excepcional para quienes prestan servicios de salud en las Empresas Sociales del Estado, siendo la regla general aquella que aplica 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 a los empleados públicos en general, que actualmente no es otra que el Decreto 1042 de 1978, máxime teniendo en cuenta lo ha manifestado en diversas oportunidades el Consejo de Estado1, que al respecto ha señalado: “Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º”2 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus Decretos Reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo” La anterior conclusión, según la cual a los empleados territoriales le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, se encuentra en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales, tal como lo expuso el Consejo de Estado.

Establece entonces el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, así: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para la horas extras” 1 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda.

Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 2 Debe entenderse que se trata del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 en cuyo texto se leía: “ARTÍCULO 2o. DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales…” 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 En este orden de ideas, si para aquellos empleados cuyas funciones no son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, la jornada máxima semanal corresponde a 44 horas, el límite mensual equivaldrá a 220 horas, de las cuales se tiene que 190 son efectivamente laboradas, tal como lo expone el Consejo de Estado al siguiente tenor: “Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas.

O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.”2 (Negrillas de la Sala) Por último, se tiene entonces que, dentro de los límites establecidos en este artículo, podrá el jefe de cada respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal o de lo contrario deberá efectuarse el reconocimiento y pago de horas extras 2.2.

Jornada extraordinaria. Según la normativa señalada, este tipo de jornada la constituye la que excede la jornada ordinaria -44 horas semanales- y se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias, para lo cual ante dicha situación se genera el pago de horas extras o el pago de compensatorios.

Dicha jornada extraordinaria, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que, en resumen, prevén los siguientes requisitos: - Debe ser autorizado de manera previa. - Si se trata de horas adicionales diurnas se pagan con un recargo del 25% y ordinarias nocturnas con un recargo del 75%. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, las que excedan este tope se pagan como compensatorio. 2.3 Trabajo ordinario en los días dominicales y festivos.

En relación con este punto, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece que: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de septiembre de 2015 Radicado: 25000-23-25-000-2012-00421-01(2538-14), C.P.: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E) 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” Según lo anterior, el trabajo realizado en los días domingos y feriados constituye trabajo suplementario, por llevarse a cabo por fuera de la jornada ordinaria y por esta razón, recibe una remuneración diferente a la que recibe un trabajador que realiza sus funciones en una jornada ordinaria, correspondiente al recargo del 100% del valor del trabajo realizado, independiente de la remuneración habitual del día. Así mismo, estipula la norma el derecho a disfrutar –de manera adicional- a un día compensatorio, entendiéndose la remuneración del mismo dentro del salario mensual, y si dicho compensatorio no se otorga deberá pagarse por el valor de un día ordinario adicional.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes del proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Solicitud de reajuste del valor hora básico para el cálculo de la hora ordinaria diurna y nocturna, recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, y laboradas habitualmente en dominicales y festivos, así como de las prestaciones sociales, reajuste de aportes a seguridad social y su indexación, radicada el 9 de junio de 2015 (fls. 28 a 45). - Resolución No. 8528 de 2015, mediante la cual la entidad demandada accede al reajuste del factor hora con fundamento en una jornada semanal de 44 horas (fls. 46 a 48). - Resolución No. 4073 del 29 de abril de 2016, mediante la cual se liquida el mayor valor por el cambio del factor básico hora (fls. 49 a 50). - Recurso de apelación presentado contra el anterior acto por la parte demandante (fls. 52 a 61). - Resolución No. 2897 del 6 de octubre de 2016, en la que el Distrito Especial de Medellín resuelve la alzada presentada contra la Resolución No. 4073 de ese año, confirmándola en su integridad (fls. 62 a 65). - Liquidación del ajuste del factor hora para los años 2012 a 215, en favor del demandante, expedida por la demandada (fl. 66) 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 - Información base para la liquidación del ajuste del factor hora, de los años 2012 a 2015, expedida por la demandada (fl. 70) - Colillas de pago de nómina de los años 2011 a 2015 (fl. 73 CD).

4. DEL CASO CONCRETO. De cara a los problemas jurídicos planteados por la Sala y como ya se señaló, habrá de analizarse lo siguiente: i); Si, conforme a las pruebas, se acreditó el pago deficitario de los recargos, horas extras, dominicales y festivos causados, derivados del reajuste del factor hora reconocido por la entidad demandada, y el cómputo indebido de las horas constitutivas de trabajo suplementario; y ii) Si hay lugar al reajuste de los anticipos a las cesantías, a partir de la reliquidación del factor básico hora reconocido. 4.1.

Del pago deficitario alegado por el demandante. Analizado el contenido de la Resolución No. 4073 de 29 de abril de 20163, se observa que en dicho acto se refirieron las horas extras por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos causadas por el demandante a partir del 2 de julio de 2012 (teniendo en cuenta que la petición fue elevada el 9 de junio de 2015), siendo las siguientes: TOTAL A RECONOCER POR HORAS EXTRAS, RECARGOS, DOMINICALES Y/O FESTIVOS Año N° Horas Valor Pagado Valor con Nuevo factor hora Diferencia Valor Presente a Reconocer Diferencia a Reconocer con valor presente 2011 0 0 0 0 0 0 2012 185,50 1.151.099 1.256.316 105.217 18.010 123.227 2013 710,50 4.445.240 406.318 60.737 467.055 2014 624,50 5.686.824 6.206.630 519.806 59.950 579.756 2015 513,50 4.081.999 4.455.115 373.116 30.669 403.785 Total 2.034,00 15.365.162 16.769.619 1.404.457 169.366 1.573.823 Los anteriores conceptos fueron los que se pagaron al demandante como consecuencia del reajuste del factor hora al que se accedió en la Resolución No. 8528 de 2015, y se discriminaron con fundamento en el cuadro anexo a la Resolución No. 4073 de 2016.

Por tanto, conviene hacer alusión al contenido del mismo, obrante a folio 51 del expediente, en la medida que, según lo aseverado en la demanda, el alegado pago deficitario aparece reflejado con el cuadro-resumen anexado a la Resolución en comento. Por concepto de horas extras, la entidad demandada reconoció los siguientes valores (Tabla No. 1): 3 Folios 49 a 50 del expediente. 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 Adicionalmente, se computaron las horas dominicales y festivas y los recargos causados por tal concepto, según el siguiente esquema (Tabla No. 2): El Distrito Especial de Medellín realizó un consolidado de las horas a cancelar al demandante, sumando las horas extras y las dominicales y festivas, así como los valores monetarios a reconocer por el reajuste del factor hora, como pasa a verse (Tabla No. 3): En criterio de la parte demandante, dicho reconocimiento resulta deficitario, en la medida que no fue bien calculado el mayor valor a pagar por el reajuste del factor hora, y por cuanto no se precisó el número de horas trabajadas en tales periodos, para Resumen Horas Extras 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 78,00 259,00 279,00 163,50 779,50 Lo pagado 937.828 3.425.656 7.708.547 3.034.319 12.103.350 Lo debido pagar 1.023.550 3.738.779 5.138.933 3.308.397 13.209.659 Diferencia Valor a reconocer 85.722 313.123 430.386 277.078 1.106.309 Valor Presente a Reconocer 14.664 46.764 49.695 22.262 133.386 Total a Reconocer Horas Extras 100.387 359.889 480.080 299.340 1.239.695 Recargos, dominicales y Fest 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 107,50 451,50 345,50 350,00 1.254,50 Lo pagado 213.271 1.019.584 978.277 1.050.680 3.261.812 Lo debido pagar 232.765 1.112.779 1.067.697 1.146.718 3.559.959 Diferencia Valor a reconocer 19.494 93.195 89.420 96.038 298.147 Valor Presente a Reconocer 3.345 13.972 10.255 8.406 35.979 Total a Reconocer Recargos, domin y Fest 22.839 107.167 99.675 104.444 334.125 Total 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 185,50 710,50 624,50 513,50 2.034,00 Lo pagado 1.151.099 4.446.240 5.686.824 4.081.999 15.365.162 Lo debido pagar 1.256.315 4.851.558 6.206.629 4.455.116 16.769.617 Diferencia Valor a reconocer 105.216 406.318 519.805 373.116 1.404.455 Valor Presente a Reconocer 18.010 60.736 59.950 30.668 169.364 Total a Reconocer 123.226 467.054 579.755 403.784 1.573.820 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 constatar que, efectivamente, las que fueron reconocidas corresponden a las que laboró el demandante en el periodo analizado.

A partir de lo anterior, la constatación de la Sala se realizará a partir de las colillas y comprobantes de pago4 correspondientes al periodo objeto de reconocimiento, que como fue indicado en la Resolución No. 4073 de 2016, es a partir del 9 de junio de 2012. En dicho acto se aclaró además que las horas extras y recargos se pagan en el mes siguiente a su causación, por lo que los efectos se verán generados a partir del 2 de julio de 2012, es decir, desde el pago de la colilla 2012-155.

El cotejo partirá de dicho pago, para determinar si se incluyeron todas las horas laboradas en el reajuste, e irá hasta el 30 de junio de 2015, cuando se aplicó la reliquidación del factor básico hora: Tabla No. 4 2012 2013 Hora extra diurna ordinaria (125%) 0 Hora extra diurna ordinaria (125%) 3 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 6 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 2,5 Recargo nocturno (35%) 107,5 Recargo nocturno (35%) 409,5 Dominical o festivo diurno (200%) 43 Dominical o festivo diurno (200%) 178,5 Dominical o festivo nocturno (235%) 27 Dominical o festivo nocturno (235%) 68 Hora extra festiva diurna (225%) 0 Hora extra festiva diurna (225%) 2 Hora extra festiva nocturna (275%) 2 Hora extra festiva nocturna (275%) 5 TOTAL 185,5 TOTAL 668,5 2014 2015 Hora extra diurna ordinaria (125%) 13,5 Hora extra diurna ordinaria (125%) 4 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 10 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 3,5 Recargo nocturno (35%) 387,5 Recargo nocturno (35%) 359,5 Dominical o festivo diurno (200%) 163,5 Dominical o festivo diurno (200%) 95 Dominical o festivo nocturno (235%) 82,5 Dominical o festivo nocturno (235%) 77 Hora extra festiva diurna (225%) 7,5 Hora extra festiva diurna (225%) 0 Hora extra festiva nocturna (275%) 2 Hora extra festiva nocturna (275%) 2 TOTAL 666,5 TOTAL 513,5 Ahora bien, como quiera que el porcentaje de recargo por trabajo suplementario, dominical, festivo y nocturno, está dispuesto por el legislador en el Decreto 1042 de 1978, la Sala precisa que, para arrimar a los resultados dispuestos en la tabla No. 4, se tomó la cantidad de horas que en cada colilla de pago se reconocieron con los porcentajes de 125%, 175%, 35%, 200%, 235%, 225% y 275%, y las mismas se encasillaron en los conceptos que dispone la Ley para cada porcentaje, independiente de la denominación que se les haya dado en cada colilla.

La anterior claridad por cuanto en algunas colillas de pago se aprecia que, por ejemplo, cuando la entidad reconoce un recargo del 275% -correspondiente a horas extras 4 Las colillas de pago figuran en el CD que obra a folio 71 del expediente. 5 Ver Archivo “Colilla (6)” y siguientes del CD que reposa a folio 77 del expediente. 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 nocturnas en dominical o festivo-, en efecto las titula como tal, sin embargo, cuando reconoce un recargo del 235% -que según la norma corresponde a hora nocturna en dominical o festivo (ordinaria)-, de forma imprecisa le agrega a su nombre las iniciales “H.E”, lo cual genera confusión en cuanto a si se trata de horas extras o no, aunque, dado que en varias colillas se observa como en una misma quincena se reconocen ambos porcentajes pero con idéntico nombre: “H.E Festiva Nocturna 275%” y “H.E Festiva Nocturna 235%”, es claro que la entidad con éste último concepto está pagando las horas ordinarias trabajadas en dominical o festivo nocturno, sino que está errando en su denominación. Pues bien, de los resultados obtenidos en la tabla No. 4, inicialmente podría decirse que existe un déficit en lo reconocido al demandante por horas extras y recargo por trabajo nocturnos, dominical y festivo, en tanto los cálculos de la Sala arrojan una diferencia de 15,5 en contra del demandante, así: Tabla No. 5 Horas totales Resolución No. 4063 de 2016 Horas totales colillas de pago Diferencia 2012 185,50 2012 185,5 0 2013 710,50 2013 668,5 +42 2014 624,50 2014 666,5 -42 2015 513,50 2015 513,5 0 TOTAL 2.034,00 TOTAL 2.034,00 0 En conclusión, las horas reconocidas en la Resolución No. 4073 de 2016, son incluso superiores a las que se desprenden de las colillas de pago.

Sin embargo, la diferencia en las horas por tales años se compensa en el balance total. Por lo anterior, colige la Sala que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma en el recurso de alzada que las horas trabajadas en trabajo suplementario fueron calculadas en forma deficitaria. Adicionalmente, se tiene que no es cierto lo manifestado por el demandante, en cuanto a que el Distrito Especial de Medellín efectúa una sumatoria indiscriminada entre horas extras y recargos, pues en este punto la Sala también determinó cuántas horas corresponden a recargo nocturno, horas extras en festivo diurno, horas extras en festivo nocturno, horas extras diurnas ordinarias y horas extras nocturnas ordinarias, 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 advirtiendo que la cantidad causada por cada concepto y en cada anualidad, coincide con la igualmente estipulada por la entidad en la Resolución citada. 4.2 Del cálculo deficitario de los recargos por trabajo suplementario.

Al respecto, se tiene que la parte demandante no realiza las operaciones aritméticas respectivas para acreditar el yerro que atribuye a los valores reconocidos en la Resolución No. 4073 de 2016; no obstante, la Sala cotejará los montos allí estimados y reconocidos en dicho acto, según la Tabla No. 3 ya ilustrada, con los que resultan del reajuste del valor hora con los recargos y las horas extras y recargos efectivamente causados por el demandante, a la luz de la Tabla No. 4.

Para el efecto, se tendrá en cuenta la diferencia entre el valor de la hora, luego del reajuste realizado, con fundamento en los montos certificados por la entidad en la prueba obrante en el expediente digital6: Tabla No. 6 AÑO Valor hora antes del reajuste Valor hora después del reajuste Diferencia 2012 $5.668,34 $6.186,46 $518,12 2013 (01.01 al 30.09) $5.906,41 $6.446,29 $539,88 2013 (1.10 al 31.12) 7.263,72 7.927,66 663,94 2014 (01.01 al 31.03) $7.568,07 $8.259,83 $691,76 2014 (01.04 al 31.12) 8.275,15 9.031,55 $756,39 2015 $8.764,22 $9.565,31 $801,09 Sobre el valor de la diferencia en el factor hora para cada anualidad es que ha debido calcularse el reajuste del trabajo suplementario causado en tales periodos, según la Tabla No. 4, como pasa a verse: Tabla No. 7 2012 Horas Dif. hora reajustada Total Recargo nocturno (35%) 107,5 $518,12x 35% $19.494,26 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 6 $518,12x 175% $5.440,26 Dominical o festivo diurno (200%) 43 $518,12 x 200% $44.558,32 Dominical o festivo nocturno (235%) 27 $518,12x 235% $32.874,71 Hora extra festiva nocturna (275%) 2 $518,12x 275% $2.849,66 TOTAL 321 TOTAL $260.849,23 2013 (01.01 al 30.09) Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 1,5 $539,88 x 125% $1.012,27 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 1 $539,88 x 175% $944,79 Recargo nocturno (35%) 258 $539,88 x 35% $48.751,16 Dominical o festivo diurno (200%) 133,5 $539,88 x 200% $144.147,96 Dominical o festivo nocturno (235%) 41 $539,88 x 235% $52.017,43 Hora extra festiva diurna (225%) 1 $539,88 x 225% $1.214,73 Hora extra festiva nocturna (275%) 5 $539,88 x 275% $7.423,35 6 Archivo 004 – cálculos FH Javier 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 TOTAL 441 TOTAL $255.511,69 2013 (1.10 al 31.12) Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 1,5 663,94 x 125% $1.244,88 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 1,5 663,94 x 175% $1.742,84 Recargo nocturno (35%) 151,5 663,94 x 35% $35.205,41 Dominical o festivo diurno (200%) 45 663,94 x 200% $59.754,60 Dominical o festivo nocturno (235%) 27 663,94 x 235% $42.126,99 Hora extra festiva diurna (225%) 1 663,94 x 225% $1.493,86 TOTAL 227,5 TOTAL $141.568,58 2014 (01.01 al 31.03) Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 1 $691,76 x 125% $864,7 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 9 $691,76 x 175% $10.895,22 Recargo nocturno (35%) 98,5 $691,76 x 35% $23.848,42 Dominical o festivo diurno (200%) 22 $691,76 x 200% $30.437,44 Dominical o festivo nocturno (235%) 2 $691,76 x 235% $3.251,27 Hora extra festiva nocturna (275%) 2 $691,76 x 275% $3.804,68 TOTAL 134,5 TOTAL $73.101,73 2014 (1.04 al 31.12) Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 12,5 $756,39 x 125% $11.818,59 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 1 $756,39 x 175% $1.323,68 Recargo nocturno (35%) 289 $756,39 x 35% $76.508,84 Dominical o festivo diurno (200%) 141,5 $756,39 x 200% $214.058,37 Dominical o festivo nocturno (235%) 80,5 $756,39 x 235% $143.090,07 Hora extra festiva diurna (225%) 3,5 $756,39 x 225% $5.956,57 Hora extra festiva nocturna (275%) 4 $756,39 x 275% $8.320,29 TOTAL 532 TOTAL $461.076,41 2015 Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 4 $801,09 x 125% $4.005,45 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 3,5 $801,09 x 175% $4.906,67 Recargo nocturno (35%) 359,5 $801,09 x 35% $100.797,14 Dominical o festivo diurno (200%) 95 $801,09 x 200% $152.207,10 Dominical o festivo nocturno (235%) 77 $801,09 x 235% $144.957,23 Hora extra festiva nocturna (275%) 2 $801,09 x 275% $4.405,99 TOTAL 217,5 $237.046,16 Comparados los valores que arroja el reajuste del factor hora, con los recargos de cada uno de los rubros causados por el demandante en el periodo liquidado, se observa que, a pesar de la diferencia de 15,5 horas en contra de los intereses del demandante indicado en la tabla No. 4, el reajuste realizado por el Distrito Especial de Medellín fue mayor al que arrojó el cálculo de la Sala, conforme a la siguiente comparación, que parte de los valores pagados por la entidad demandada, certificados a folio 53 vto, y que se expresaron en la Tabla No. 3: Tabla No. 8 AÑO Valor diferencia Res.

No. 3863/2016 Valor diferencia calculada por la Sala 2012 $123.227 $260.849,23 2013 $467.055 $397.080,27 2014 $579.756 $534.178,14 2015 $403.785 $237.046,16 TOTAL $1.573.823 $1.429.153,80 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 En conclusión, como se sigue del anterior recuento, los valores calculados por la Sala frente a cada uno de los recargos por horas extras, trabajo nocturno y en dominicales y festivos, causados por el demandante, tomados a partir de las colillas de pago por el periodo analizado, resultan incluso inferiores a los que fueron reconocidos por el Municipio de Medellín en la Resolución No. 4073 de 2016.

Se colige entonces que el alegado pago deficitario que se invoca por la parte demandante no solo no fue acreditado, sino que, además, el análisis que precede permite inferir que se dio un reconocimiento superior, como se sigue de las pruebas analizadas. 4.3 De la no inclusión de las horas extras y recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, para la liquidación de cesantías y aportes al sistema de seguridad social.

En criterio de la parte demandante, la entidad demandada ha liquidado deficitariamente las cesantías anuales reconocidas al demandante, por no haber incluido en las mismas los valores por los reajustes generados a raíz de la reliquidación del factor hora; sin embargo, se observa que en la liquidación anexa a la Resolución No. 4073 de 2016, el Distrito Especial de Medellín también liquidó la correspondiente diferencia respecto de las cesantías e intereses a las cesantías liquidadas para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, ordenando un ajuste total por valor de $153.924 como se pasa a mostrar: Estado Régimen de Cesantías Fondo Cesantías Se liquidan cesantías? Activo Ley 344 de 1996 AFC- Protección SA Si Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías indexadas 18.983 38.617 48.517 31.787 137.904 Intereses indexados 1.227 4.635 5.712 3.816 15.390 Total ajus cesant 20.210 43.252 54.229 35.603 153.294 Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías 8.769 33.860 43.318 31.093 117.040 Vr Presente cesant 10.214 4.757 5.199 694 20.864 Intereses Cesan 1.053 4.064 5.199 3.732 14.048 Vr Presente Int Cesan 174 571 513 84 1.342 Total ajus cesant 20.210 43.252 54.229 35603 153.294 Seguidamente, se observa como también la entidad demandada efectuó los correspondientes descuentos para reajustar los aportes al sistema de seguridad social: Deducciones Seguridad Social 2011 2012 2013 2014 2015 Total Salud 4.930 18.683 23.191 16.152 62.956 Pensión 4.930 18.683 23.191 16.152 62.956 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 Por lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando manifiesta que las cesantías y los aportes pensionales del actor se encuentran pagados deficitariamente, pues, teniendo en cuenta que el pago reconocido por los conceptos de horas extras y demás se encuentra ajustado a derecho y con base en esos valores es que se realizó el reajuste a las cesantías y la seguridad social, concluye la Sala que las diferencias pagadas por estos últimos conceptos se encuentran igualmente conformes. 4.4 De la causación de un sinnúmero de horas extras, recargos y trabajo en dominicales y festivos que la entidad no ha computado ni pagado y que no se encuentran reportados en la dependencia de Gestión de Personal.

Observa la Sala cómo el demandante simplemente lanza tal aseveración, pero ni siquiera especifica cuáles son las horas o jornadas trabajadas y que no han sido reconocidas, ni mucho menos aporta prueba alguna sobre su existencia, por lo que, ante el incumplimiento de la carga probatoria que le asiste a quien pretende un reconocimiento en sede judicial, se negará dicha pretensión.

5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. A partir del análisis que precede se colige que, aunque la parte demandante aludió a un pago deficitaria de lo adeudado por concepto de horas extras, dominicales, festivos, y recargos, lo cierto es que, una vez establecidos cuáles de ellos causó el actor para el periodo liquidado por la entidad, entre 2012 y 2015, quedó descartado el supuesto pago deficitario, pues incluso se acreditó que la entidad reconoció un valor superior al causado, en función de las horas trabajadas y los recargos a cancelar, como fue explicado.

En igual sentido, el alegado déficit en el pago de las cesantías y de los aportes al sistema pensional también quedó desvirtuado, al observarse que la entidad cumplió con el reajuste correspondiente por dichos conceptos. En cuanto a la causación de horas extras y recargos que, señala el demandante, jamás le han sido pagados al actor, se tiene que no se allegó prueba alguna que dé cuenta de tal situación, ni se especificó los periodos en que se hubiesen generado, por lo que no hay lugar a tal reconocimiento.

6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 en el Código General del Proceso.

Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas. En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor DAVID MUÑOZ JARAMILLO en contra del DISTRITO ESPECIAL DE MEDELLIN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO LAPV 000-2017-00555 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19