05001233300020180239800 · Administrative Court of Antioquia

RECONOCIMIENTO PENSION POR APORTES DOCENTES OFICIALES – Nación. Ministerio de educación. Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio fomag. Régimen Especial de los docentes oficiales / PENSION POR APORTES - PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES OFICIALES - PROHIBICIÓN DE DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Marco jurídico aplicable     Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, a través del cual el FOMAG negó al demandante el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes en los términos de Ley 71 de 1988 y en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.

Para ello, se establecerá si el actor cumple o no los requisitos para acceder al derecho reclamado y, en caso afirmativo, cuáles son los factores salariales que sirven de base para su liquidación y si el disfrute de la pensión debe condicionarse al retiro definitivo del servicio. Extracto: ( ) El régimen de los docentes no se encuentra consagrado en ningún tipo de sistema pensional especial, toda vez que no goza de condiciones propias en cuanto al tiempo de servicio, edad y cuantía de la mesada, motivo por el cual, las prestaciones económicas han sido reconocidas con la normatividad común que rige para los servidores públicos, es decir, acorde con lo estipulado en el Decreto 3135 de 1968, y las Leyes 4ª de 1966 y 33 de 1985.

( ) Se determinará por la Sala si el actor tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, norma según la cual, es viable acumular los tiempos cotizados al sector privado y al sector público para que, en cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, surja el derecho pensional. (…) Así las cosas, concluye la Sala que al demandante no le asiste el derecho a una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988 y demás normas concordantes del régimen público anterior.

Por lo anterior, dado que la demanda está encaminada exclusivamente al reconocimiento pensional en dichos términos, en aplicación del principio de justicia rogada que caracteriza a la jurisdicción contencioso administrativa se deben negar las pretensiones de la demanda y, por sustracción de materia, no hay lugar a pronunciamiento sobre las demás pretensiones, dado su carácter de consecuenciales respecto de la primera, por ello no se estudiará la procedencia de la compatibilidad entre salario y pensión ni tampoco se abordará el IBL para la liquidación pensional.

(…) En el caso bajo estudio y luego del análisis normativo y probatorio efectuado, concluye la Sala que al actor no es destinatario de la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, toda vez que se trata de un docente vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2002 y, por ello, le corresponde la aplicación del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993. 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintinueve (29) de junio de dos mil veinitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2018 02398 00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ALFREDO DE JESUS ESTRADA ARAQUE DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG TEMA improcedencia de reconocimiento de pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988 a docente oficial vinculado al FOAMG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

DECISIÓN niega las pretensiones de la demanda SENTENCIA N° 155 Decide la Sala la demanda presentada por el señor ALFREDO DE JESUS ESTRADA ARAQUE en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 201850082406 del 14 de noviembre de 2018 a través de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes en favor del actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que el docente tiene derecho a una pensión por aportes equivalente al 75% de lo percibido anteriores al status de pensionado y sin supeditar el pago de la misma al retiro definitivo del servicio. 2.

HECHOS 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 3 1.- Señala que el demandante nació el 4 de noviembre de 1952, por lo que a la fecha de presentación de la demanda cuenta con 60 años de edad. y que realizó aportes al Instituto del Seguro Social en 939 semanas. 2.-Refiere que el actor cuenta con 626,14 semanas de cotización ante COLPENSIONES y que, en el año 2005, se vinculó a la docencia oficial. 3.-Indica que según la Ley 812 de 2003 el demandante tendría derecho a una pensión de jubilación al cumplir 57 años de edad y 1300 semanas de cotización, para la cual, además, se exige el retiro definitivo del cargo. 4.-Asegura que su derecho pensional fue negado al concluirse que no contaba con el requisito de 1.300 semanas, a pesar de que es destinatario de la Ley 71 de 1988, según la cual para la pensión de jubilación por aportes si bien se pide acreditar 60 años, solo se exigen 1000 semanas y, además, no requiere el retiro del servicio.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca la parte actora como disposiciones vulneradas el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Señaló que en virtud del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 se permitió a los funcionarios públicos acceder al derecho a la pensión cuando acreditaran 20 años de servicios en cualquier tiempo, aportados tanto al Instituto del Seguro Social como al sector público. Indicó que los educadores que acrediten haber efectuado cotizaciones a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, antes del 26 de junio de 2003, deberán entenderse cobijados por el régimen de transición de que trata el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, en esa medida, podrán ser destinatarios de las previsiones contenidas en la Ley 71 de 1988.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG, allegó contestación a la demanda dentro de la oportunidad legal para ello, en la que se opuso a las pretensiones de la demanda. 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 4 Indicó que, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG, está determinado por la fecha en que ingresaron al servicio de la docencia oficial, en tanto si ello fue antes del 27 de junio de 2003, se regirá por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes aplicables al sector público, pero si se vinculó con posterioridad a dicha fecha, se regirá por la Ley 100 de 1993.

Señaló que, para el caso de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, deberá tenerse en cuenta las sentencias de unificación dictadas por el H. Consejo de Estado, según las cuales los factores que servirán de base para liquidar dicha prestación, serán únicamente aquellos enlistados taxativamente por el legislador para el efecto y sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones correspondientes.

Por último, solicitó que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se apliquen los criterios de las sentencias de unificación sobre la materia en aras de garantizar el principio de sostenibilidad financiera y que no imponga condena en costas.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO. La ANDJE presentó escrito de intervención dentro del presente asunto, en el cual solicita se niegue la liquidación de la pensión al demandante con inclusión de factores salariales sobre los que no se haya acreditado la respectiva cotización al sistema pensional, ello en aplicación de la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado sobre la materia. 6.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, aduciendo que en el proceso quedó demostrado que el señor ESTRADA ARAQUE le asiste el derecho a una pensión de jubilación por aportes a la edad de 61 años y 1000 semanas de cotización sin exigir el retiro definitivo del cargo para hacerla efectiva, dada su condición de docente oficial y en atención a las cotizaciones efectuadas al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por otra parte, la demandada FOMAG presentó alegatos de conclusión de forma extemporánea. 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 5 II. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, a través del cual el FOMAG negó al demandante el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes en los términos de Ley 71 de 1988 y en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 PENSION POR APORTES. Se tiene que la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, en su artículo 7 dispuso: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1, dispuso: “PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” 2.2-PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES OFICIALES.

El régimen de los docentes no se encuentra consagrado en ningún tipo de sistema pensional especial, toda vez que no goza de condiciones propias en cuanto al tiempo de servicio, edad y cuantía de la mesada, motivo por el cual, las prestaciones económicas han sido reconocidas con 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 6 la normatividad común que rige para los servidores públicos, es decir, acorde con lo estipulado en el Decreto 3135 de 1968, y las Leyes 4ª de 1966 y 33 de 1985.

La Ley 33 de 1985 reguló todo lo concerniente a la pensión vitalicia de jubilación, disponiendo lo siguiente: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. (…) Tal como se colige de la norma transcrita, el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 trae una excepción en cuanto a su aplicación, la cual va dirigida para aquellas personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y para aquellos que por Ley disfruten un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa.

Ahora, si bien es cierto que través del Decreto 2277 de 1979 se estableció un régimen especial para los docentes, también lo es que dentro del mismo no se contempló lo atinente a la pensión ordinaria, toda vez que éste tenía como fin regular temas relacionados con condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente, razón por la cual al no estar regidos por un régimen especial en materia pensional, les era aplicable por tanto la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985.

Posteriormente, se profiere la Ley 91 de 1989, la cual cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional, respecto al régimen de aquéllos. Dicha norma dispuso en su artículo 15 lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: (…) Para los docentes (vinculados a partir del 1 de enero de 1981), nacionales y nacionalizados, (y para aquellos) que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 7 pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

(Apartes encerrados entre paréntesis declarados inexequibles según Sentencia C-084/99) Conforme a la norma referida, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarían siendo regidos por el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado aquellos nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que fueran nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se regirían por el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Luego, fue expedida la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral; sin embargo, en su artículo 279 contempló excepciones en cuanto a su aplicación, tal como se observa de su tenor literal: “Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Siguiendo el apartado, se tiene que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación del Régimen de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, éstos se seguían rigiendo por el régimen pensional anterior. No obstante, con posterioridad se profiere la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 preceptúa: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Conforme a la anterior norma que aún se encuentra vigente según lo dispuesto por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el régimen pensional consagrado en las 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 8 Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, y para aquellos educadores que se vinculen con posterioridad a tal fecha se les aplicará el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez (57 años). 2.3 PROHIBICIÓN DE DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO.

En primer lugar, advierte la Sala que en el ramo de la educación era jurídicamente viable devengar simultáneamente pensión y sueldo. A ello se refiere el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, así: "El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad".

Igualmente, el Estatuto Docente Decreto 2277 de 1979 en su artículo 70 reguló tal compatibilidad, norma que fue declarada inexequible por la H. Corte Suprema de Justicia- Sala Constitucional mediante sentencia del 14 de septiembre de 1979, acta Nª. 15 de febrero 20 de 19811 y disponía: "Artículo 70. PENSION. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen vigente en la fecha de expedición de este decreto para los educadores oficiales.

El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Se exceptúan los cargos directivos docentes de que trata el artículo 32, para los cuales sí existirá dicha incompatibilidad, salvo cuando se trate de educadores que en la fecha de expedición de este decreto estén disfrutando de este beneficio. Posteriormente, la ley 60 de 1993 en su artículo 6º. inciso 3º., consagró la misma compatibilidad entre pensiones y cualquier otra clase de remuneraciones, pero esta disposición fue derogada por el artículo 113 de la ley 715 de 2001.

Dicha norma establecía: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” En segundo lugar, tenemos que, tanto en la Constitución de 1886, como en la de 1991 (Art.128), por regla general para todos los servidores públicos existe la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo disposición expresa consagrada en la Ley.

En este sentido, la Ley 4 de 1992 en su artículo 19 exige el retiro 1 Ver: http://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-103879_archivo_pdf.pdf 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 9 del servicio para gozar de la pensión de jubilación, excepto en algunas circunstancias que para el caso que nos ocupa es la del literal g) “Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

Norma ésta que es aplicable al demandante, pero no como lo entendió la parte demandada, sino como lo precisó el H. Consejo de Estado en la sentencia que a continuación se transcribe, de donde se deduce que tal literal g) debe interpretarse no en forma subjetiva de “docente pensionado”, sino en forma objetiva, como que las asignaciones de los docentes conservan la compatibilidad entre sueldo y salario que venía de tiempo atrás. Este derecho, como ya se dijo, estaba previsto en el artículo 5 del decreto 224 de 1972.

Posteriormente a la Ley 4 de 1992 se expide la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y en específico, el Sistema General de Pensiones; sin embargo, en su artículo 279 contempló excepciones en cuanto a su aplicación, tal como se observa de su tenor literal: “Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

(Subrayas y negrilla fuera del texto. La frase subrayada fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional en sentencia C-461/95). Respecto a la interpretación que debe darse al literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el H. Consejo de Estado en sentencia de la Sección Segunda-Subsección B, de 14 de agosto de 2009, radicado No.05001-23-31-000-2004-03824-01(2170-08), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, consideró que los docentes pensionados o que se pensionen en el futuro tiene derecho a la compatibilidad entre pensión y salario que consagraban normas anteriores, así: “la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º, inciso 3º, preceptúa que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados es el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración. El tenor literal de la norma es el siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 10 reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

(…)”. De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

Sobre el tema de la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó lo siguiente2: “Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devenga sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados,(…)”.

La Corte Constitucional, en sentencia T-064 de 22 de febrero de 1995, también se pronunció respecto de la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, de la siguiente manera: “Según el relato de la accionante, por Resolución del 2 de septiembre de 1993, la Caja Nacional de Previsión reconoció y ordenó pagar su pensión mensual vitalicia de jubilación, pues en virtud del Decreto 081 de 1976, dicha entidad asumió las prestaciones económicas a cargo de los ministerios de Educación y Hacienda.

Notificada del acto administrativo, mediante el cual se disponía que la beneficiaria debería acreditar su retiro definitivo del servicio oficial y que el goce de la pensión era incompatible con cualquier otra asignación proveniente del Estado, caso en el cual se perdería el derecho 2 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002. 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 11 correspondiente, (xxx) interpuso contra aquél los recursos de reposición y apelación. La acción de tutela fue incoada para obtener la inaplicación de los apartes restrictivos de la resolución que reconoció la pensión, específicamente los que la condicionaban a acreditar el retiro definitivo del servicio oficial -en este caso la docencia en instituciones públicas- e impedían a la petente percibir las asignaciones provenientes de su actividad docente.

(…) Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor "el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad".

Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.

En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.

Observa la Corte que en la Resolución 035763 del 2 de septiembre de 1993, mediante la cual la Caja de Previsión impone a la actora las condiciones que han dado lugar a la tutela, se invocan los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4a de 1992. A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables.

Entonces, la Caja ha traído en su apoyo una normatividad que de ninguna manera puede fundamentar las determinaciones adoptadas y que, en cambio, significa palmario desconocimiento del derecho al trabajo consagrado en la Constitución. Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad. 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 12 Por otra parte, se discrimina inconstitucionalmente a la demandante respecto de otros maestros en sus mismas condiciones, también amparados por las normas de excepción, a quienes no se les causa el perjuicio por ella sufrido.

Con ello resulta quebrantado el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.). Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19923 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

Es del caso aclarar que el Decreto Ley 1278 de 20024 que establece el Estatuto de Profesionalización Docente, consagra como incompatibilidades para el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal “El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”, es decir para aquellos docentes vinculados a partir de su vigencia y a los asimilados que opten por ello (artículos 2° y 65), no pueden simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.“ 5 La compatibilidad entre pensión y salario para los educadores oficiales ha sido postura reiterada por el Consejo de Estado; es así como en sentencia de la Sección Segunda- Subsección B, Consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora, de 3 de septiembre de 1998, Radicación número: 15908, se dijo luego de hacer mención al artículo 5 del decreto 224 de 1972, por el cual el ejercicio de la docencia se consideró compatible con el goce de la pensión de jubilación y algunas normas del proceso de nacionalización de la educación: “Posteriormente, en materia de derechos adquiridos con anterioridad a la ley 4 de 1992, a través del artículo 1 del decreto 1440 de 1992 se regló: “Aquellos docentes oficiales que al entrar en vigencia la ley 4 de 1992 se encontraban en las situaciones previstas en el Decreto Ley 2277 de 1979 y la ley 91 de 1989, conservarán los derechos adquiridos a esa fecha consagrados en tales normas.” 3 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 4 Aplicable a “ quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma”.

(art. 2°.) 5 Sentencia del H. Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, de 14 de agosto de 2009, radicado No.05001-23-31-000-2004-03824-01(2170-08), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 13 Dentro del derrotero seguido por el régimen prestacional de los docentes nacionales o nacionalizados y particularmente en lo relacionado con la compatibilidad de las asignaciones recibidas del Tesoro Público, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la nueva Carta Política se expidió la ley 60 de agosto 12 de 1993 que a términos del inciso tercero de su artículo 6 reza: (….) “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas (sic) reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” En consonancia con lo expuesto la ley 115 del 8 de febrero de 1994 al tenor de su artículo 115 prevé: “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.

“El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.” Y en el inciso tercero de esta misma norma se lee: “En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.” Conclusión inequívoca de todo lo anterior es la de que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados de la esfera docente, rescatando además el imperio de los derechos adquiridos, según mandato del artículo 58 de la nueva Carta Constitucional.” (negrillas de la Sala).

Para la Sala de la normatividad y la jurisprudencia transcrita se deduce que la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Empero, en el sector de los docentes el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso la que existe entre pensión y salario en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio; es decir que existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones o salario. 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 14 No ocurre lo mismo para quienes se vinculen a partir de la vigencia del decreto 1278 de 2002, el cual consagra como incompatibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con "a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”. 2.4 DE LOS FACTORES SALARIALES.

El Consejo de Estado en relación con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de las pensiones del sector público en general, así como en lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pronunció unificando jurisprudencia en la sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018); sin embargo, en la misma, no señaló nada al respecto en cuanto a las reglas o subreglas que se deben tener en cuenta a la hora de liquidar las pensiones de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, ello por cuanto no existía similitud fáctica y por tratarse de problemas jurídicos diferentes.

Por lo anterior, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia No. 2015-00569/935-2017 del quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, M.P César Palomino Cortés, radicado interno No. 0935-2017, decidió unificar su jurisprudencia en el sentido de dar claridad sobre los factores que se deben tener en cuenta a la hora de liquidar las pensiones de los docentes oficiales.

Para ello, en dicha sentencia, el Consejo de Estado en principio, hizo referencia a los dos regímenes pensionales a los que hacen parte dichos docentes, los cuales son, i) el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1995 aplicable en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y ii) el régimen pensional de prima media aplicable en virtud de la Ley 812 de 2003; ello de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Así las cosas, el Consejo de Estado realizó un análisis de estos dos regímenes pensionales, para con ello de forma posterior sentar jurisprudencia sobre el Ingreso Base de Liquidación en las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la siguiente manera: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 15 régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se haya efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para los hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. (Negrilla del texto original). De igual manera, el Consejo de Estado en la mencionada Sentencia de Unificación, hizo referencia a que además de sólo poderse incluir en el Ingreso Base de Liquidación, los factores previstos en la respectiva norma de acuerdo al régimen al que se encuentra cobijado el docente, esto es, los señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o los previstos en el Decreto 1158 de 1994, para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la señalada Ley; sólo se podrán tener en cuenta los factores sobre los cuales se haya realizado la respectiva cotización. Al respecto y frente a cada régimen, aclaró: “(..) Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

(…) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 16 unificó para hombres y mujeres en 57 años(24).

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

(Negrilla de la Sala). Como se observa, el Consejo de Estado con la nueva Sentencia de Unificación, se inclina por la tesis según la cual las Leyes 33 y 62 de 1985, además del Decreto 1158 de 1994, indican de forma taxativa cuáles son los factores salariales que se deben incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación en este caso de los docentes vinculados al servicio público; además, que a la hora de realizar la respectiva liquidación de la pensión, únicamente pueden ser tenidos en cuenta los factores que señalan las anteriores disposiciones normativas, siempre y cuando sobre los mismos se hayan realizado los respectivos aportes o cotizaciones.

Vale resaltar que para efectos del ingreso base de liquidación sí existirá una diferencia en relación con el tiempo a tener en cuenta, así (i) para quienes se vinculen antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el IBL se liquidará con base en el último año de servicios, por ser aplicable la Ley 33 de 1985 en virtud de la Ley 91 de 1989 y no con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – como sucede con los demás empleados públicos – y (ii) para quienes se vinculen en vigencia de la Ley 812 de 2003 el IBL se calculará siguiendo las reglas generales de la Ley 100 de 1993 relativas a los últimos 10 años.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Copia de la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del señor ALFONSO DE JESUS ESTRADA ARAQUE. (fls.32 y 33) - Resolución No. 201850082406 del 14 de noviembre de 2018 que negó el reconocimiento de pensión al demandante (fls. 23 y Ss.) - Formato Único de Certificado de Historia Laboral del FONPREMAG correspondiente al actor.

(fls. 34 y Ss.) - Formato único para la Expedición de Certificado de Salarios del demandante. (fls. 40 y Ss.) - Reporte de semanas cotizadas ante COLPENSIONES. (fls. 46 y Ss.)

4. DEL CASO CONCRETO. 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 17 4.1 RECONOCIMIENTO PENSIONAL. Se determinará por la Sala si el actor tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, norma según la cual, es viable acumular los tiempos cotizados al sector privado y al sector público para que, en cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, surja el derecho pensional.

Para lo anterior, primeramente debe establecerse cuál es el régimen pensional que le aplica al demandante en su calidad de educador, situación que se define con la fecha en la que se vinculó a la docencia oficial, pues como ya se señaló, de haber ingresado al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirá por las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, así como de la Ley 71 de 1988 solicitada en la demanda y, de haber ingresado en vigencia de la Ley 812 de 2003, serán entonces las disposiciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida contenido en la Ley 100 de 1993.

Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por el FOMAG, se tiene que la vinculación del demandante a la docencia oficial data desde el 16 de enero de 2006 (fl. 38 vto.) y, respecto de las anualidades anteriores, se observan cotizaciones efectuadas ante COLPENSIONES como trabajador dependiente de diferentes empresas del sector privado y siendo su último empleador “Pio Instituto de Hijas de Maria Rel”, frente al que tiene cotizaciones para el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de marzo de 2005 (fl. 46), lo cual permite aseverar que el demandante no prestó sus servicios como docente a entidades del sector público, en los años anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Lo anterior deja en claro que el señor ESTRADA ARAQUE obtuvo la categoría de docente oficial con posterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), razón por la cual, su derecho pensional se sujeta al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, norma en cuyo artículo 33 inicialmente dispuso que, para adquirir la pensión de vejez debería acreditarse 60 años si es hombre y un total de 1.000 semanas de cotización, lo cual fue modificado por la Ley 797 de 2003, en tanto estableció que, a partir de 2014, se exige a los hombres una edad de 62 años y frente al mínimo de cotizaciones, a partir del 1° de enero de 2005 se incrementará en 50 semanas y a partir del 1° de enero de 2006 en 25 semanas cada año, para llegar a un máximo de 1.300 semanas de cotización exigidas a partir del año 2015.

No obstante, debe resaltarse que para los docentes afiliados al FOMAG, como es 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 18 el caso del demandante, solo se deberá cumplir con el requisito de semanas de cotización de que trata la norma citada, en tanto el requisito de edad mínima será de 57, según se dispuso expresamente en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Para hacer hincapié a la conclusión anterior, se trae a colación Sentencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado del 19 de enero de 20236, en la que se estudió un caso similar en el que un docente reclamaba el reconocimiento de una pensión de jubilación por aporte en los términos de la Ley 71 de 1988, la cual le fue negada en sede administrativa dado que su vinculación formal al FOMAG se efectuó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, si bien en dicha providencia se concede el derecho pretendido, ello obedece a que durante el trámite del proceso quedó demostrado que el actor desempeñó la actividad docente con entidades públicas antes del año 2003; no obstante, dicha providencia es pertinente en tanto deja claro que los docentes oficiales solo podrán acceder a las normatividades pensionales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, cuando su vinculación al FOMAG haya sido con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

“En resumen, el señor César Eduardo Martínez Cuevas en su calidad de docente oficial afiliado al FNPSM, con acumulación de aportes al ISS como contratista y al referido fondo como docente oficial con vinculación legal y reglamentaria, y además, con el ejercicio comprobado de dicha actividad como educador antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas durante el año anterior a la referida consolidación prestacional, es decir, del 3 de abril de 2012 al 3 de abril de 2013.

(…) De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica del libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el vínculo oficial del demandante en el sector educativo ocurrido con posterioridad al 27 de junio de 2003, concretamente el 15 de marzo de 2004.

Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta el señor Martínez Cuevas para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que el libelista era educador estatal, aquel no podía ser sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestro 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 19 de enero de 2023, Radicado: 15001-23-33-000-2019- 00103-01 (3083-2022) C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 19 a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 2 de agosto de 1989, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988.

(…) En todo caso, lo cierto es que la falta de reconocimiento pensional a favor de la parte activa se encuentra injustificada, pues se demostró con base en la argumentación precedente que aquel reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en calidad de contratista como de docente con una relación legal y reglamentaria vigente, y además, cumplió 60 años de edad así como se evidenció en el cuadro precedente.” Así las cosas, concluye la Sala que al demandante no le asiste el derecho a una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988 y demás normas concordantes del régimen público anterior.

En el caso bajo estudio y luego del análisis normativo y probatorio efectuado, concluye la Sala que al actor no es destinatario de la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, toda vez que se trata de un docente vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2002 y, por ello, le corresponde la aplicación del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993.

7. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.

En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, 000-2018-02398 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - 20 F A L L A:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor ALFREDO DE JESUS ESTRADA ARAQUE en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO LAPV