JORNADA LABORAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE HOSPITALES PÚBLICOS - Servicio público de salud / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, CESANTÍAS Y APORTES – Sistema de seguridad social Síntesis del caso: De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si acertó el Juez de Primera Instancia al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que el valor hora fue reconocido deficitariamente a la demandante; o si, por el contrario, le asiste razón a la entidad demandada quien apeló la decisión por considerar que aplicó acertadamente la fórmula para liquidar el valor hora en mención. Igualmente, deberá analizar si, como argumenta la demandante, la sentencia de primera instancia se equivoca en torno a la reliquidación de los recargos dominicales y festivos, así como de las cesantías e intereses a las cesantías.
Extracto: (…) Por último, se tiene entonces que, dentro de los límites establecidos en este artículo, podrá el jefe de cada respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal o de lo contrario deberá efectuarse el reconocimiento y pago de horas extras.
(…). La parte demandante solicita el reajuste del valor hora de trabajo en consideración a la jornada máxima laboral de 44 horas semanales establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y que, como consecuencia de ello, se reajuste y pague las diferencias adeudadas frente al monto de las horas diurnas y nocturnas, los recargos por horas extras y días laborados en dominicales y festivos, las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social.
Cabe señalar que, aunque en algunas Salas de esta Corporación se tomó una postura restrictiva del tema en análisis, teniendo en cuenta la providencia del 19 de noviembre de 2021 en la que, en acatamiento de orden de tutela dada por el Consejo de Estado, la Sala Tercera de Oralidad, dictó sentencia de reemplazo confirmando una providencia de primera instancia que concedió las pretensiones en un proceso similar, cuya parte pasiva era igualmente la E.S.E HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, se pone de presente que se continuará aplicando el precedente allí dispuesto, no obstante, las resultas del proceso dependerán de las pruebas allegadas al plenario, es decir, del material probatorio recaudado y de las circunstancias propias de cada caso.
(…) Teniendo en cuenta que, según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral aplicable a la demandante es de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, el valor del factor hora surge de dividir las 44 horas semanales entre los 6 días laborales de la semana y, con base en esto, se divide el monto del salario mensual en 30 días para establecer el valor de un día laboral, el cual, por último, se divide en 7.33 que es el número de horas diarias trabajadas.
(…) La parte demandante pretende que, como consecuencia del reajuste del valor del factor hora, se ordene igualmente reliquidar las prestaciones sociales, tales como las primas navidad, vacaciones, antigüedad, de transporte, así como las vacaciones, la bonificación por recreación, el subsidio familiar, entre otros. Al respecto, se tiene que el Decreto 1045 de 1978 en sus artículos 17 y 33 regula los factores salariales que sirven de base para liquidar las vacaciones y las primas de vacaciones y navidad, siendo ellos: la asignación básica mensual, los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978, los gastos de representación, la prima técnica; los auxilios de alimentación y transporte, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y para el caso de la liquidación de la prima de navidad, también se indica como factor de salario la prima de vacaciones.
Asimismo, el Decreto 2710 de 2001 dispuso que la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de las Empresas Sociales 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 del Estado, se liquidaría con base en la asignación básica mensual y los gastos de representación. Con base en lo anterior, se tiene que, reajustar el valor del factor hora no modifica en nada el monto de la asignación básica pagada al actor, pues ello solo tiene injerencia en el salario al momento de liquidar los recargos por trabajo nocturno, suplementario, dominicales, festivos y compensatorios, emolumentos últimos que, como puede observarse, no hacen parte de la base de liquidación de las prestaciones sociales que el demandante manifiesta devengar, por ende no hay lugar a ordenar reliquidación alguna sobre las mismas. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).
REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 036 2019 00258 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE GLORIA PATRICIA VÉLEZ VELÁSQUEZ DEMANDADO HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN “LUZ CASTRO DE GUITIÉREZ” E.S.E. TEMA Jornada de trabajo a nivel territorial – Regulación Legal / Trabajo suplementario y horas extras de empleados territoriales DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA N° 269 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo en Oralidad del Circuito de Medellín, mediante la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia, instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A).
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio del 9 de enero de 2019- radicado núm. HGM 012 00000000002019000170, expedido por el Hospital General de Medellín, mediante el cual se niegan las peticiones contenidas en la reclamación administrativa. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene al Hospital General de Medellín lo siguiente: i) reajuste el valor del factor hora del demandante, en aplicación del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que estipula la jornada laboral de 44 horas semanales, de lo cual, deviene la fórmula: Salario básico mensual/190 horas mensuales; en consecuencia y con base en dicho factor hora: ii) se reliquide el valor del trabajo 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 suplementario y de los recargos nocturnos, dominicales y festivos que se hayan causado y de los que lleguen a causarse; y que, iii) se re liquide el valor del salario, las prestaciones sociales (cesantías e intereses a las cesantías) y de los aportes al Sistema General de Seguridad Social.
Igualmente, solicita que todas las sumas reconocidas sean indexadas y se condene en costas a la parte demandada. 2.
HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, reseña la demandante que ingresó al servicio de la entidad demandada en calidad de empleado público, el día 21 de septiembre de 1987, en el cargo de “auxiliar del área de salud (auxiliar enfermería)”, en carrera administrativa. 2.2. Indica que, la jornada laboral impuesta por el Hospital consiste en un sistema de turnos de 12 horas, en los que se labora habitualmente en días domingos y festivos y, además, se causan recargos por trabajo suplementario diurno y nocturno, de conformidad con los cuadros de turnos. 2.3.
Expone que las colillas de pago dan cuenta de los pagos realizados por concepto de salario, prestaciones sociales, trabajo suplementario y recargos. 2.4. Agrega que, la entidad reglamentó los cuadros de turnos mediante Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004, estableciendo su forma de liquidación. Este acto fue modificado mediante Resolución No. 0186G del 31 de mayo de 2005, donde se adopta la jornada de 44 horas semanales para los empleados del Hospital, en atención al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y conforme la Ley 909 de 2004.
Además, indica que los turnos se manejan de acuerdo con el Memorando con radicado núm. 001888 del 24 de julio de 2008. 2.5. Comenta que, la entidad demandada, por medio de resolución, hizo un reconocimiento y pago concerniente a la reliquidación del factor hora básico, haciéndole un pago retroactivo. La fórmula empleada en dicha ocasión fue: Salario básico mensual/220 horas, que empezó a aplicar la entidad desde el 1° de enero de 2018, según la Resolución de Gerencia del 17 de noviembre de 2017.
Antes de tal decisión, la liquidación empleada por la entidad se basó en la siguiente fórmula: Salario básico mensual/240 horas al mes. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 2.6. Aduce que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 se extendió a los empleados públicos del orden territorial de conformidad con el artículo 2° de la Ley 27 de 1992, lo que implica que se les aplique la jornada ordinaria de 44 horas semanales. 2.7.
A juicio de la parte demandante, el factor hora debe calcularse aplicando la siguiente fórmula propuesta por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Asignación Básica Mensual/ 190 horas mensuales. Explica que las 190 horas mensuales se extraen de multiplicar las 44 horas semanales por 4,33 semanas que contiene el mes. 2.8.
En el caso particular del demandante, considera que el factor hora básico estipulado por el Hospital General de Medellín es equivocado, puesto que, para el año 2018, al aplicar la fórmula del Consejo de Estado, arroja un valor de $12.712, mientras que la fórmula aplicada por la E.S.E. equivale a $10.978, existiendo una diferencia de $1.733. 2.9.
En esta medida, al calcularse deficitariamente el valor hora, se han cancelado por un valor inferior las sumas que se derivan del mismo, como el trabajo suplementario, los recargos, los compensatorios, salarios, las prestaciones sociales, las cesantías e intereses a las cesantías y los aportes a la seguridad social. 2.10. Por último, expone que radicó reclamación administrativa el 17 de diciembre de 2018, que fue respondida mediante Oficio del 9 de enero de 2019- radicado núm. HGM HGM 012 00000000002019000170, en la cual se niegan las peticiones y frente al cual no se informó si procedían recursos.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como disposiciones violadas las siguientes: artículos 1,2,4,13, 25, 29, 53, 121 a 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; artículos 33 a 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; artículos 3 a 5 del Decreto 1045 de 1978; artículo 2° de la Ley 27 de 1992; artículo 3 y 87 de la Ley 443 de 1998; artículo 1° y 22 de la Ley 909 de 2004;
Decretos Ley 2400 y 3074 de 1968; Ley 153 de 1887; Decreto 1222 de 1986, Ley 13 de 1984; Ley 61 de 1987; Resolución No. 135G de marzo 23 de 2004; Resolución No. 0186G de mayo 31 de 2005; Memorando No. 001888 del 24 de julio de 2008. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 Expone que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, con base en: falsa motivación y desviación de poder.
A juicio del demandante, tales defectos nacen de la inaplicación de las normas legales que prevén la liquidación del factor hora para los empleados públicos del orden territorial, como es el caso de la actora. Particularmente, la parte demandante señala que el factor hora le ha sido calculado deficitariamente. II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Hospital General de Medellín contestó la demanda en oportunidad1 y se opuso a las pretensiones de ésta; como argumentos de defensa, sostuvo los siguientes: - Vinculación de la demandante con la entidad.
Ratifica que la demandante ingresó a laborar con la entidad el 14 de octubre de 1987, en el cargo de “ayudante de enfermería”. - Legalidad del acto administrativo demandado. Aduce que el acto en mención, carece de vicios de nulidad. El hecho de haberse negado lo pretendido con la reclamación administrativa tiene fundamento en que la demandante tiene una asignación salarial mensual y no por horas.
Incluso, llama la atención de que, en varias ocasiones, el demandante no laboró 190 horas mensuales y da ejemplos específicos de tales fechas. - Cálculo del factor hora. La fórmula para calcularlo, de conformidad con la ley y la jurisprudencia, es: 44 horas semanales/ 6 días laborales= 7,33. A su vez, se debe hacer lo siguiente: 7,33*30 días= 220 horas.
Al respecto de la justificación de tal fórmula, explica: “Dicha fórmula surge al considerar que las 44 horas laborales a la semana (artículo 33 del decreto 1042 de 1978) debe ser concordado con el hecho que esas 44 horas semanales deben ser laboradas en 6 días de la semana, toda vez que el séptimo día está destinado para el descanso (convenio internacional 106) que, además, se encuentra remunerado dentro de la asignación básica mensual.
De ahí que, al dividir esa jornada de 44 horas semanales en 6 días, resulte el factor 7.33, que multiplicado por 30 días que tiene el mes, arroja un total de 220 horas mensuales y de esta operación matemática resulta el valor hora con el cual se remunera las horas que correspondan a recargos de dominicales y festivos”. 1 Fl.169 y s.s. del archivo 001. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 En este punto, la entidad señala que ha calculado el factor hora de manera correcta, motivo por el cual, no ha reconocido deficitariamente los demás conceptos que devienen de este valor, tales como trabajo suplementario y recargos.
En esta medida, el reajuste es improcedente. Por otro lado, expone que es cierto que la Gerencia del Hospital expidió la Resolución No. 135 G del 2004, pero ésta no se encuentra vigente. La resolución aplicable en la actualidad es la No. 629 del 17 de noviembre de 2017, que establece la fórmula ya mencionada. Agrega que, en cualquier caso, en las colillas de pago se evidencian todos los emolumentos cancelados, así como todos los compensatorios otorgados. - Falta de claridad en las pretensiones.
Considera que la demandante no es clara en lo que pide, dejándolo abierto al arbitrio del juez sin que ello sea procedente. - Sistema de turnos en la entidad. El funcionamiento de los cuadros de turno se efectúa de conformidad con el documento de “Nomenclatura de turnos”, aplicable para el personal de enfermería profesional, auxiliares de enfermería, personal de laboratorio de sangre y, médicos.
Indica que dichos turnos tienen una duración que puede variar entre 4,6,7,8,9,10,11 y 12 horas, que implican que, en ocasiones, se labore en jornadas diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, que causan los respectivos recargos. Sin embargo, señala que este personal no labora horas extra, considerando la jornada máxima de 66 horas semanales, para el personal que labora por el sistema de turnos (art. 33 del Decreto 1042 de 1978). - Precedente jurisprudencial y otros antecedentes.
Señala la parte demandante que, el precedente jurisprudencial señala el cálculo del factor hora como indica el Hospital y no como señala la demandante. Igualmente, indica que el convenio internacional 106 suscrito por Colombia, respalda su postura. Por último, la entidad formuló los siguientes medios exceptivos: ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, prescripción, desconocimiento del bloque de constitucionalidad, interpretación errónea, procedencia de apartarse del precedente judicial relacionado por la parte actora en su demanda, inexistencia del derecho, inexistencia del reconocimiento de horas extras, legalidad del acto administrativo demandado, cobro de lo no debido, reconózcase cualquier otra excepción que se encuentre debidamente probada al momento de la sentencia. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito de Medellín, profirió sentencia el once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020), en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2. La Judicatura, se acogió a la tesis de la parte demandante, considerando que la manera en que debió liquidarse el factor hora y los demás emolumentos derivados de éste es dando aplicación a la fórmula de 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.
En esta medida, procede la reliquidación de las sumas percibidas y el pago de la diferencia entre lo cancelado y lo re liquidado. Y agregó: “(…) De igual manera, para los efectos de la reliquidación que se ordenará en esta providencia, en relación con los conceptos salariales y prestacionales liquidados y pagados quien demanda, se tomará, en los periodos que interesen al caso de marras, lo certificado en el cuadro de turnos del Hospital General de Medellín realizados por la demandante (página 35 y 312 del documento denominado “01.
CUADERNO UNO” contenido en el expediente digital), así como las colillas de pagos (páginas 37 a 118 del documento denominado “01. CUADERNO UNO” y páginas 315 a 466 del mismo documento del expediente digital) que da cuenta de los salarios y prestaciones sociales devengados por la demandante, discriminando allí las horas laboradas debidamente clasificadas en cada concepto (páginas 126 a 134)”.
Ahora bien, en relación con las horas extra, la Agencia Judicial señala que, aunque no obra en el plenario la autorización previa para ello, se infiere su existencia con base en la entidad demandada reconoce que ha pagado recargos por ese concepto, como prueba la Resolución No. 1351 del 6 de noviembre de 2018. Igualmente, se encuentra probada la causación de horas extras durante el periodo de la reclamación, por lo que se debe reconocer su remuneración, con un tope de 50 horas extras al mes, como lo establecen los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.
En lo atinente a la jornada ordinaria nocturna y el recargo nocturno en jornada ordinaria, dice el operador judicial que la entidad demandada certificó el número de horas que la demandante laboró por este concepto, en las vigencias 2016 a 2017. Sin embargo, el cálculo para su liquidación ha sido deficitario en tanto se hizo sobre 220 horas mensuales y, dispuso: “(…) Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, en principio, sobre 220 horas como denominador constante, resulta errado y va en 2 Archivo 007. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 detrimento de los intereses del actor, toda vez que, reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 220. Para tal efecto, lo primero será calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en treinta y cinco por ciento (35%), por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes”.
Con respecto a la reliquidación del trabajo en dominicales y festivos, explico el porcentaje al cual equivale este según la normativa vigente y explicó que debe hacerse el cálculo respectivo, pero en consideración a la jornada de 190 horas mensuales, misma que, como se ha venido indicando, pretermitió el Hospital. Adicional a lo anterior, comoquiera que los valores reconocidos en el proveído a la demandante, por concepto de trabajo suplementario y recargos dominicales y festivos tiene incidencia en las cesantías, intereses a las cesantías y aportes pensionales, se ordenó reajustar éstos.
En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa el Juzgado Administrativo que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas.
Todos los anteriores reajustes ordenados, fueron supeditaros a que se hagan con base en la diferencia de lo ya pagado por la entidad. Al analizar el fenómeno prescriptivo, la Judicatura tomó la fecha de la reclamación administrativa (17 de diciembre de 2018), para señalar que le asiste al demandante todos los derechos causados desde el 17 de diciembre de 2015 hasta la fecha de la reclamación. Por último, se condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 IV.
RECURSO DE APELACIÓN El Hospital General de Medellín, interpuso apelación frente al proveído de Primera Instancia, solicitando su revocatoria y, que en su lugar se profiera providencia que niegue las pretensiones de la demanda3. Los fundamentos del recurso, son los siguientes: - La sentencia recurrida confundió la jornada laboral con la forma de liquidar el valor hora.
Señala que el Juzgado de Instancia hizo una indebida interpretación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la jurisprudencia concordante en la materia. Afirmó: “(…) En efecto una cosa es la forma de liquidar el valor hora y otra muy distinta es la forma de determinar a partir de que momento se reconoce la hora extra”. Explicó que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece una jornada laboral de 44 horas semanales, distribuidas en 6 días hábiles, ya que el séptimo día se destina al descanso, el cual se remunera dentro del salario mensual fijado en la escala salarial de la entidad.
En consecuencia, cada jornada laboral diaria equivale a 7.33 horas, lo que, multiplicado por los 30 días del mes, arroja un total de 220 horas mensuales. Sin embargo, de estas, 30 horas corresponden al descanso. En este contexto, el Hospital General de Medellín calcula el valor de la hora con base en el factor de 220 horas mensuales, conforme al parámetro legal.
No obstante, el pago de horas extras se realiza a partir de las 190 horas mensuales efectivamente laboradas. Esta interpretación se fundamenta en el criterio adoptado por el Consejo de Estado en aplicación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Censura que el A quo ordenara la reliquidación del valor hora con base en la fórmula "salario dividido entre 190", ya que tal decisión desconoce que el salario fijado en la escala salarial incluye el pago correspondiente al día de descanso, equivalente a 30 horas mensuales.
Afirma que al impartir dicha orden y conceder las pretensiones de la demanda, se produjo un detrimento patrimonial para la entidad, carente de soporte legal y alejado del criterio interpretativo establecido por el Consejo de Estado. 3 Archivo 11. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 - En conclusión, afirma que la hora extra se reconoce a partir de las 190 horas laboradas al mes, sin que se excedan de 50, pero su valor se liquida con la fórmula de la asignación mensual sobre 220, que incluye las 30 horas de descanso al me a que tiene derecho el trabajador y que se encuentra remunerado conforme la escala salarial.
La parte demandada, interpuso recurso de apelación solicitando la modificación del proveído de Instancia, para que se acceda a la totalidad de las pretensiones solicitadas en el libelo introductorio4. - En principio, señala que el A quo denegó, equivocadamente, la reliquidación de los dominicales y festivos (conforme con el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978), la cual, incidió negativamente en la reliquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías.
En esta medida, considera que hay una contradicción entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia. - Seguidamente cuestiona el hecho de que en el proveído objeto de apelación no se hayan hecho los cálculos matemáticos para verificar las colillas de pago, específicamente en lo relativo a los recargos dominicales y festivos. Esta situación, llevó al A quo, a considerar erradamente que no le asistía a la accionante el reconocimiento de tales pagos. - En la misma línea y adicional a lo anterior, afirma que la cancelación de los dominicales y festivos por parte del Hospital General de Medellín contempló “un pago sencillo” que va en contravía del ordenamiento jurídico, el cual dispone que debe pagarse 100% del día dominical o festivo laborado, más el 100% del recargo y el reconocimiento del compensatorio o del pago equivalente en dinero. - Por último, señala que en la sentencia de instancia se incurrió en una indebida aplicación del precedente jurisprudencial horizontal.
V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si acertó el Juez de Primera Instancia al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que el valor hora fue 4 Archivo 13. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 reconocido deficitariamente a la demandante; o si, por el contrario, le asiste razón a la entidad demandada quien apeló la decisión por considerar que aplicó acertadamente la fórmula para liquidar el valor hora en mención. Igualmente, deberá analizar si, como argumenta la demandante, la sentencia de primera instancia se equivoca en torno a la reliquidación de los recargos dominicales y festivos, así como de las cesantías e intereses a las cesantías.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE
2.1. JORNADA LABORAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE HOSPITALES PÚBLICOS. En primer término, debe señalarse que la Ley 269 de 196 establece disposiciones respecto de quienes prestan servicios de salud en entidades públicas, indicando, frente a la jornada de trabajo, lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD.
Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. (…)” No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-206 del 11 de marzo de 2003 al analizar la Ley en cita, concluyó que la jornada laboral a que allí hace alusión, esto es de 12 horas diarias y 66 horas semanales, sólo aplica para los casos en que el trabajador se encuentre laborando para más de una entidad pública, argumento que se mantiene vigente teniendo en cuenta el Concepto proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 17 de marzo de 2021 en el que señaló que: “Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico - asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el Artículo 2 de la Ley 269 de 19961 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado.
(…) resulta procedente que un profesional del área de la salud que desarrolla servicios médicos y asistenciales, labore una jornada que no sobrepase de 12 horas diarias y 66 semanales cuando se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación, teniendo en cuenta que no haya cruce de horarios entre una y otra entidad”. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 En este orden de ideas, se tiene que las disposiciones contenidas en la Ley 269 de 1996 constituyen la jornada laboral excepcional para quienes prestan servicios de salud en las Empresas Sociales del Estado, siendo la regla general aquella que aplica a los empleados públicos en general, que actualmente no es otra que el Decreto 1042 de 1978, máxime teniendo en cuenta lo ha manifestado en diversas oportunidades el Consejo de Estado1, que al respecto ha señalado: “Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º”2 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus Decretos Reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo” La anterior conclusión, según la cual a los empleados territoriales -dentro de los que se encuentran aquellos vinculados a las E.S.E- le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, se encuentra en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales, tal como lo expuso el Consejo de Estado.
Establece entonces el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, así: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” En este orden de ideas, si para aquellos empleados cuyas funciones no son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, la jornada máxima semanal corresponde a 44 horas, 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 el límite mensual equivaldrá a 220 horas, de las cuales se tiene que 190 son efectivamente laboradas, tal como lo expone el Consejo de Estado al siguiente tenor: “Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas.
O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.”2 (Negrillas de la Sala) Por último, se tiene entonces que, dentro de los límites establecidos en este artículo, podrá el jefe de cada respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal o de lo contrario deberá efectuarse el reconocimiento y pago de horas extras
2.2. DEL VALOR DEL FACTOR HORA DE TRABAJO. La determinación del valor de una hora de trabajo va intrínsecamente ligado a la jornada laboral máxima establecida para el trabajador; así pues, para el caso de los empleados públicos que se rigen por la jornada de 44 horas semanales y 190 horas mensuales regulada en el Decreto 1042 de 1978, se tiene que el monto de la hora deberá calcularse teniendo en cuenta que un día laboral equivale a 7.33 horas.
Sobre ello, se observa pronunciamiento del Consejo de Estado en Sentencia del 24 de agosto de 2018, en donde al resolver un caso similar de un empleado público que labora por turnos, señaló la siguiente fórmula de liquidación del valor hora: “117. Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. 118.
En ese orden, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: - Asignación Básica Mensual x 35% x Número horas laboradas con recargo 190 119. De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.”3 (Negrillas fuera del texto)
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes del proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 Archivo 001: − Reclamación administrativa con sello de recibido del 17 de diciembre de 2018 (fl.20 a 24) − Oficio del 9 de enero de 2019- radicado núm. HGM 012 00000000002019000170, expedido por el Hospital General de Medellín (fl.25 y 26) − Oficio del 11 de junio de 2019 “Respuesta a petición” (fl.27 a 32) − Acta de posesión No. 128 del 14 de octubre de 1987 (fl.33) − Resolución No. 727 DG del 22 de septiembre de 1987 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en propiedad” (fl.34) − Cuadro de turnos (fl.35) − Colillas de pago aportadas por la parte demandante (fl.37 a 125) − Acumulados de pagos (fl.126 a 134) − Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004 “Por medio de la cual se reglamentan los cuadros de turno y se establece la forma de liquidación” (fl.135 a 137) − Resolución No. 0186G del 31 de mayo de 2005 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 135 G del 23 de marzo de 2004 y se establecen otras disposiciones” (fl.137 a 140) − Memorando Rad.001888 del 24 de julio de 2008 “Manejo cuadros de turnos” (fl.141 y142) − Resolución No. 629 del 17 de noviembre de 2017 “Por medio de la cual se establece la jornada laboral en el Hospital General de Medellín y se dictan otras disposiciones” (fl.143 a 146) − Resolución No. 1351 del 6 de noviembre de 2018 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la reliquidación del valor hora con base en el factor 220 horas mes correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017” (fl.147 a 150) − Acuerdo No. 100 del 18 de octubre de 2013 (fl.218 a 226) − Acuerdo No. 101 del 18 de octubre de 2013 (fl.227 a 232) − Acuerdo No. 118 del 13 de noviembre de 2014 (fl.233 a 236) − Instructivo asistencial programación de turnos personal de enfermería (fl.305 y 306; 308 a 311) − Cuadro de turnos aportado por la entidad demandada (fl.312) − Nomenclatura cuadro de turnos (fl.313 y 314) − Colillas de pago aportadas por la entidad demandada (fl.315 a 441)
4. DEL CASO CONCRETO. La parte demandante solicita el reajuste del valor hora de trabajo en consideración a la jornada máxima laboral de 44 horas semanales establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y que, como consecuencia de ello, se reajuste y pague las diferencias adeudadas frente al monto de las horas diurnas y nocturnas, los recargos por horas extras y días laborados en dominicales y festivos, las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social.
Cabe señalar que, aunque en algunas Salas de esta Corporación se tomó una postura restrictiva del tema en análisis, teniendo en cuenta la providencia del 19 de noviembre 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 de 2021 en la que, en acatamiento de orden de tutela dada por el Consejo de Estado, la Sala Tercera de Oralidad, dictó sentencia de reemplazo confirmando una providencia de primera instancia que concedió las pretensiones en un proceso similar, cuya parte pasiva era igualmente la E.S.E HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, se pone de presente que se continuará aplicando el precedente allí dispuesto, no obstante, las resultas del proceso dependerán de las pruebas allegadas al plenario, es decir, del material probatorio recaudado y de las circunstancias propias de cada caso.
Así las cosas, bajo la interpretación del marco normativo expuesto y descendiendo al caso concreto, no existe discusión entonces sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 para el caso de la demandante en lo que respecta a la jornada de trabajo, pues si bien labora prestando sus servicios en un hospital público, no se advierte que tenga más de una vinculación estatal.
4.1. JORNADA LABORAL Y VALOR DEL FACTOR HORA. Teniendo en cuenta que, según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral aplicable a la demandante es de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, el valor del factor hora surge de dividir las 44 horas semanales entre los 6 días laborales de la semana y, con base en esto, se divide el monto del salario mensual en 30 días para establecer el valor de un día laboral, el cual, por último, se divide en 7.33 que es el número de horas diarias trabajadas.
Ahora bien, el Hospital General de Medellín en el recurso de apelación, planteó que debe diferenciarse la jornada laboral máxima de la fórmula para liquidar el valor hora, confusión en la que incurrió el proveído de Primera Instancia, pues asegura que este se computó debidamente, así: “(…) El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece una jornada laboral de 44 horas semanales.
Pero esas 44 horas deben ser laboradas en 6 días a la semana, pues el séptimo día está destinado para el descanso, el cual está a su vez remunerado en el salario mensual fijado en la escala salarial de la entidad. Por ello, un día laboral tiene 7.33 horas, que multiplicado por 30 que tiene el mes arroja un valor de 220 horas. Pero esas 220 horas no son todas laborales, pues recuérdese que de ellas 30 horas son de descanso.
Así las cosas el Hospital General de Medellín liquida el valor de la hora sobre el factor 220 pues ese es el parámetro legal, y aun así las horas extras las paga a partir de las 190 horas mensuales laboradas. Ello es así por cuanto ese es el entendimiento interpretativo que le ha dado el Consejo de Estado al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978”. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 Cabe señalar, que la entidad comenzó a reconocer dicho valor hora por medio de Resolución No. 1351 del 6 de noviembre de 2018, en que se dispusieron los siguientes reconocimientos, a partir de la segunda quincena del mes de septiembre de 2018: Tabla No. 1 CONCEPTO VALOR HORA 2015 2016 2017 240 220 240 220 240 220 Domingo diurno con compensatorio $ 7.994,00 $ 8.721,00 $ 8.906,00 $ 9.716,00 $ 9.485,00 $ 10.347,00 Domingo diurno sin compensatorio $ 18.786,00 $ 20.493,00 $ 20.929,00 $ 22.832,00 $ 22.290,00 $ 24.316,00 Festivo diurno con compensatorio $ 7.994,00 $ 8.721,00 $ 8.906,00 $ 9.716,00 $ 9.485,00 $ 10.347,00 Festivo nocturno sin compenatorio $ 18.786,00 $ 20.493,00 $ 20.929,00 $ 22.832,00 $ 22.290,00 $ 24.316,00 Recargo nocturno $ 2.798,00 $ 3.052,00 $ 3.117,00 $ 3.400,00 $ 3.320,00 $ 3.622,00 Tabla No. 2 2015 Número horas Valor pagado Valor a reconocer VÉLEZ VELÁSQUEZ GLORIA PATRICIA 1107 $ 7.107.747,00 $ 416.500,00 Domingo diurno con compensatorio 133 $ 1.104.227,00 $ 64.605,00 Domingo diurno sin compensatorio 133 $ 2.594.939,00 $ 152.171,00 Festivo diurno con compensatorio 28 $ 232.468,00 $ 13.674,00 Festivo nocturno sin compenatorio 49 $ 956.030,00 $ 55.879,00 Recargo nocturno 764 $ 2.220.083,00 $ 130.171,00 Total general 1107 $ 7.107.747,0 0 $ 416.500,0 0 Tabla No. 3 2016 Número horas Valor pagado Valor a reconocer VÉLEZ VELÁSQUEZ 988 $ 6.633.683,00 $ 652.372,00 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 GLORIA PATRICIA Domingo diurno con compensatorio 69 $ 614.519,00 $ 60.731,00 Domingo diurno sin compensatorio 109 $ 2.281.290,00 $ 223.926,00 Festivo diurno con compensatorio 28 $ 249.370,00 $ 24.449,00 Festivo nocturno sin compenatorio 59 $ 1.234.826,00 $ 121.523,00 Recargo nocturno 723 $ 2.253.678,00 $ 221.743,00 Total general 988 $ 6.633.683,0 0 $ 652.372,0 0 Tabla No. 4 2017 Número horas Valor pagado Valor a reconocer VÉLEZ VELÁSQUEZ GLORIA PATRICIA 1112 $ 7.511.619,00 $ 708.849,00 Domingo diurno con compensatorio 130 $ 1.233.050,00 $ 116.424,00 Domingo diurno sin compensatorio 120 $ 2.674.758,00 $ 252.397,00 Festivo diurno con compensatorio 25 $ 237.125,00 $ 22.349,00 Festivo nocturno sin compenatorio 31 $ 690.978,00 $ 65.124,00 Recargo nocturno 806 $ 2.675.708,00 $ 252.555,00 Total general 1112 $ 7.511.619,0 0 $ 708.849,0 0 Ahora bien, han de referenciarse los recargos legales dispuestos en el Decreto 1042 de 1978, así: Tabla No.5 TIPO DE HORA RECARGO HORA + RECARGO HORA ORDINARIA DIURNA SIN RECARGO 1.00 HORA ORDINARIA NOCTURNA 0.35 1.35 HORA EXTRA DIURNA 0.25 1.25 HORA EXTRA NOCTURNA 0.75 1.75 HORA ORDINARIA DIURNA DOMINICAL O FESTIVA 1.0 2.0 HORA ORDINARIA NOCTURNA DOMINICAL O FESTIVA 1.35 2.35 HORA EXTRA DIURNA DOMINICAL O FESTIVA 1.25 2.25 HORA EXTRA NOCTURNA DOMINICAL O FESTIVA 1.75 2.75 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19 Al confrontar la información anterior, se tiene que en el año 2015 se reconoció un valor un valor hora del recargo nocturno de $3.052,00, de lo que se desprende que el valor de una hora de trabajo fue pagado en cuantía de $8720,00.
En una correcta aplicación de la fórmula de liquidación con un salario mensual de $1.992.595,00, para el año 2015, se tiene que: - Un día de trabajo para esta anualidad debía corresponder a $66.419,8 lo cual, dividido en 7.33, arroja un valor de hora laboral $9.061,3, es decir, un valor superior al reconocido después del reajuste realizado en la Resolución No. 1351 del 6 de noviembre de 2018.
Ahora bien, en la siguiente tabla se hará un análisis idéntico para los años 2016, 2017 y 2018: Tabla No. 6 AÑO 2016 SALARIO BÁSICO $ 2.137.456,00 VALOR HORA RESOLUCIÓN $ 9.714,29 VALOR HORA CALCULADO POR LA SALA $ 9.720,13 AÑO 2017 SALARIO BÁSICO $ 2.276.391,00 VALOR HORA RESOLUCIÓN $ 10.348,57 VALOR HORA CALCULADO POR LA SALA $ 10.351,94 AÑO 2018 SALARIO BÁSICO $ 2.415.551,00 VALOR HORA RESOLUCIÓN - VALOR HORA CALCULADO POR LA SALA $ 10.984,77 (Los salarios básicos devengados fueron tomados de la respuesta a la petición fechada del 11 de junio de 2019 por parte del HGM, visible a folio 48 del archivo 01).
Comoquiera que en la Resolución No. 1351 del 6 de noviembre de 2018, no hay información del cálculo para el año 2018, se procederá a tomar una colilla de pago posterior al reconocimiento realizado en el acto administrativo, sin perder de vista que en el artículo cuarto de ésta se señaló que “el valor reconocido y pagado en la segunda quincena del mes de noviembre de 2018, hará base para cotización a la seguridad social (pensiones, salud, riesgos laborales) del mes de agosto”. - En la colilla de pago del periodo que abarca del 1° de diciembre de 2018 al 15 de diciembre de 2018, se evidenció que un recargo nocturno de 22 horas fue pagado por 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 20 valor de $84.524, lo cual arroja un reconocimiento de $3.842 unitario.
De lo anterior, se desprende que el valor hora reconocido es de $10.925. De los cálculos anteriores, la Sala evidencia las siguientes diferencias a favor del demandante: Tabla No. 7 Año Valor hora reconocido por la entidad Valor calculado por la Sala Diferencia 2015 $ 8.720,00 $ 9.061,00 $ 341,00 2016 $ 9.714,29 $ 9.720,13 $ 5,84 2017 $ 10.348,57 $ 10.351,94 $ 3,37 2018 $ 10.925,00 $ 10.984,77 $ 59,77 Siendo mínima la diferencia del cálculo de la Sala con el valor reconocido por la entidad accionada, no se evidencia un error en la aplicación de las disposiciones normativas vigentes para el cálculo del valor de la hora, sino un desfase.
Sin embargo, es necesario ordenar el reajuste, ceñido a los cálculos efectuados por la Sala, puesto que este repercute en el salario mensual de la actora, debido a que este se compone, además de la asignación básica, de las horas diurnas y nocturnas trabajadas, así como de los recargos que se causen por horas extras, dominicales y festivos.
4.2. LIQUIDACIÓN DEL TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS. Ahora bien, para determinar si la entidad demandada liquidó o no en debida forma los recargos por laborar en dominicales y festivos, así como los compensatorios no disfrutados en tiempo, procede la Sala a analizar varias colillas de pago contentivas del salario quincenal reconocido a la demandante para los años 2015, 2016, 2017 y 2018.
COLILLA DE PAGO DEL 16 DE FEBRERO DE 2015 AL 28 DE FEBRERO DE 2015 DESCRIPCIÓN HORAS/DÍAS DEVENGADOS DEDUCCIONES Domingo diurno con compen 1 $ 12.313,00 Domingo nocturno sin comp 11 $ 218.970,00 Sueldo Básico 13 $ 944.920,00 Recargo nocturno 33 $ 104.749,00 Compensatorio 0 $ 2.469,00 Restaurante 4 $ 20.800,00 Sindicato 1 $ 11.073,00 Préstamos Bancolombia 0 $ 342.667,00 Descuento Salud 13 $ 51.337,00 Descuento Pensión 13 $ 51.337,00 TOTALES $ 1.283.421,00 $ 477.214,00 NETO A PAGAR $ 806.207,00 Teniendo en cuenta que, se estableció que la entidad reconoció para el año 2015, un valor hora anterior al reajuste de la Resolución No. 1351 del 6 de noviembre de 2018, 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 21 correspondiente a $7994,2, se tiene, sin perjuicio del compensatorio disfrutado, el valor dominical diurno debió pagarse a razón del 200%, lo cual equivale $15.998,4, pero fue reconocido por valor de $12.313.
Ahora bien, con el valor hora calculado adecuadamente por esta Sala, se tiene que, este reconocimiento debió hacerse por $18.122. Se advierte entonces, un cálculo deficitario inicial, sumado al hecho de que, como se previó anteriormente, el valor hora que es la base para los demás cálculos, fue igualmente reconocido por un valor inferior, por parte del Hospital.
COLILLA DE PAGO DEL 16 DE MARZO DE 2016 AL 31 DE MARZO DE 2016 DESCRIPCIÓN HORAS/DÍAS DEVENGADOS DEDUCCIONES Domingo diurno con compen 1 $ 8.906,00 Domingo nocturno sin comp 6 $ 125.576,00 Festivo noct sin compensa 16 $ 334.868,00 Festivo diurno con compens 1 $ 8.906,00 Sueldo Básico 16 $ 1.139.978,00 Recargo nocturno 33 $ 102.865,00 Sindicato 1 $ 10.687,00 Préstamos Bancolombia 0 $ 303.324,00 Vivienda- abono capital 0 $ 86.356,00 Vivienda- abono intereses 0 $ 19.140,00 Descuento Salud 16 $ 68.844,00 Descuento Pensión 16 $ 68.844,00 Descuento solidaridad 31 $ 31.229,00 TOTALES $ 1.721.099,00 $ 588.424,00 NETO A PAGAR $ 1.132.675,00 Para el año 2016, antes al reconocimiento del reajuste del valor hora, se tuvo por este concepto el equivalente a $8.905,7.
Con este valor, se evidencia que el domingo diurno con compensatorio reconocido en la colilla de pago del 16 de marzo de 2016 al 31 de marzo de 2016, fue reconocido en un pago simple, es decir, errado, considerando que debió pagarse en razón del 200%. Igual situación se evidencia en relación con el festivo diurno con compensatorio. COLILLA DE PAGO DEL 1 DE FEBRERO DE 2017 AL 15 DE FEBRERO DE 2017 DESCRIPCIÓN HORAS/DÍAS DEVENGADOS DEDUCCIONES Domingo diurno con compen 1 $ 17.011,00 Domingo nocturno sin comp 11 $ 253.348,00 Sueldo Básico 15 $ 1.277.130,00 Recargo nocturno 33 $ 121.708,00 Compensatorio 0 $ 4.631,00 Restaurante 4 $ 22.800,00 Sindicato 1 $ 12.772,00 Préstamos Bancolombia 0 $ 265.061,00 Vivienda- abono capital 0 $ 89.947,00 Vivienda- abono intereses 0 $ 15.549,00 Descuento Salud 15 $ 66.953,00 Descuento Pensión 15 $ 66.953,00 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 22 TOTALES $ 1.673.828,00 $ 517.235,00 NETO A PAGAR $1.133.793 Para el año 2017, antes al reconocimiento del reajuste del valor hora, se tuvo por este concepto el equivalente a $ 10.348,57.
El día dominical diurno fue reconocido deficientemente, en tanto, debió reconocerse en razón del 200%, es decir, por valor de $20.696, pero se hizo por valor de $17.011,00. Ahora bien, el dominical nocturno sin compensatorio debió pagarse a razón del 235% adicionado en un 100%, equivalente a $381.244,8 pero se reconoció por una suma de $ 253.348,00, evidentemente inferior.
COLILLA DE PAGO DEL 1 DE ENERO DE 2019 AL 15 DE ENERO DE 2018 DESCRIPCIÓN HORAS/DÍAS DEVENGADOS DEDUCCIONES Domingo nocturno sin comp 5 $ 111.448,00 Festivo diurno con compens 12 $ 113.820,00 Sueldo Básico 13 $ 986.437,00 Recargo nocturno 17 $ 56.436,00 Ctd.pendiente per.ant. 0 $ 29.936,00 Restaurante 2 $ 12.000,00 Sindicato 1 $ 11.382,00 Préstamos Bancolombia 0 $ 265.061,00 Vivienda- abono capital 0 $ 93.868,00 Vivienda- abono intereses 0 $ 11.628,00 Descuento Salud 13 $ 50.725,00 Descuento Pensión 13 $ 50.725,00 TOTALES $ 1.268.141,00 $ 525.325,00 NETO A PAGAR $ 742.816,00 Para el año 2017, antes al reconocimiento del reajuste del valor hora, se tuvo por este concepto el equivalente a $ 10.925,00.
El día dominical nocturno sin compensatorio debe pagarse a razón del 235% adicionado en un 100%. En el caso concreto, este concepto fue pagado deficitariamente, puesto que se reconocieron 5 horas laboradas bajo este concepto por $111.448,00, pero debió hacerse por $182.993,7. Ahora bien, el festivo diurno compensatorio, el cual debe pagarse razón del 200%, en el caso concreto, fue reconocido por $113.820 por 12 horas laboradas, pero el valor que debió reconocerse fue de $262.200.
4.3. REAJUSTE DE LA BASE DE LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, CESANTÍAS Y APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. La parte demandante pretende que, como consecuencia del reajuste del valor del factor hora, se ordene igualmente reliquidar las prestaciones sociales, tales como las primas navidad, vacaciones, antigüedad, de transporte, así como las vacaciones, la bonificación por recreación, el subsidio familiar, entre otros. 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 23 Al respecto, se tiene que el Decreto 1045 de 1978 en sus artículos 17 y 33 regula los factores salariales que sirven de base para liquidar las vacaciones y las primas de vacaciones y navidad, siendo ellos: la asignación básica mensual, los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978, los gastos de representación, la prima técnica; los auxilios de alimentación y transporte, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y para el caso de la liquidación de la prima de navidad, también se indica como factor de salario la prima de vacaciones.
Asimismo, el Decreto 2710 de 2001 dispuso que la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, se liquidaría con base en la asignación básica mensual y los gastos de representación. Con base en lo anterior, se tiene que, reajustar el valor del factor hora no modifica en nada el monto de la asignación básica pagada al actor, pues ello solo tiene injerencia en el salario al momento de liquidar los recargos por trabajo nocturno, suplementario, dominicales, festivos y compensatorios, emolumentos últimos que, como puede observarse, no hacen parte de la base de liquidación de las prestaciones sociales que el demandante manifiesta devengar, por ende no hay lugar a ordenar reliquidación alguna sobre las mismas.
Diferente escenario es el del auxilio de cesantías y las pensiones, pues el Decreto 1045 de 1978 de forma expresa señala que para su liquidación se tendrán en cuenta, entre otros factores, las horas extras, los dominicales y feriados y, dado que la reliquidación que se ordenará en este asunto repercutirá en los mismos, debe ordenarse igualmente el reajuste en este sentido.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. la Sala evidenció que i) el valor hora calculado por la entidad tuvo un desfase que hizo que las sumas reconocidas por la entidad fueran mínimamente inferiores a las aquí calculadas por la Sala, motivo por el cual, debe reconocerse su reajuste, ciñéndose a la parte motiva de este proveído; ii) la entidad demandada, en las colillas de pago, liquidó de forma errada y deficitaria los conceptos de dominicales y festivos, diurnos o nocturnos, con o sin compensatorio, motivo por el cual, la entidad debe proceder a reliquidarlos y pagar a la demandante la diferencia entre lo reconocido y lo reajustado; iii) finalmente, la entidad demandada, debe proceder al reajuste de las cesantías, intereses a las cesantías y aportes a la seguridad social, con base en las reliquidaciones anteriores.
De lo anterior, es menester CONFIRMAR la decisión apelada, aclarando que, bajo los argumentos aquí expuestos, la entidad en la reliquidación del trabajo en dominicales y festivos, debe tener 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 24 en cuenta que estos valores, inicialmente, no se hicieron de conformidad con los recargos previstos en el ordenamiento jurídico.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, considerando estos dos aspectos y porque no se evidencia carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo en Oralidad del Circuito de Medellín, de acuerdo con lo motivado.
SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA y, de no interponerse recurso alguno y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA 036-2019-00258 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 25 Firmado electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI GONZALO ZAMBRANO VELANDIA (ausente con permiso) EZC “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”.