05001333300720220012401 · Administrative Court of Antioquia

DE LA REGULACIÓN DE LAS CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES - Ley 91 de 1989/ DE LOS RECURSOS PARA EL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA DE LOS DOCENTES OFICIALES – Pago tardío de las cesantías de los docentes Síntesis del caso: En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al Juez de Primera Instancia al concluir que las cesantías parciales reconocidas a la demandante fueron pagadas de forma extemporánea y por ello hay lugar a reconocer la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 por un total de 355 días; o si, por el contrario, como lo afirma la parte recurrente, debe revocarse la decisión con fundamento en que no existió mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la señora B.E.P.Q y, en cualquier caso, el ordenamiento jurídico prohíbe las condenas en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se deriven de la sanción moratoria originada en el pago tardío de las cesantías.

Extracto: (…) Con la finalidad de definir la naturaleza jurídica de los docentes oficiales, y con ello el tema de la sanción moratoria en el pago de cesantías, el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con la expedición de la sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), con radicado No. 73001- 23-33-000-2014-00580-01, en la cual concluyó que los educadores oficiales sí hacen parte de la categoría de servidores públicos que consagra el artículo 123 de la Constitución Política; y, por tanto, les son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Lo anterior quiere significar, que dichos docentes pueden ser acreedores de la sanción moratoria que consagran dichas normas, cuando no les sean canceladas oportunamente sus cesantías. (…) Por su parte, el Fomag, al recurrir la providencia planteó dos argumentos fundamentales de inconformidad que consisten en que i) no se produjo la mora establecida por el A quo, en tanto, el procedimiento se surtió con apego a los términos previstos en la normativa vigente y, ii) si en gracia de discusión se probara la tesis de la parte demandante, el pago de la sanción moratoria no le compete al Fomag, en tanto hay una prohibición normativa que impide condenas por este motivo en su contra.

En este orden de ideas, el derrotero de análisis de la Sala consistirá en i) evaluar la ocurrencia o no de la mora en el trámite de solicitud de las cesantías deprecadas por el actor y, de encontrase probada, procederá a ii) establecer la entidad o entidades a quienes corresponde su reconocimiento y pago. (…) Por lo anterior, comoquiera que se estableció que la puesta a disposición de las cesantías parciales de a demandante en la entidad bancaria, se produjo el 15 de abril de 2021, la Sala evidencia una causación total de 349 días calendario de mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la docente demandante.

De lo dicho hasta aquí, aunque le asiste razón al Despacho de Instancia al considerar que se produjo mora en el caso puesto a conocimiento de la jurisdicción, lo cierto es que los extremos temporales de la misma son diferentes a los que estableció, pues van del 30 de abril de 2020 al 14 de abril de 2021. Superado el primer problema jurídico, corresponde a la Sala determinar a la entidad que le corresponde el pago de la sanción moratoria.

Para tales efectos, la Sala encontró que la entidad territorial además de actuar en el marco de su competencia observando los términos para expedir los actos administrativos y remitir el expediente a la Fiduprevisora para en la plataforma con Base, oportunamente, requirió en repetidas ocasiones a la fiduciaria para que procediese al pago de las cesantías.

En este escenario, la mora se produjo en sede de la entidad pagadora. 2 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Expediente digital: 007-2022-00124 Medellín, once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 007 2022 00124 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE BLANCA EDILMA PINEDA QUIROZ DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO/ DISTRITO DE MEDELLÍN TEMA Sanción por mora en el pago tardío de cesantías de los docentes oficiales en virtud de la Ley 1071 de 2006/ Prohibición de condenas a cargo del FOMAG DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia SENTENCIA N° 249 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el FOMAF contra la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora BLANCA EDILMA PINEDA QUIROZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DISTRITO DE MEDELLÍN, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, originado con la petición presentada el día 30 de abril de 2021, a través del que se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales para estudio. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a las 3 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL entidades demandadas, reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, causados a partir del vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoció las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.

Asimismo, que se ordene la indexación de la condena y se condene en costas a las demandadas. 2.

HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, señala la demandante que ha laborado como docente estatal vinculada al municipio de Medellín, por lo que, el 9 de enero de 2020, solicitó a esta entidad el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por la entidad territorial, por medio de Resolución No. 202050002109 del 15 de enero de 2020. 2.2.

Explicó que la cesantía solicitada no fue pagada a tiempo, sustentándose en la siguiente relación de términos: el acto administrativo que reconoció las cesantías fue “expedido el 15 de enero de 20201 y notificado el 20 de enero de 2020; la demandante repuso la decisión el 31 de enero de 2020 y el recurso fue resuelto mediante Resolución No. 202050009685 del 2 de diciembre de 2020, notificada el ” (SIC).

En este orden de ideas, señaló que la prestación debía ser pagada el 29 de abril de 20202 pero ello ocurrió el 12 de abril de 2021 (SIC). 2.3. El 30 de abril de 2021, radicó petición deprecando el reconocimiento de la sanción mora prevista en las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019, sin haber obtenido respuesta.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora considera como disposiciones violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de violación señala que la Ley 1071 de 2006 es aplicable a los docentes en tanto los mismos ostentan la calidad de servidores públicos, norma según la cual, las cesantías deben ser pagadas dentro de los 45 días hábiles siguientes a la expedición y 1 Por fuera del término legal de quince (15) días; la parte demandante estimó que debía ser expedido el 30 de enero de 2020. 2 Contados los cuarenta y cinco (45) días hábiles posteriores a la ejecutoria del acto. 4 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ejecutoria del acto administrativo que las reconoce, o de lo contrario se causará una sanción moratoria equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo.

Sobre el asunto trae a colación diferentes pronunciamientos del H. Consejo de Estado. II. POSICIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Nación- Ministerio de Educación- FOMAG contestó a la demanda, escrito en que se opuso a las pretensiones de la demanda3. En principio, explicó la naturaleza con que fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Ley 91 de 1989 y, a su vez, reseñó el contrato de fiducia mercantil suscrito entre el Gobierno Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocea y administradora de los recursos que constituyen el patrimonio autónomo.

Hizo cita del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 en concordancia con el contenido del Decreto 942 de 2022, de lo que concluyó que el FOMAG no puede utilizar sus propios recursos para el pago de condenas derivadas de la sanción originada en el pago tardío de las cesantías, de lo cual, deviene su falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Distrito de Medellín, contestó de manera oportuna e igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda4. A su juicio, el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas se hizo con apego a los términos señalados en las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019 y de manera congruente con la Sentencia de Unificación 00580 de 2018 emitida por el Consejo de Estado5.

Por otro lado, manifestó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado6, no procede el reclamo de la indexación y los intereses moratorios. En varios apartes de la defensa, expuso que desconoce la fecha en que el Fomag puso a disposición de la entidad bancaria las sumas reconocidas por concepto de cesantías parciales al demandante, por lo que el patrimonio autónomo, a través de la Fiduprevisora S.A es la competente para certificar ello.

Frente a la reclamación administrativa de la sanción por mora, expuso que, en efecto 3 Archivo 05 del expediente digital. 4 Archivo 06 del expediente digital. 5 Ver relación realizada en el cuadro visible a folios 6 y 7 y, en el caso concreto a folios 18 y 19 del archivo 06 del expediente digital. 6 Sentencia de Unificación 00580 de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicado del proceso 73001-23-33-000-2014-00580-01. 5 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL data del 30 de abril de 2021 y que la entidad territorial la remitió por competencia a la Fiduprevisora, mediante Oficio del 6 de mayo de 2021, de conformidad con las orientaciones dadas por la Gerencia Operativa del FOMAG mediante Comunicado 002 del 18 de febrero de 2019, que trata sobre el trámite de reconocimiento y pago de la sanción por mora por vía administrativa.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en sentencia dictada el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda7. Para tales efectos citó la Ley 91 de 1989, que crea el FOMAG para gestionar las prestaciones sociales de los docentes y que, con dicha norma se establece el régimen en materia de cesantías aplicable a estos.

También se refirió a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que establecen el mecanismo con el que se resuelve sobre el pago de cesantías a los servidores públicos, para lo cual introdujeron términos perentorios que, de no cumplirse, daría lugar al pago de una sanción moratoria equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo. Indicó que, si bien la Ley 1071 de 2006 no señala de forma expresa que su aplicación es también para el gremio docente -habida cuenta del régimen especial que cobija al mismo-, la jurisprudencia del Consejo de Estado8 ha zanjado tal discusión, al determinar que en efecto los docentes oficiales son sujetos de las disposiciones que en materia de reconocimiento de cesantías que introdujo dicha norma, en tanto los mismos ostentan la calidad de empleados oficiales.

Frente al caso concreto, el A quo estableció que se causaron un total de 335 días de mora, en tanto los términos transcurrieron de la siguiente manera: ACTUACIÓN FECHA Solicitud de reconocimiento de cesantía 9 de enero de 2020- Radicación No. 202010006331 Acto administrativo de reconocimiento de la prestación 15 de enero de 2020- Resolución No. 202050002109 Recurso de reposición demandante 31 de enero de 2020 Resuelve recurso de reposición 12 de febrero de 2020- Resolución No. 202050009685 Puesta a disposición de la cesantía en la entidad bancaria 15 de abril de 2021 7 Archivo 17 del expediente digital. 8 Con la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 donde estipula as reglas para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes. 6 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías 25 de febrero de 2022 Configuración del acto presunto 25 de mayo de 2022 En la providencia en comento, se precisa que la entidad territorial tenía hasta el 30 de enero de 2020 para proferir el acto de reconocimiento de la prestación social, sin embargo, lo hizo el 15 de enero de 2020.

Por otro lado, la Judicatura interpretó que el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución del 15 de enero es una nueva solicitud, en tanto se alega la modificación del valor de las cesantías reconocidas. Por ende, volvía a contarse el término de los 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo, el cual debía expedirse máximo el 21 de febrero de 2020, pero se hizo con antelación, el 12 de febrero de 2020.

Así las cosas, se contabilizaron los 10 días de ejecutoria a partir de la fecha en que se debió expedir el acto, arrojando el 6 de marzo de 2020 como fecha a partir de la cual corren los 45 días hábiles para poner los recursos a disposición de la entidad bancaria de la solicitante: ACTUACION FECHA Cumplimiento de los 45 días hábiles para el pago 14 de mayo de 2020 Extremos de la causación de la mora Del 15 de mayo de 20209 al 14 de abril de 202110 Total de días de mora: 355 días calendario.

Ahora bien, en primera instancia, se resolvió que los días de mora debían ser liquidados de acuerdo con el salario devengado por la demandante para cada anualidad11, correspondiendo 231 días de mora para el año 2020 y 104 para el año 2021, atribuyendo al FOMAG el pago de estas sumas. Finalmente, se negó la pretensión de indexación de las sumas reclamadas en observancia de la Sentencia C 448 de 1996, no se avizoró la operación de la prescripción y tampoco se condenó en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La Nación- Ministerio de Educación- FOMAG interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia. Solicitó su revocatoria y que, en su lugar, 9 Día siguiente a la fecha máxima en que debían ser canceladas las cesantías parciales de la demandante, de conformidad con los términos legales. 10 Día anterior a la fecha de pago de las cesantías parciales a la demandante. 11 Se estimó que devengó $3.801.619 en 2020 ($126.720 diarios) y $4.019.076 en 2021 ($133.969 diarios). 7 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL se profiera proveído negando las pretensiones de la demanda.

Invocó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 haciendo énfasis en que, por vía de dicha norma, el Fondo tiene prohibido utilizar recursos propios para pagar condenas derivadas de la sanción por mora originada en el pago tardío de las cesantías y, en cambio, el artículo 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 942 de 2022 atribuye dicha responsabilidad a la entidad territorial certificada en educación que corresponda y a la fiduciaria administradora de los recursos del patrimonio autónomo.

En esta medida, concluye el Fomag que se encuentra deslegitimado para responder por la mora advertida por el Juez de primera Instancia. Además, explicó que entre la fecha de solicitud de la prestación y la fecha de pago de esta no se generó mora alguna. La relación de términos puesta a consideración del Ad quem se fundamentó en que la solicitud de cesantía data del 9 de enero de 2020, su reconocimiento es del 15 de enero de 2020 mediante Resolución 202050002109 y, la puesta a disposición de la entidad bancaria es del 14 de abril de 2021.

En este contexto, dijo la entidad que “al expedirse notificarse fuera del término, el conteo para el inicio de la sanción moratoria son 55 días a partir de la fecha de notificación del acto administrativo, ya que no hubo renuncia de términos” (SIC). V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al Juez de Primera Instancia al concluir que las cesantías parciales reconocidas a la demandante fueron pagadas de forma extemporánea y por ello hay lugar a reconocer la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 por un total de 355 días; o si, por el contrario, como lo afirma la parte recurrente, debe revocarse la decisión con fundamento en que no existió mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la señora BLANCA EDILMA PINEDA QUIROZ y, en cualquier caso, el ordenamiento jurídico prohíbe las condenas en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se deriven de la sanción moratoria originada en el pago tardío de las cesantías.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE.

2.1. DE LA REGULACIÓN DE LAS CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES. La Ley 91 de 1989 en relación con las cesantías establece: 8 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

2.2. TRÁMITES DE RECONOCIMIENTO A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. El Decreto 2831 de 2005 regula todo lo relativo al reconocimiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que, i) la solicitud se eleva ante la entidad territorial a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el docente; ii) la entidad territorial elabora y remite el proyecto de acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y iii) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo.

La normativa que regula la materia establece: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)” La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

ARTÍCULO 3 °. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la 9 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley”. En razón de las consideraciones anotadas y acogiendo un pronunciamiento anterior proferido por la Sala Primera de Oralidad con ponencia del Magistrado Álvaro Cruz 10 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Riaño12, dichas normas están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero ello no implica que los docentes no tengan derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora cuando se incumplan los términos para ello, siendo procedente aplicar el régimen general de los empleados públicos.

2.3. DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 18 DE JULIO DE 2018. Con la finalidad de definir la naturaleza jurídica de los docentes oficiales, y con ello el tema de la sanción moratoria en el pago de cesantías, el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con la expedición de la sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), con radicado No. 73001- 23-33-000-2014- 00580-01, en la cual concluyó que los educadores oficiales sí hacen parte de la categoría de servidores públicos que consagra el artículo 123 de la Constitución Política; y, por tanto, les son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Lo anterior quiere significar, que dichos docentes pueden ser acreedores de la sanción moratoria que consagran dichas normas, cuando no les sean canceladas oportunamente sus cesantías. En ese orden de ideas, el Alto Tribunal resaltó que el conteo de los términos a fin de determinar la exigibilidad de la sanción moratoria es variable, en la medida en que ello depende de diferentes aspectos, tales como: si existe o no acto administrativo expreso de reconocimiento de las cesantías; la forma en que fue notificado el acto administrativo o el término de su ejecutoria.

Este punto fue sintetizado en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍAS CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 12 1 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, Medellín, primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014). 11 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 118 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve Ahora bien, es menester señalar que en dicha Sentencia de Unificación la Máxima Corporación puso de presente que, si bien el Decreto 2831 de 2005 reglamenta el procedimiento y términos para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes (categoría que comprende a las cesantías), estimó que los términos allí consagrados resultan más gravoso frente a las disposiciones de la Ley 1071 de 2006 y, como quiera que quedó establecido que los docentes oficiales ostentan igualmente la categoría de servidores públicos, son destinatarios de ésta Ley que, además de ser más beneficiosa, tiene mayor jerarquía normativa.

Ello al siguiente tenor: “119. En ese orden de ideas, en atención a que como se expuso, el Decreto 2831 de 2005121 estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto a los términos previstos para el efecto, ello es lo que hace necesario que se determine su aplicación o no en los asuntos materia de debate.

(…) 121. De acuerdo con lo señalado por el tribunal constitucional, se establece que la norma superior al prever que las leyes expedidas por el Congreso en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 ibidem, ocupan una posición prevalente en el ordenamiento jurídico, se aplican de manera preferente frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico. 122.

Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006124 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes125, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa126, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 12 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL (…) 128.

Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005128 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006129 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.

En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” Conforme a lo anterior, es claro que el procedimiento y términos a los que se sujeta el trámite de pago de cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales será el contenido en la Ley 1071 de 2006 y no el del Decreto 2831 de 2005, términos que corresponden a los explicados en el cuadro previamente citado.

2.4. DE LOS RECURSOS PARA EL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA DE LOS DOCENTES OFICIALES. Por medio del Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018 se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación, norma que expresamente indicó que la mora en el pago tardío de las cesantías de los docentes sería pagada con los recursos del FOMAG: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.

Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” No obstante, lo anterior cambió sustancialmente a partir de la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 -Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-, en cuyo artículo 57 se modificó la destinación de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG en lo concerniente, entre otros asuntos, 13 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL al pago de cesantías, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019.

La emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B que se autoriza en el presente artículo no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos del pago de intereses y la redención de los títulos (…)”. Ahora, atendiendo a las modificaciones introducidas, a fin de determinar la entidad responsable de ocasionar la mora y teniendo en cuenta la prohibición de destinar los 14 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL recursos del FOMAG para el pago de esta, se expidió el Decreto 942 de 2022 modificatorio del Decreto 1075 de 2015, en el que se reiteró la posibilidad de endilgar responsabilidad a la entidad territorial, así como a la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del FOMAG, así: “ARTÍCULO2.4.4.2.3.2.2.

GESTIÓN A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: (…) Expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, dentro de los términos definidos por la Ley y reglamentados en la presente subsección, con las formalidades y efectos previstos en las demás normas aplicables.

Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la herramienta tecnológica dispuesta por ella, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO 1. A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.

( )

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. TÉRMINO DE LA ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN PARA RESOLVER LAS SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS Y SU GESTIÓN. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.

La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad territorial observe que la solicitud está incompleta, deberá informar al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalando expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, para que la complete en el término máximo de un (1) mes. El término para resolver la solicitud empezará a contar a partir del día siguiente en que el interesado subsane y aporte los documentos requeridos y será resuelta de conformidad con lo señalado en el inciso segundo de este artículo.

(…) 15 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24. GESTIÓN A CARGO DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA PARA EL PAGO DE CESANTÍAS. La sociedad fiduciaria, conforme con los términos señalados en el presente Decreto, deberá: (…) Efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello.

Mantener actualizados los pagos causados, con ocasión de los actos administrativos en firme gestionados por la entidad territorial que reconoce las cesantías parciales y definitivas, a través de las herramientas tecnológicas que se dispongan para tales fines. (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. GESTIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO NOTIFICADO Y EJECUTORIADO QUE RESUELVE LAS SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. PAGO DE LOS RECONOCIMIENTOS DE CESANTÍAS. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.

En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. SANCIÓN MORATORIA. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” (Negrillas de la Sala) Posteriormente se expidió la Ley 2294 de 2023 -Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, 16 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL que modificó el extremo temporal para sufragar, con títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda, las sanciones moratorias a cargo del FOMAG, así: “ARTICULO 324.

Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así:

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ( )

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” Por último, se trae a colación los siguientes pronunciamientos que el Consejo de estado, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, ha realizado en cuanto a la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de los docentes, así: Providencia del 28 de julio de 2023 radicado: 11001-03-06-000-2022-00213-00, C.P.: Ana María Charry Gaitán; la cual se cita in extenso, así: “De conformidad con las normas transcritas, es claro que la gestión administrativa de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas supone la participación de las secretarías de educación certificadas y de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cada una de estas partes debe cumplir determinados trámites y actuaciones administrativas, para absolver, en forma debida y oportuna, este tipo de solicitudes. En el caso del reconocimiento y pago de cesantías (parciales o definitivas), las secretarias de educación deben, entre otras gestiones: i) asumir todos los trámites para el recaudo de información de los afiliados; ii) elaborar el proyecto de acto de reconocimiento; iii) ponerlo en consideración de la fiduciaria, para aprobación, y iv) con el visto bueno de esta, expedir el respectivo acto administrativo de reconocimiento, y comunicarlo al beneficiario y a la fiduciaria.

Por su parte, la etapa final en este trámite está en manos de la fiduciaria, que es la competente para realizar el correspondiente pago.” (…) b) Ley 1955 de 2019 «[p]or el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad» y su decreto reglamentario (…) Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías 17 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.

Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, (…) Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. (…) En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos. - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.

En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago. El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías».

Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que 18 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A.” (Negrillas con subraya de la Sala) Providencia del 25 de octubre de 2023, Radicado: 11001-03-06-000-2023-00133-00, C.P.: Óscar Darío Amaya Navas, en la que se reiteran los argumentos expuestos el 28 de julio de 2023, haciéndose hincapié en lo siguiente: “En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías28, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías».

Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: − Reclamación administrativa del 30 de abril de 2021 (fl.25 a 27 del archivo 02) − Resolución No. 202050002109 del 15 de enero de 2020 y constancia de notificación personal (fl.28 a 31 del archivo 02) − Recurso de reposición (fls.32 y 33 del archivo 02) − Resolución No. 202050009685 del 12 de febrero de 2020 y constancia de notificación personal (fl.34 a 39 del archivo 02) − Copia comprobante de pago BBVA (fl.40 del archivo 02) − Antecedentes administrativos (fl.39 y s.s. del archivo 06) 19 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

4. DEL CASO CONCRETO. En el caso en estudio, se advierte que el Juez de Primera Instancia, encontró causada una mora equivalente a 335 días calendario, estableciendo como límites temporales de ésta: el 15 de mayo de 2020 al 14 de abril de 2021; por ende, atribuyó la obligación del pago de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006 a cargo del Fomag, en donde considera que se produjo la tardanza.

Además, previó que, del total de días de mora, los cuales se causaron en años diferentes, 231 debían liquidarse con base en el salario devengado en el año 2020 y 104, con fundamento en el salario devengado en la anualidad 2021. Por su parte, el Fomag, al recurrir la providencia planteó dos argumentos fundamentales de inconformidad que consisten en que i) no se produjo la mora establecida por el A quo, en tanto, el procedimiento se surtió con apego a los términos previstos en la normativa vigente y, ii) si en gracia de discusión se probara la tesis de la parte demandante, el pago de la sanción moratoria no le compete al Fomag, en tanto hay una prohibición normativa que impide condenas por este motivo en su contra.

La demandante se vinculó al servicio del municipio de Medellín como docente en provisionalidad, el 12 de diciembre de 2005; pertenece al régimen anualizado de las cesantías13. 4.2. La accionante radicó solicitud de cesantías parciales con destino a estudio, ante la Secretaría de Educación de Medellín, el 9 de enero de 2020, como consta en el acto administrativo demandado14. 4.3.

El municipio reconoció el pago de las cesantías parciales deprecadas para estudio, por valor de $899.300, mediante Resolución No. 202050002109 del 15 de enero de 2020. 13 Fl.123 y s.s. del archivo 006. 14 Fl.28 del archivo 002. 20 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 4.4. Dicho acto administrativo, fue notificado de manera personal el 20 de enero de 2020, como obra constancia15 según la cual, la señora Pineda Quiroz, manifestó su intención de interponer recurso. 4.5.

El 31 de enero de 202016, la señora Pineda Quiroz interpuso recurso frente al acto administrativo de reconocimiento, exponiendo que, al momento de realizar la solicitud de cesantía, únicamente aportó una de las facturas en que se evidencia una cuota, pero lo cierto es que requiere que se cancelen os dos semestres del año vigente, que tienen un valor de $10.208.000.

Comoquiera que ya se canceló una primera cuota, explica que el saldo pendiente es de $9.388.000. 4.6. A través de Resolución No. 202050009685 del 12 de febrero de 2020, el Distrito resolvió el recurso, reponiendo la decisión y ordenando reconocer a favor de la actora, unas cesantías parciales para estudio por valor de $10.208.000. 4.7.

El anterior acto administrativo, fue notificado personalmente el 20 de febrero de 2020. 4.8. Se evidencia que el expediente fue remitido a la Fiduprevisora para el pago, por parte de la entidad territorial, mediante Oficio fechado del 22 de febrero de 202017. 4.9. En el plenario se evidencia Oficio fechado del 2 de marzo de 202118, dirigido a la Dirección de Prestaciones Económica de la Fiduprevisora S.A., con asunto “Orden de pago por tercera vez- Blanca Edilma Pineda Quiroz”.

En el documento se solicita que se agilice el trámite en mención y se reseña que el 2 y 18 de febrero de 2021, mediante correo electrónico, se escaló el mismo requerimiento. En igual sentido, se ve un oficio que requiere a la Fiduprevisora para el pago por cuarta vez19. 4.10. El documento en que se evidencia que el pago de la cesantía parcial deprecada por valor de $10.208.000, es un certificado con membrete de la entidad bancaria BBVA, en el cual se lee como fecha el 15 de abril de 2021. 4.11.

El 30 de abril de 2021, la parte accionante radicó la respectiva reclamación administrativa ante la entidad territorial, por medio de correo electrónico20. Este, fue remitido por competencia del municipio al Fomag, mediante Oficio del 6 de mayo de 2021, decisión igualmente comunicada a la peticionaria. 15 Fl.31 del archivo 002. 16 Según sello de radicación visible a fl.32 del archivo 002 y en el Acto administrativo que resolvió la reposición, visible a fl. 34 del archivo 002. 17 Fls.68 y 69 del archivo 006. 18 Fl.79 y s.s. del archivo 006. 19 Oficio fechado del 15 de marzo de 2021, fl.85 y s.s. del archivo 006. 20 Fl.108 del archivo 006. 21 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL De conformidad con los hechos probados y a la luz de la sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018 proferida el dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el H. Consejo de Estado, es posible aseverar que el presente caso se enmarca en la hipótesis “Acto escrito, interpuso recurso”.

En este orden de ideas, el término de 45 días para el pago comienza a correr a partir del día siguiente a la ejecutoria del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, la cual, se recuerda, queda adquirida después de notificado el acto que lo resuelve. Según esta línea discursiva, el acto administrativo que resolvió la reposición, este es, la Resolución No. 202050009685 del 12 de febrero de 2020 -notificado el 20 de febrero de la misma anualidad- quedó ejecutoriado el 21 de febrero de dicho año. En este orden de ideas, los 45 días para el pago, se contabilizan hasta el 29 de abril de 2020.

Por lo anterior, comoquiera que se estableció que la puesta a disposición de las cesantías parciales de a demandante en la entidad bancaria, se produjo el 15 de abril de 2021, la Sala evidencia una causación total de 349 días calendario de mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la docente demandante. De lo dicho hasta aquí, aunque le asiste razón al Despacho de Instancia al considerar que se produjo mora en el caso puesto a conocimiento de la jurisdicción, lo cierto es que los extremos temporales de la misma son diferentes a los que estableció, pues van del 30 de abril de 2020 al 14 de abril de 2021.

Superado el primer problema jurídico, corresponde a la Sala determinar a la entidad que le corresponde el pago de la sanción moratoria. Para tales efectos, la Sala encontró que la entidad territorial además de actuar en el marco de su competencia observando los términos para expedir los actos administrativos y remitir el expediente a la Fiduprevisora para en la plataforma On Base, oportunamente, requirió en repetidas ocasiones a la fiduciaria para que procediese al pago de las cesantías.

En este escenario, la mora se produjo en sede de la entidad pagadora. Ahora bien, es improcedente condenar al FOMAG, con ocasión del retardo en la cancelación de las cesantías del docente, habida cuenta de la prohibición legal dispuesta en dicho sentido por el legislador desde la expedición de la Ley 1955 de 2019, reiterada en el Decreto 942 de 2022.

En consecuencia, la responsabilidad de la mora recae en la Fiduprevisora S.A., ya que se demostró que fue esta entidad la que incurrió en el retraso del pago de las cesantías 22 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL parciales del docente. Sin embargo, en esta instancia judicial no se puede emitir una condena en su contra porque no fue incluida en la demanda.

5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Concluye ya la Sala que, aunque le asiste razón parcial al A quo, en el sentido en que existió mora en el pago de las cesantías de la señora Pineda Quiroz, se equivoca la Judicatura en los extremos de la misma y en la atribución de su pago al Fomag, en tanto, el total de 349 días corrientes de mora, es consecuencia del incumplimiento, por parte de la FIDUPREVISORA S.A, de pagar dentro del término de 45 días hábiles los dineros reconocidos por concepto de cesantías; razón por la cual, es ésta sociedad fiduciaria la responsable del pago de la mora en cuestión, sin embargo, como la misma no fue demandada en el presente proceso, sumado a que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no está legitimado para pagar con cargo a sus recursos indemnizaciones económicas, no es posible imponerse condena alguna al respecto.

En esta medida, la decisión de primera instancia debe ser REVOCADA y declararse la falta de legitimación en la causa del FOMAG.

6. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.

En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Séptimo de Oralidad del Circuito de Medellín.

SEGUNDO. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), por lo expuesto. 23 007-2022-00124 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL TECERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO. SIN COSTAS en esta instancia.

QUINTO. EJECUTORIADA esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Firmado electrónicamente GONZALO ZAMBRANO VELANDIA EZC “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”