JORNADA LABORAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE HOSPITALES PÚBLICOS - Servicio público de salud / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, CESANTÍAS Y APORTES – Sistema de seguridad social Síntesis del caso: En los términos del recurso de apelación, corresponde a esta Sala determinar si al demandante, en calidad de Auxiliar del Área de la Salud de la E.S.E HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, le asiste el derecho a que, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, se reliquide el valor hora laboral con base en una jornada diaria de 7.33 horas y, consecuencialmente, se modifique la base salarial para determinar el monto de las horas diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, horas extras y horas laboradas en dominicales o festivos y se conceda el reajuste correspondiente.
Asimismo, que, en atención a la reliquidación de dichos factores salariales, se reajuste las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social. De encontrarse procedente acceder a las pretensiones de la demanda, se analizará si operó el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas. Extracto: (…) Por último, se tiene entonces que, dentro de los límites establecidos en este artículo, podrá el jefe de cada respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal o de lo contrario deberá efectuarse el reconocimiento y pago de horas extras.
(…). La parte demandante solicita el reajuste del valor hora de trabajo en consideración a la jornada máxima laboral de 44 horas semanales establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y que, como consecuencia de ello, se reajuste y pague las diferencias adeudadas frente al monto de las horas diurnas y nocturnas, los recargos por horas extras y días laborados en dominicales y festivos, las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social.
Cabe señalar que, aunque en algunas Salas de esta Corporación se tomó una postura restrictiva del tema en análisis, teniendo en cuenta la providencia del 19 de noviembre de 2021 en la que, en acatamiento de orden de tutela dada por el Consejo de Estado, la Sala Tercera de Oralidad, dictó sentencia de reemplazo confirmando una providencia de primera instancia que concedió las pretensiones en un proceso similar, cuya parte pasiva era igualmente la E.S.E HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, se pone de presente que se continuará aplicando el precedente allí dispuesto, no obstante, las resultas del proceso dependerán de las pruebas allegadas al plenario, es decir, del material probatorio recaudado y de las circunstancias propias de cada caso.
(…) Con base en lo anterior, se tiene que, reajustar el valor del factor hora no modifica en nada el monto de la asignación básica pagada al actor, pues ello solo tiene injerencia en el salario al momento de liquidar los recargos por trabajo nocturno, suplementario, dominicales, festivos y compensatorios, emolumentos últimos que, como puede observarse, no hacen parte de la base de liquidación de las prestaciones sociales que el demandante manifiesta devengar, por ende no hay lugar a ordenar reliquidación alguna sobre las mismas.
(…) Por lo anterior, es claro que a la demandante le asiste el derecho a que el valor pagado por concepto del factor hora laboral sea reliquidado y, en razón de ello, hay lugar a CONFIRMAR la sentencia dictada en primera instancia. Cabe mencionar que, en esta instancia, no se evidenció propiamente una mala aplicación de la normatividad, sino que el cálculo matemático fue desfasado, en tanto, al hacer esta Sala las liquidaciones respectivas, se advirtió que se ocasionó una diferencia mínima a favor del demandante, que obliga al respectivo reajuste.
Este último, debe hacerse solo en cuanto a la diferencia advertida y manifestada en la parte motiva de la providencia. 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).
REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 036 2019 00254 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE MARTA LIGIA ÚSUGA GIRALDO DEMANDADO HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN “LUZ CASTRO DE GUITIÉREZ” E.S.E. TEMA Jornada de trabajo a nivel territorial – Regulación Legal / Trabajo suplementario y horas extras de empleados territoriales DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA N° 270 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo en Oralidad del Circuito de Medellín, mediante la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia, instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A).
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio del 8 de enero de 2019- radicado núm. HGM 012 00000000002019000132, expedido por el Hospital General de Medellín, mediante el cual se niegan las peticiones contenidas en la reclamación administrativa. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene al Hospital General de Medellín lo siguiente: i) reajuste el valor del factor hora del demandante, en aplicación del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que estipula la jornada laboral de 44 horas semanales, de lo cual, deviene la fórmula: Salario básico mensual/190 horas mensuales; 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 en consecuencia y con base en dicho factor hora: ii) se re liquide el valor del trabajo suplementario y de los recargos nocturnos, dominicales y festivos que se hayan causado y de los que lleguen a causarse; y que, iii) se re liquide el valor del salario, las prestaciones sociales (cesantías e intereses a las cesantías) y de los aportes al Sistema General de Seguridad Social.
Igualmente, solicita que todas las sumas reconocidas sean indexadas y se condene en costas a la parte demandada. 2.
HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, reseña la demandante que ingresó al servicio de la entidad demandada en calidad de empleado público, el día 24 de junio de 2015, en el cargo de “auxiliar del área de salud (farmacia)”, en temporalidad. 2.2. Indica que, la jornada laboral impuesta por el Hospital consiste en un sistema de turnos de 12 horas, en los que se labora habitualmente en días domingos y festivos y, además, se causan recargos por trabajo suplementario diurno y nocturno, de conformidad con los cuadros de turnos. 2.3.
Expone que las colillas de pago dan cuenta de los pagos realizados por concepto de salario, prestaciones sociales, trabajo suplementario y recargos. 2.4. Agrega que, la entidad reglamentó los cuadros de turnos mediante Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004, estableciendo su forma de liquidación. Este acto fue modificado mediante Resolución No. 0186G del 31 de mayo de 2005, donde se adopta la jornada de 44 horas semanales para los empleados del Hospital, en atención al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y conforme la Ley 909 de 2004.
Además, indica que los turnos se manejan de acuerdo con el Memorando con radicado núm. 001888 del 24 de julio de 2008. 2.5. Comenta que, la entidad demandada, por medio de resolución, hizo un reconocimiento y pago concerniente a la reliquidación del factor hora básico, haciéndole un pago retroactivo. La fórmula empleada en dicha ocasión fue: Salario básico mensual/220 horas, que empezó a aplicar la entidad desde el 1° de enero de 2018.
Antes de tal decisión, la liquidación empleada por la entidad se basó en la siguiente fórmula: Salario básico mensual/240 horas al mes. 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 2.6. Aduce que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 se extendió a los empleados públicos del orden territorial de conformidad con el artículo 2° de la Ley 27 de 1992, lo que implica que se les aplique la jornada ordinaria de 44 horas semanales. 2.7.
A juicio de la parte demandante, el factor hora debe calcularse aplicando la siguiente fórmula propuesta por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Asignación Básica Mensual/ 190 horas mensuales. Explica que las 190 horas mensuales se extraen de multiplicar las 44 horas semanales por 4,33 semanas que contiene el mes. 2.8.
En el caso particular del demandante, considera que el factor hora básico estipulado por el Hospital General de Medellín es equivocado, puesto que, para el año 2018, al aplicar la fórmula del Consejo de Estado, arroja un valor de $8.284, mientras que la fórmula aplicada por la E.S.E. equivale a $7.154, existiendo una diferencia de $1.130. 2.9.
En esta medida, al calcularse deficitariamente el valor hora, se han cancelado por un valor inferior las sumas que se derivan del mismo, como el trabajo suplementario, los recargos, los compensatorios, salarios, las prestaciones sociales, las cesantías e intereses a las cesantías y los aportes a la seguridad social. 2.10. Por último, expone que radicó reclamación administrativa el 17 de diciembre de 2018, que fue respondida mediante Oficio del 8 de enero de 2019- radicado núm. HGM 012 00000000002019000132, en la cual se niegan las peticiones y frente al cual no se informó si procedían recursos.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como disposiciones violadas las siguientes: artículos 1,2,4,13, 25, 29, 53, 121 a 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; artículos 33 a 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; artículos 3 a 5 del Decreto 1045 de 1978; artículo 2° de la Ley 27 de 1992; artículo 3 y 87 de la Ley 443 de 1998; artículo 1° y 22 de la Ley 909 de 2004;
Decretos Ley 2400 y 3074 de 1968; Ley 153 de 1887; Decreto 1222 de 1986, Ley 13 de 1984; Ley 61 de 1987; Resolución No. 135G de marzo 23 de 2004; Resolución No. 0186G de mayo 31 de 2005; Memorando No. 001888 del 24 de julio de 2008. 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 Expone que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, con base en: falsa motivación y desviación de poder.
A juicio del demandante, tales defectos nacen de la inaplicación de las normas legales que prevén la liquidación del factor hora para los empleados públicos del orden territorial, como es el caso de la actora. Particularmente, la parte demandante señala que el factor hora le ha sido calculado deficitariamente. II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Hospital General de Medellín contestó la demanda en oportunidad1 y se opuso a las pretensiones de ésta; como argumentos de defensa, sostuvo los siguientes: - Vinculación de la demandante con la entidad.
Aclaró que el cargo en el que ingresó la demandante para laborar en la entidad, es el de Auxiliar del Área de Salud (Enfermería), el 24 de junio de 2015, conforme la Resolución de nombramiento No. 313 del 19 de junio de 2015 y acta de posesión del 24 de junio de 2015. - Legalidad del acto administrativo demandado. Aduce que el acto en mención, carece de vicios de nulidad.
El hecho de haberse negado lo pretendido con la reclamación administrativa tiene fundamento en que la demandante tiene una asignación salarial mensual y no por horas. Incluso, llama la atención de que, en varias ocasiones, el demandante no laboró 190 horas mensuales y da ejemplos específicos de tales fechas. Asimismo, afirmó lo dicho en la demanda, concerniente a que la actora trabaja por un sistema de turnos, motivo bajo el que la entidad respalda su tesis, en tanto las horas máximas a laborar en la modalidad de turnos es entre 44 o máximo 66 horas.
Indica que esto se encuentra consagrado en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978. - Cálculo del factor hora. La fórmula para calcularlo, de conformidad con la ley y la jurisprudencia, es: 44 horas semanales/ 6 días laborales= 7,33. A su vez, se debe hacer lo siguiente: 7,33*30 días= 220 horas. Al respecto de la justificación de tal fórmula, explica: “Dicha fórmula surge al considerar que las 44 horas laborales a la semana (artículo 33 del decreto 1042 de 1978) debe ser concordado con el hecho que esas 44 horas semanales deben ser laboradas en 6 días de la semana, toda vez que el séptimo día 1 Fl.238 del archivo 001. 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 está destinado para el descanso (convenio internacional 106) que, además, se encuentra remunerado dentro de la asignación básica mensual.
De ahí que, al dividir esa jornada de 44 horas semanales en 6 días, resulte el factor 7.33, que multiplicado por 30 días que tiene el mes, arroja un total de 220 horas mensuales y de esta operación matemática resulta el valor hora con el cual se remunera las horas que correspondan a recargos de dominicales y festivos”. En este punto, la entidad señala que ha calculado el factor hora de manera correcta, motivo por el cual, no ha reconocido deficitariamente los demás conceptos que devienen de este valor, tales como trabajo suplementario y recargos.
En esta medida, el reajuste es improcedente. Por otro lado, expone que es cierto que la Gerencia del Hospital expidió la Resolución No. 135 G del 2004, pero ésta no se encuentra vigente. La resolución aplicable en la actualidad es la No. 629 del 17 de noviembre de 2017, que establece la fórmula ya mencionada. Agrega que, en cualquier caso, en las colillas de pago se evidencian todos los emolumentos cancelados, así como todos los compensatorios otorgados. - Falta de claridad en las pretensiones.
Considera que la demandante no es clara en lo que pide, dejándolo abierto al arbitrio del juez sin que ello sea procedente. - Sistema de turnos en la entidad. El funcionamiento de los cuadros de turno se efectúa de conformidad con el documento de “Nomenclatura de turnos”, aplicable para el personal de enfermería profesional, auxiliares de enfermería, personal de laboratorio de sangre y, médicos.
Indica que dichos turnos tienen una duración que puede variar entre 4,6,7,8,9,10,11 y 12 horas, que implican que, en ocasiones, se labore en jornadas diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, que causan los respectivos recargos. Sin embargo, señala que este personal no labora horas extra, considerando la jornada máxima de 66 horas semanales, para el personal que labora por el sistema de turnos (art. 33 del Decreto 1042 de 1978). - Precedente jurisprudencial y otros antecedentes.
Señala la parte demandante que, el precedente jurisprudencial señala el cálculo del factor hora como indica el Hospital y no como señala la demandante. Igualmente, indica que el convenio internacional 106 suscrito por Colombia, respalda su postura. Por último, la entidad formuló los siguientes medios exceptivos: ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, prescripción, desconocimiento del bloque de constitucionalidad, interpretación errónea, procedencia de apartarse del precedente 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 judicial relacionado por la parte actora en su demanda, inexistencia del derecho, inexistencia del reconocimiento de horas extras, legalidad del acto administrativo demandado, cobro de lo no debido, reconózcase cualquier otra excepción que se encuentre debidamente probada al momento de la sentencia. III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito de Medellín, profirió sentencia el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020), en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La Judicatura, se acogió a la tesis de la parte demandante, considerando que la manera en que debió liquidarse el factor hora y los demás emolumentos derivados de éste es dando aplicación a la fórmula de 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.
En esta medida, procede la reliquidación de las sumas percibidas y el pago de la diferencia entre lo cancelado y lo reliquidado. Señala el Despacho de Instancia: “(…) Destaca el Juzgado que, tratándose de empleados públicos es la Ley la que fija el régimen salarial y prestacional en el sector oficial. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado”.
Ahora bien, en relación con las horas extra, la Agencia Judicial señala que, aunque no obra en el plenario la autorización previa para ello, se infiere su existencia con base en la entidad demandada reconoce que ha pagado recargos por ese concepto, como prueba la Resolución No. 755 del 5 de septiembre de 2018. Igualmente, se encuentra probada la causación de horas extras durante el periodo de la reclamación, por lo que se debe reconocer su remuneración, con un tope de 50 horas extras al mes, como lo establecen los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.
Y, precisa el operador judicial: “(…) Como en el presente caso la parte demandante laboró un número diferente de horas extras, en diversos meses y años, por lo que, de llegarse a superar el tope de 50 horas extras por cada mes de servicio, éstas, en el caso de haber sucedido, se pagarán con tiempo compensatorio”. Señaló que las reliquidaciones del trabajo suplementario y los recargos nocturnos, dominicales y festivos, tienen incidencia en las cesantías, intereses a las cesantías y aportes pensionales, motivos por los que debe ordenarse también la reliquidación de éstas.
En relación con las demás prestaciones sociales, dichos emolumentos no constituyen factor salarial por lo que no es dable ordenar su reajuste. 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 Por último, comoquiera que se analizó si operó el fenómeno prescriptivo, se estableció que, al haberse presentado a reclamación administrativa el 17 de diciembre de 2018, el reconocimiento y las condenas reconocidas en la sentencia van hasta esta fecha y desde el 17 de diciembre de 2015.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada2 apeló la decisión de Primera Instancia y solicitó su revocatoria, para que en lugar se profiera proveído negando las pretensiones. Censuró la decisión al considerar que el Despacho no dio una adecuada interpretación de la negativa prevista en el acto demandado, puesto que, los conceptos que se han venido liquidando a la demandante, corresponden a que esta labora bajo el sistema de turnos, es decir, cumple una jornada de entre 44 y máximo 66 horas semanales, en el que se estipula, además, un día semanal de descanso ininterrumpido de 24 horas cada 7 días.
El Hospital, nuevamente trae a consideración su fórmula para liquidar el factor hora, ya mencionado en la contestación de la demanda. Por otro lado, aduce que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía ejercer. La parte demandante3 apeló la decisión, bajo los siguientes argumentos: 1. Inconsistencias en la sentencia. En la parte considerativa de la sentencia, se reconoció que el Hospital debía pagar el doble del valor de un día de trabajo más un día de descanso compensatorio.
Sin embargo, en la parte resolutiva, el juzgado concluyó que la entidad demandada había cumplido con los pagos, basándose en una fórmula incorrecta y sin verificar las colillas de pago. 2. La apelación señala que el juzgado no realizó el ejercicio matemático necesario para verificar si el pago reflejado en las colillas correspondía a lo establecido por el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, respecto de los pagos dominicales y festivos.
Afirma que el HGM solo pagó el 100% del salario correspondiente al día trabajado, pero omitió el recargo adicional del 100% y el día compensatorio. 2 Carpeta 006, archivo “2019-254 apelación sentencia-2”. 3 Carpeta 006, archivo “2019-254 RECURSO APELACIÓN MARTA LIGIA USUGA”. 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 3.
No se ordenó la reliquidación de cesantías e intereses a las cesantías, afectadas por la incorrecta liquidación salarial. 4. La providencia de Primera Instancia ignora el precedente jurisprudencial decantado. Se destaca que el Juzgado ignoró jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Antioquia, que en casos similares han condenado a la E.S.E. a realizar las reliquidaciones de pagos por dominicales y festivos.
V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a esta Sala determinar si al demandante, en calidad de Auxiliar del Área de la Salud de la E.S.E HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, le asiste el derecho a que, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, se reliquide el valor hora laboral con base en una jornada diaria de 7.33 horas y, consecuencialmente, se modifique la base salarial para determinar el monto de las horas diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, horas extras y horas laboradas en dominicales o festivos y se conceda el reajuste correspondiente.
Asimismo, que, en atención a la reliquidación de dichos factores salariales, se reajuste las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social. De encontrarse procedente acceder a las pretensiones de la demanda, se analizará si operó el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE
2.1. JORNADA LABORAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE HOSPITALES PÚBLICOS. En primer término, debe señalarse que la Ley 269 de 196 establece disposiciones respecto de quienes prestan servicios de salud en entidades públicas, indicando, frente a la jornada de trabajo, lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD.
Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. (…)” 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-206 del 11 de marzo de 2003 al analizar la Ley en cita, concluyó que la jornada laboral a que allí hace alusión, esto es de 12 horas diarias y 66 horas semanales, sólo aplica para los casos en que el trabajador se encuentre laborando para más de una entidad pública, argumento que se mantiene vigente teniendo en cuenta el Concepto proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 17 de marzo de 2021 en el que señaló que: “Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico - asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el Artículo 2 de la Ley 269 de 19961 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado.
(…) resulta procedente que un profesional del área de la salud que desarrolla servicios médicos y asistenciales, labore una jornada que no sobrepase de 12 horas diarias y 66 semanales cuando se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación, teniendo en cuenta que no haya cruce de horarios entre una y otra entidad”.
En este orden de ideas, se tiene que las disposiciones contenidas en la Ley 269 de 1996 constituyen la jornada laboral excepcional para quienes prestan servicios de salud en las Empresas Sociales del Estado, siendo la regla general aquella que aplica a los empleados públicos en general, que actualmente no es otra que el Decreto 1042 de 1978, máxime teniendo en cuenta lo ha manifestado en diversas oportunidades el Consejo de Estado1, que al respecto ha señalado: “Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º”2 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus Decretos Reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo” La anterior conclusión, según la cual a los empleados territoriales -dentro de los que se encuentran aquellos vinculados a las E.S.E- le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, se encuentra en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales, tal como lo expuso el Consejo de Estado. 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 Establece entonces el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, así: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
(Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” En este orden de ideas, si para aquellos empleados cuyas funciones no son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, la jornada máxima semanal corresponde a 44 horas, el límite mensual equivaldrá a 220 horas, de las cuales se tiene que 190 son efectivamente laboradas, tal como lo expone el Consejo de Estado al siguiente tenor: “Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas.
O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.”2 (Negrillas de la Sala) Por último, se tiene entonces que, dentro de los límites establecidos en este artículo, podrá el jefe de cada respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal o de lo contrario deberá efectuarse el reconocimiento y pago de horas extras
2.2. DEL VALOR DEL FACTOR HORA DE TRABAJO. La determinación del valor de una hora de trabajo va intrínsecamente ligado a la jornada laboral máxima establecida para el trabajador; así pues, para el caso de los empleados públicos que se rigen por la jornada de 44 horas semanales y 190 horas mensuales regulada en el Decreto 1042 de 1978, se tiene que el monto de la hora deberá calcularse teniendo en cuenta que un día laboral equivale a 7.33 horas.
Sobre ello, se observa pronunciamiento del Consejo de Estado en 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 Sentencia del 24 de agosto de 2018, en donde al resolver un caso similar de un empleado público que labora por turnos, señaló la siguiente fórmula de liquidación del valor hora: “117. Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. 118.
En ese orden, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: - Asignación Básica Mensual x 35% x Número horas laboradas con recargo 190 119. De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.”3 (Negrillas fuera del texto)
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes del proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: Archivo 001: − Reclamación administrativa con sello de recibido del 17 de diciembre de 2018 (fl.34 al 42) − Oficio del 8 de enero de 2019- radicado núm. HGM 012 00000000002019000132, expedido por el Hospital General de Medellín (fl.44 y 45) − Oficio del 10 de junio de 2019 “Respuesta a petición” (fl.46 a 51) − Resolución No. 313 del 19 de junio de 2015 “Por medio de la cual se hacen unos nombramientos en la planta temporal” (fl.52) − Acta de posesión No. 249 del 24 de junio de 2015 (fl.56) − Acumulados de pago (fl.58 y s.s.) − Cuadro de turnos (fl.67) − Colillas de pago aportadas por la parte demandante (fl.68 a 183) − Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004 “Por medio de la cual se reglamentan los cuadros de turno y se establece la forma de liquidación” (fl.185 a 187) − Resolución No. 0186G del 31 de mayo de 2005 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 135 G del 23 de marzo de 2004 y se establecen otras disposiciones” (fl.189 a 193) − Memorando Rad.001888 del 24 de julio de 2008 “Manejo cuadros de turnos” (fl.194 a 196) − Resolución No. 629 del 17 de noviembre de 2017 “Por medio de la cual se establece la jornada laboral en el Hospital General de Medellín y se dictan otras disposiciones” (fl.197 a 203) − Resolución No. 755 del 5 de septiembre de 2018 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la reliquidación del valor hora con base en el factor 220 horas mes correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017” (fl.205 y s.s.) − Cuadros de turnos aportados por la entidad demandada (fl.275) − Nomenclatura cuadros de turnos (fl.276 y 277) 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 − Colillas de pago aportadas por el Hospital (fl.278 a 312) Archivo 002: − Colillas de pago aportadas por el Hospital (fl.1 a 58) − Acuerdo No. 100 del 18 de octubre de 2013 “Por medio de la cual se aprueba la modificación en la denominación de algunos cargos y los salarios de la planta de personal del Hospital General de Medellín” (fl.89 a 96) − Acuerdo No. 118 del 13 de noviembre de 2014 (fl.97 a 103) − Acuerdo No. 101 del 18 de octubre de 2013 (fl.104 y 109)
4. DEL CASO CONCRETO. La parte demandante solicita el reajuste del valor hora de trabajo en consideración a la jornada máxima laboral de 44 horas semanales establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y que, como consecuencia de ello, se reajuste y pague las diferencias adeudadas frente al monto de las horas diurnas y nocturnas, los recargos por horas extras y días laborados en dominicales y festivos, las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social.
Cabe señalar que, aunque en algunas Salas de esta Corporación se tomó una postura restrictiva del tema en análisis, teniendo en cuenta la providencia del 19 de noviembre de 2021 en la que, en acatamiento de orden de tutela dada por el Consejo de Estado, la Sala Tercera de Oralidad, dictó sentencia de reemplazo confirmando una providencia de primera instancia que concedió las pretensiones en un proceso similar, cuya parte pasiva era igualmente la E.S.E HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, se pone de presente que se continuará aplicando el precedente allí dispuesto, no obstante, las resultas del proceso dependerán de las pruebas allegadas al plenario, es decir, del material probatorio recaudado y de las circunstancias propias de cada caso.
Así las cosas, bajo la interpretación del marco normativo expuesto y descendiendo al caso concreto, no existe discusión entonces sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 para el caso de la demandante en lo que respecta a la jornada de trabajo, pues si bien labora prestando sus servicios en un hospital público, no se advierte que tenga más de una vinculación estatal.
4.1. JORNADA LABORAL Y VALOR DEL FACTOR HORA. Teniendo en cuenta que, según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral aplicable a la demandante es de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, el valor del factor hora surge de dividir las 44 horas semanales entre los 6 días laborales de la semana y, con base en esto, se divide el monto del salario mensual en 30 días para establecer el valor 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 de un día laboral, el cual, por último, se divide en 7.33 que es el número de horas diarias trabajadas.
Ahora bien, el Hospital General de Medellín tanto en la contestación como en el recurso de apelación reconoció que la jornada laboral máxima que tiene en cuenta para la liquidación del valor hora de la demandante, es de 44 horas semanales, calculada sobre una jornada de 240 horas mensuales, pues debe tenerse en cuenta que el día séptimo debe hacer parte del cálculo en tanto es el descanso de 24 horas que le corresponde por ley al trabajador.
Cabe señalar, que la entidad comenzó a reconocer dicho valor hora por medio de Resolución No. 755 del 5 de septiembre de 2018, en que se dispusieron los siguientes reconocimientos, a partir de la segunda quincena del mes de septiembre de 2018: Tabla No. 1 CONCEPTO VALOR HORA 2015 2016 2017 240 220 240 220 240 220 Domingo diurno con compensatorio $ 5.411,00 $ 5.902,00 $ 5.804,00 $ 6.332,00 $ 6.181,00 $ 6.743,00 Domingo diurno sin compensatorio $ 12.715,00 $ 13.871,00 $ 13.639,00 $ 14.879,00 $ 14.526,00 $ 15.846,00 Festivo diurno con compensatorio $ 5.411,00 $ 5.902,00 $ 5.804,00 $ 6.332,00 $ 6.181,00 $ 6.743,00 Festivo nocturno sin compenatorio $ 12.715,00 $ 13.871,00 $ 13.639,00 $ 14.879,00 $ 14.256,00 $ 15.846,00 Recargo nocturno $ 1.894,00 $ 2.066,00 $ 2.031,00 $ 2.216,00 $ 2.163,00 $ 2.360,00 Tabla No. 2 2015 Número horas Valor pagado Valor a reconocer USUGA GIRALDO MARTA LIGIA 642 $ 2.584.370,00 $ 269.134,00 Domingo diurno con compensatorio 67 $ 362.513,00 $ 37.684,00 Domingo diurno sin compensatorio 78 $ 991.761,00 $ 103.260,00 Festivo diurno con compensatorio 36 $ 194.781,00 $ 20.235,00 Festivo nocturno sin compenatorio 15 $ 190.722,00 $ 19.933,00 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 Recargo nocturno 446 $ 844.593,00 $ 88.022,00 Total general 642 $ 2.584.370,0 0 $ 269.134,0 0 Tabla No. 3 2016 Número horas Valor pagado Valor a reconocer USUGA GIRALDO MARTA LIGIA 1150 $ 4.926.671,00 $ 483.793,00 Domingo diurno con compensatorio 187 $ 1.085.334,00 $ 106.479,00 Domingo diurno sin compensatorio 124 $ 1.691.271,00 $ 166.249,00 Festivo diurno con compensatorio 72 $ 417.882,00 $ 41.138,00 Festivo nocturno sin compenatorio 15 $ 204.588,00 $ 19.878,00 Recargo nocturno 752 $ 1.527.596,00 $ 150.049,00 Total general 1150 $ 4.926.671,0 0 $ 483.793,0 0 Tabla No. 4 2017 Número horas Valor pagado Valor a reconocer USUGA GIRALDO MARTA LIGIA 1040 $ 4.750.858,00 $ 447.232,00 Domingo diurno con compensatorio 186 $ 1.149.697,00 $ 108.068,00 Domingo diurno sin compensatorio 103 $ 1.496.159,00 $ 141.086,00 Festivo diurno con compensatorio 58 $ 358.508,00 $ 33.681,00 Festivo nocturno sin compenatorio 20 $ 290.516,00 $ 27.256,00 Recargo nocturno 673 $ 1.455.978,00 $ 137.141,00 Total general 1040 $ 4.750.858,0 0 $ 447.232,0 0 Ahora bien, han de referenciarse los recargos legales dispuestos en el Decreto 1042 de 1978, así: 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 Tabla No.5 TIPO DE HORA RECARGO HORA + RECARGO HORA ORDINARIA DIURNA SIN RECARGO 1.00 HORA ORDINARIA NOCTURNA 0.35 1.35 HORA EXTRA DIURNA 0.25 1.25 HORA EXTRA NOCTURNA 0.75 1.75 HORA ORDINARIA DIURNA DOMINICAL O FESTIVA 1.0 2.0 HORA ORDINARIA NOCTURNA DOMINICAL O FESTIVA 1.35 2.35 HORA EXTRA DIURNA DOMINICAL O FESTIVA 1.25 2.25 HORA EXTRA NOCTURNA DOMINICAL O FESTIVA 1.75 2.75 Al confrontar la información anterior, se tiene que en el año 2015 se reconoció un valor un valor hora del recargo nocturno de $ 2.066,00, de lo que se desprende que el valor de una hora de trabajo fue pagado en cuantía de $5902,9.
En una correcta aplicación de la fórmula de liquidación con un salario mensual de $1.298.542 se tiene que: - Un día de trabajo para la anualidad 2015 debía corresponder a $43.284,7 lo cual, dividido en 7.33, arroja un valor de hora laboral $5.905,14. Ahora bien, se presenta la siguiente tabla después de hacer un análisis idéntico, respecto de los años 2016, 2017 y 2018: Tabla No. 6 AÑO 2016 SALARIO BÁSICO $ 1.392.945,00 VALOR HORA RESOLUCIÓN $ 6.331,43 VALOR HORA CALCULADO POR LA SALA $ 6.334,45 AÑO 2017 SALARIO BÁSICO $ 1.483.486,00 VALOR HORA RESOLUCIÓN $ 6.742,86 VALOR HORA CALCULADO POR LA SALA $ 6.746,18 AÑO 2018 SALARIO BÁSICO $ 1.577.979,00 VALOR HORA RESOLUCIÓN - VALOR HORA CALCULADO POR LA SALA $ 7.175,89 (Los salarios básicos devengados fueron tomados de la respuesta a la petición por parte del HGM, visible a folio 47 del archivo 001).
De lo anterior se evidencia que, del año 2015, 2016 y 2017, existió una diferencia en la liquidación reconocida en la Resolución No. 755 del 5 de septiembre de 2018, a favor 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 del demandante, por valores de $2,24; $3,33 y $844,47 pesos respectivamente, por lo cual, le asiste razón a la parte demandante en que la liquidación del valor hora fue inferior.
En cuanto al año 2018, toda vez que en la Resolución No. 755 del 5 de septiembre de 2018 no hay información para este año, se tomó la colilla de pago del 1° de enero al 15 de enero, que arroja un valor hora calculado por $6181,164, de lo que se evidencia una diferencia de $994,7, según lo calculado por la Sala. Así las cosas, todo lo expuesto fuerza a concluir que para el caso bajo estudio se encuentra calculando de forma errada el factor hora, lo cual repercute negativamente en el salario mensual del actor, pues este se compone, además de la asignación básica, de las horas diurnas y nocturnas trabajadas, así como de los recargos que se causen por horas extras, dominicales y festivos.
4.2. REAJUSTE DE LA BASE DE LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, CESANTÍAS Y APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. La parte demandante pretende que, como consecuencia del reajuste del valor del factor hora, se ordene igualmente reliquidar las prestaciones sociales, tales como las primas navidad, vacaciones, antigüedad, de transporte, así como las vacaciones, la bonificación por recreación, el subsidio familiar, entre otros.
Al respecto, se tiene que el Decreto 1045 de 1978 en sus artículos 17 y 33 regula los factores salariales que sirven de base para liquidar las vacaciones y las primas de vacaciones y navidad, siendo ellos: la asignación básica mensual, los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978, los gastos de representación, la prima técnica; los auxilios de alimentación y transporte, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y para el caso de la liquidación de la prima de navidad, también se indica como factor de salario la prima de vacaciones.
Asimismo, el Decreto 2710 de 2001 dispuso que la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, se liquidaría con base en la asignación básica mensual y los gastos de representación. Con base en lo anterior, se tiene que, reajustar el valor del factor hora no modifica en nada el monto de la asignación básica pagada al actor, pues ello solo tiene injerencia en el salario al momento de liquidar los recargos por trabajo nocturno, suplementario, 4 Surge de tomar el valor reconocido por recargo nocturno de 22 horas por valor de $47.595. 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 dominicales, festivos y compensatorios, emolumentos últimos que, como puede observarse, no hacen parte de la base de liquidación de las prestaciones sociales que el demandante manifiesta devengar, por ende no hay lugar a ordenar reliquidación alguna sobre las mismas.
Diferente escenario es el del auxilio de cesantías y las pensiones, pues el Decreto 1045 de 1978 de forma expresa señala que para su liquidación se tendrán en cuenta, entre otros factores, las horas extras, los dominicales y feriados y, dado que la reliquidación que se ordenará en este asunto repercutirá en los mismos, debe ordenarse igualmente el reajuste en este sentido.
Por lo anterior, es claro que a la demandante le asiste el derecho a que el valor pagado por concepto del factor hora laboral sea reliquidado y, en razón de ello, hay lugar a CONFIRMAR la sentencia dictada en primera instancia. Cabe mencionar que, en esta instancia, no se evidenció propiamente una mala aplicación de la normatividad, sino que el cálculo matemático fue desfasado, en tanto, al hacer esta Sala las liquidaciones respectivas, se advirtió que se ocasionó una diferencia mínima a favor del demandante, que obliga al respectivo reajuste.
Este último, debe hacerse solo en cuanto a la diferencia advertida y manifestada en la parte motiva de la providencia.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, en tanto el demandante se encuentra cobijado por las disposiciones en materia de jornada laboral contenidas en el Decreto 1042 de 1978, quedando probado que, al emplear el respectivo cálculo matemático, el Hospital General de Medellín dejó de reconocer unas sumas mínimas pero que, en cualquier caso, superiores a las reconocidas con la Resolución No. 755 del 5 de septiembre de 2018, al momento de establecer la jornada máxima legal y el valor hora.
Con base en la diferencia causada a favor del demandante, según lo expuesto en la parte motiva del proveído, deberá calcularse el reajuste de las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal 036-2019-00254 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19 condena, considerando estos dos aspectos y porque no se evidencia carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, según lo motivado.
SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA y, de no interponerse recurso alguno y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI (ausente con permiso) GONZALO ZAMBRANO VELANDIA EZC “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”.