República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). EXPEDIENTE: 76147-33-33-001-2024-00066-01 ACCIONANTE: MARDORIS PELAEZ MONTOYA giraldo_meli@hotmail.com ACCIONADO: NUEVA EPS secretaria.general@nuevaesp.com.co VINCULADOS: CLINICA SAN RAFAEL1 y PROYECTO SERO SAS asesorjuridico@socimedicos.com y cigimultiservicios@hotmail.com TEMA: PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES/ Las EPS tienen el deber de iniciar las acciones de cobro pertinentes a los empleadores morosos/No pueden negar el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas de enfermedades comunes, bajo el argumento de que el afiliado –cotizante– se encuentra en mora en los aportes a salud DECISIÓN: MODIFICAR fallo de primera instancia SENTENCIA: 67 MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación2 formulado por la parte accionada Nueva EPS contra la sentencia No. 55 del 3 de abril de 20243, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago- Valle del Cauca, por medio de la cual se concedió parcialmente el amparo.
I. DEMANDA (Anexo No. 02, del expediente digital) La señora Mardoris Peláez Montoya, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nueva EPS, con el fin de proteger sus derechos fundamentales de petición, dignidad humana, salud, seguridad social, mínimo vital y a la igualdad presuntamente vulnerados por la entidad mencionada. 1 La entidad fue vinculada a través del auto de sustanciación no. 98 del 15 de marzo de 2024, ver anexo 12 del expediente digital. 2 Anexo 29, expediente digital. 3 Anexo 26, ídem.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 2 Fundamentó sus peticiones en los siguientes HECHOS4: Primero. Señala la actora que se encuentra afiliada a la Nueva EPS, que pertenece al régimen contributivo como empleada del Proyecto SERO. Seguidamente afirma que sus médicos le han determinado la siguiente incapacidad: Segundo. Indica que al presentar la incapacidad ante la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada su reconocimiento y pago fue negado argumentando que conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, “sólo se pagan aquellas incapacidades del trabajador dependiente que en los últimos 6 meses haya pagado por los menos 4 meses oportunamente”.
Agrega que “en mi caso, los últimos 6 meses mí empleador los ha pagado, pero algunos de esos meses los ha cancelado con días de atraso, “PERO SIEMPRE MI EMPLEADOR los canceló liquidando los INTERESES DE MORA”. Tercero. Señala que si bien se han realizado pagos por fuera del término la entidad promotora de salud no se ha opuesto a tal pago ni tampoco se ha rechazado.
Resaltado que no se le ha suspendido el servicio médico. Cuarto. Alega que la entidad accionada al omitir el pago de los 15 días de incapacidad que le adeudan está incurriendo en una afectación a su mínimo vital, teniendo en consideración que lo que devenga como salario no es suficiente para el sostenimiento de su familia. Finalmente afirma que es una persona de escasos recursos económicos, no tiene pensión ni tampoco ingreso adicional no recibe subsidios del gobierno ni de otra entidad, su único ingreso lo constituye su salario mensual.
Las pretensiones5 de la presente tutela las formuló en los siguientes términos: Se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, solicita se ordene: -A la entidad promotora de salud Nueva EPS, pagar de forma inmediata la incapacidad ordenada por su médicos tratante por el siguiente período: 4 Fl. 1 y 2, Anexo 02 ídem. 5 Fl. 4, Anexo No. 02 del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 3 II. PARTE ACCIONADA Y VINCULADA
2.1. LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD NUEVA EPS S.A.6., dentro del término concedido se pronunció en los siguientes términos: En primer lugar, la entidad señala que es deber del empleador reconocer las incapacidades reclamadas por la accionante, por tanto, la EPS no se encuentran facultadas para proceder con el pago solicitado. Afirma que en el caso particular el empleador de la actora, esto es Proyecto SERO solicitó el pago de la incapacidad 9817475, solicitud que fue negada a través de oficio del 10 de enero de 2024, el cual fue notificado al correo: giradl_meli@hotmail.com.
Que tal negativa tuvo los siguientes fundamentos: Igualmente argumentó que no se cumple con el requisito de procedencia de la “subsidiariedad”, al considerar que existen mecanismos ordinarios para reclamar lo pretendido por la actora. Resaltando que la tutela “protege exclusivamente los derechos fundamentales, y, por lo tanto, no puede ser utilizada para perseguir el reconocimiento de derechos de diferente categoría a estos”.
Por lo expuesto, solicita negar el amparo de los derechos fundamentales invocados.
2.2. PROYECTO SERO SAS7. dentro del término para contestar, se pronunció manifestando en síntesis lo siguiente: “… la EPS accionada se niega a reconocer pagar la incapacidad declamada con el argumento espurio de que los aportes fueron realizados de manera extemporánea, es decir se incurrió en mora. 6 Anexo 21, del expediente digital. 7 Anexo 110, ídem.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 4 A pesar de que en algunos pagos se presenta mora, lo cierto es que cuando la empresa PROYECTO SERO SAS, liquida las planillas de sus trabajadores para ser pagadas, se pagan intereses de mora, y estos pagos nunca son rechazados por la EPS”. …los aportes a la EPS se han realizado de manera completa acorde al tiempo laborado, si en algún momento se incurrió en mora y nunca fueron objetados los pagos por parte de la EPS; existe una aceptación tácita a los pagos realizados.
Efectivamente se le esta ocasionando al accionante un perjuicio irremediable en caso de no accederse al pago de su incapacidad, pero esta obligación recae sobre la EPS pues como empleadores hemos realizado el pago de todos los aportes durante el tiempo que el accionante viene vinculado a esta empresa, por tal razón la EPS está en la obligación constitucional y legal de realizar el pago de la licencia de incapacidad de la accionante de manera cumplida”.
Finalmente solicita: “No nos oponemos a las peticiones del accionante respecto al pago de incapacidades laborales por parte de la EPS accionada, teniendo en cuenta que durante el tiempo que él ha estado vinculado a esta empresa se le han realizado todos los aportes a salud de manera cumplida. Por otra parte, solicito se absuelva a PROYECTO SERO SAS de cualquier reclamación por pago de incapacidades pues cumplimos con realizar todos los aportes a la EPS accionada”.
(Negrilla fuera de texto original).
2.3. CLÍNICA SAN RAFAEL8, contestó la tutela bajo la siguiente argumentación: Manifiesta que la clínica no tiene competencia para el reconocimiento y pago de la incapacidad solicitada a través de la tutela. Por lo anterior propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, excepción que argumentó citando la Sentencia T-010 de 2023.
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago- Valle, mediante sentencia No. 55 del 3 de abril de 20249, concedió el mecanismo de amparo. Para adoptar la decisión consideró: “…Ahora, claramente la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en manifestar que la competencia para resolver controversias o conflictos en materia laboral es la jurisdicción ordinaria, pudiendo observarse, en principio, la improcedencia de esta acción, empero esa misma Corporación constitucional ha manifestado que la excepción a esa situación se trata cuando se observa la afectación a derechos fundamentales, y en este caso por tratarse de la negación del 8 Anexo 13, del expediente digital. 9 Anexo No. 26, ídem.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 5 pago de una incapacidad laboral, situación laboral protegida en múltiples ocasiones por vía de tutela, por obedecer tal como se describe en antecedentes jurisprudencias constitucionales traídos a colación en esta decisión en el acápite pertinente, por tratarse de un sustituto de su salario, toda vez que al no poder laborar y generar ingresos para su subsistencia, dichas incapacidades se convierten garantizadores de sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud y dignidad humana, situación contraria que no aparece probada en el expediente, y mucho menos desacreditada en su respuesta por la Nueva EPS”.
Ahora respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de las incapacidades argumentó: “Ya en el asunto en concreto, teniendo en cuenta lo manifestado en el escrito de tutela, y la respuesta de la Nueva EPS, constatar la existencia de la incapacidad otorgada a la accionante por el término de 15 días, a partir del 12 de noviembre hasta el 26 de noviembre de 2023.
En este orden de ideas, en relación con la cancelación de la referida incapacidad, este estrado judicial debe referir que no existe ninguna controversia sobre los aspectos fácticos de la existencia de la misma, por cuanto además de haber sido descrita en el escrito de tutela y de haberse aportado copia de las misma, dicha circunstancia no ha sido objeto de discrepancia por la Nueva EPS S.A., ni la empresa vinculada, además que sobre el asunto no adujo ninguna circunstancia contraria en cuanto a su validez, no siendo procedente por parte de la accionada negar su pago aduciendo periodos mínimo de cotización, primero, por cuanto por ha sido jurisprudencia reiterativa de la Corte Constitucional que por encima de la normatividad que regule estos beneficios, se encuentra la protección a derechos fundamentales, como este caso la incapacidad que aduce el accionante sustituye su salario, única fuente de recurso para sobrevivir él con su familia, y segundo, por cuanto la accionada aduce que se deben cotizar mínimo 4 semanas 28 días, y en este caso, al momento de la incapacidad, de acuerdo a planilla de pagos allegada al Despacho, la accionada desde anterioridad ha venido cancelado las cotizaciones pertinentes, y si no se ha hecho, o de forma extemporánea (como lo refiere su empleadora, cancelando posteriormente con intereses), debe agotar los trámites pertinentes para estos casos, sin que ello pueda repercutir en la negación de los derechos de sus usuarios, de la relevancia de una incapacidad médica, que para el accionante en este caso, sustituye su salario, recurso del que depende económicamente el accionante, no siendo desvirtuada dicha circunstancia. Es así, entonces, al concretarse la existencia de la incapacidad incoada, situación que no ha sido descreditada por la accionada, y carácter constitucional de reclamación por esta vía, habrá entonces de dispensarse su orden de pago, en relación con la Nueva EPS S.A. que es la que debe cancelar el pago de la referida de incapacidad de la señora Mardoris Peláez Montoya, en garantía a la protección de sus derechos al mínimo vital, y la vida digna.
Ahora, en la actuación se vinculó a la empresa particular PROYECTO SERO ubicada en Cartago-Valle del Cauca, y la Clínica San Rafael de Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 6 Pereira, no obstante, el despacho considera que la entidad responsable de cancelar la incapacidad de la accionante es la Nueva EPS, por tal motivo no se tutelará derecho alguno en contra de estas vinculadas”.
(Negrilla fuera de texto original). Finalmente resolvió: “TUTELAR los derechos fundamentales al derecho al mínimo vital y la salud en conexidad con la seguridad social de la señora Mardoris Peláez Montoya, de acuerdo a los considerandos de esta providencia. 2º. ORDENAR al Representante legal de la Nueva EPS y de conformidad con lo indicado por la misma entidad accionada (en su contestación a esta actuación), al funcionario encargado del pago de estas incapacidades, es decir al Director de Prestaciones Económicas, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice todas las gestiones necesarias para pagar a la señora Mardoris Peláez Montoya, de acuerdo a certificado expedida por la misma Nueva EPS (y anexos del escrito de tutela), allegado al Despacho, el pago de incapacidad laboral causado desde el 12 hasta el 26 de noviembre de 2023, de conformidad con los lineamientos legales en relación con el pago de incapacidades. 3º.
No tutelar derecho alguno en contra de la empresa particular Proyecto Sero, y la Clínica San Rafael de Pereira por lo expuesto en este fallo. 5°. La presente sentencia puede impugnarse ante el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 6°. En caso de no ser impugnado este fallo remítase junto con el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión”.
IV. IMPUGNACIÓN La parte accionada, la Nueva EPS SA10 inconforme con la sentencia de primera instancia impugnó el fallo, manifestando lo siguiente: Que la sentencia de primera instancia debe revocarse, toda vez que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 2126 de 2023, para acceder al reconocimiento y pago de la incapacidad reclamada.
Seguidamente afirma que una vez consultados los aportes de la accionante se advierte que durante el mes de octubre de 2023 mes anterior al inicio de la incapacidad (12/11/2023), y el pago de noviembre existió mora en el pago pues solo se canceló hasta el 12 de diciembre de esa misma anualidad, es decir 4 semanas posteriores a la fecha de inicio de la incapacidad. 10 Anexo 29, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 7 Agrega que: “Ahora, es de mencionar que previo al decreto mencionado, la regla se mencionaba a mínimo 4 semanas, las cuales estarían cubiertas con el pago del mes de octubre, pues se evidencia cierta regularidad en los aportes, haciendo mención de que el mes de septiembre tuvo cierta novedad, pues solo se hizo cotización por 1 día, sin embargo, se nota la interrupción entre septiembre y noviembre superior a 4 semanas sin realizar el pago correspondiente.
En ese orden de ideas, se hace necesario primero, vincular al empleador para que demuestre el pago del mes de octubre frente al record de pago de aportes, que fue aportado junto con la respuesta a la tutela. En ese entendido, a todas luces se avizora que la controversia deja de girar en torno a la presunta vulneración de derechos fundamentales por parte de mi representada por el no pago de la incapacidad; para pasar a una controversia de tipo laboral, referente al pago de los aportes por parte del empleador, siendo entonces objeto de la jurisdicción laboral, estudiar el caso y determinar sobre quien recae la responsabilidad del pago de la incapacidad referida.
Demostrada entonces que la supuesta vulneración no recae por hechos omisivos por parte de mi representada, si no por el no pago de los aportes; que es una responsabilidad del empleador; solo resta solicitar la revocatoria del fallo y exhortar a la accionante a acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para dirimir la controversia” Finalmente solicita se revoque el fallo impugnado y en caso de no acceder a tal pretensión se disponga orden expresa al Ministerio de Protección Social– Adres – el pago de las cuentas de cobro o facturas por concepto de la incapacidad que se ordene reconocer.
Seguidamente solicita que se detalle claramente el recobro de las incapacidades que eventualmente se ordene cancelar. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Según lo previsto por el art. 32 del Decreto 2591 de 199111, presentada debidamente la impugnación “el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.
Conforme la norma citada, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la presente acción constitucional, como quiera que, contra la misma la parte accionada Nueva EPS presentó recurso de impugnación contra la sentencia No. 55 del 3 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago-Valle del Cauca. 11 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 8 5.2 Generalidades La acción de tutela que consagra el artículo 86 de la Constitución Política, tiene como finalidad según lo expresa el artículo 2o. del Decreto 2591 de 1991 que lo reglamenta, garantizar los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos han sido violados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o por los particulares cuando ejerzan funciones públicas o en ciertos eventos que contempla la ley.
Los derechos amparados a través de la acción de tutela son los derechos fundamentales, es decir, aquellos esenciales de la persona humana, que tienen su fundamento en la idea de dignidad humana y cuya finalidad es la protección de la libertad, la seguridad y la plenitud física y moral del individuo. Tales son, el derecho a la vida, al respeto, a la dignidad de la persona, a la libertad en sus distintas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, el de petición y en general, los que se encuentren enumerados en el capítulo 1º del Título II de la Constitución Política, entre otros.
No obstante, en virtud del numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y cuando existiendo otro medio de defensa judicial, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se lee en la norma: “La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Subrayado fuera del texto). De la misma manera el artículo 8 del precitado Decreto establece que: “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Sostiene la Corte Constitucional12 que la protección de derechos Constitucionales fundamentales es un asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial y, que los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos, porque el objeto de la tutela no es desplazar los otros mecanismos de 12 Sentencia T-717/13 de la Corte Constitucional.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 9 protección judicial, sino fungir como último recurso para lograr la protección de los derechos fundamentales. La tutela es entonces, una herramienta procesal de carácter subsidiario y residual, significando que su empleo está supeditado a que no exista un medio de defensa, o que existiendo, éste no sea idóneo o, se deba evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 5.3 Problema jurídico Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional, los supuestos de hecho, las pruebas allegadas y la impugnación presentada, como problema jurídico le corresponde a la Sala establecer, si resulta procedente revocar la orden contenida en el numeral segundo del fallo impugnado y en su lugar exonerar a la entidad promotora de salud Nueva EPS del reconocimiento y pago de la incapacidad reclamada- 12 al 26 de noviembre de 2023-, por encontrase la accionante en mora en los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el mes de octubre de 2023, así como también por existir pago extemporáneo de la cotización del mes noviembre de esa misma anualidad.
Con el fin de resolver el problema jurídico propuesto, inicialmente esta Sala (i) analizará los requisitos de procedencia de la acción de tutela para acceder al reconocimiento y pago de incapacidades laborales. En caso de satisfacer los presupuestos de procedibilidad, se expondrá ii) el pago de incapacidades laborales es un sustituto del salario iii) incapacidades de origen común iv) allanamiento a la mora por parte de las Entidades Promotoras de Salud v) y finalmente se analizará el caso concreto. 5.4 Tesis La Sala de Decisión modificará parcialmente el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que se ratifica la orden de acceder al reconocimiento y pago de incapacidad en mora, pero disponiendo que el empleador debe concurrir con el pago.
En lo demás se confirma la decisión impugnada. I. EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO PARTICULAR. -Legitimación por activa. El artículo 86 de la Constitución Política Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 10 establece que la acción de tutela es mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales13.
En el caso bajo examen, es posible considerar que la acción de tutela interpuesta acredita el requisito de legitimación en la causa por activa, como quiera que quien interpone la acción, esto es, la señora Mardoris Peláez Montoya actúa en nombre propio. Alegando que la entidad accionada no ha cancelado su incapacidad laboral, generándole presuntamente la afectación a su mínimo vital, así como a otras garantías fundamentales. -Legitimación por pasiva.
Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, al estar llamado a responder por la presunta vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado, en el evento en que se acredite la misma en el proceso14. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares: (i) encargados de la prestación de un servicio público;
(ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, de acuerdo con los casos que la ley establezca para el efecto, entre otros eventos15. En el asunto sub-judice, se observa que la tutela se instauró contra la entidad promotora de salud Nueva EPS, entidad que, pese a ser un particular forma parte del Sistema General de Seguridad Social- SGSSS- y presta el servicio público de salud.
Siendo esta la entidad promotora de salud- EPS- a la que encuentra afiliada la accionante16 y sobre la cual se 13 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 14 Sentencias T-401 de 2017 y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991. 16Consulta que se realiza por el ponente de forma oficiosa en la página web: https://www.adres.gov.co/consulte-su-eps?TermStoreId=960f36c8-4359-400d-a1c4 Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 11 aduce que por su omisión en el pago de una incapacidad médica generada durante el período del 12 al 26 de noviembre de 2023.
También debe mencionarse que la acción de tutela procede contra los particulares vinculados por el Juez de instancia, como la empresa PROYECTO SERO. Respecto de dicha entidad la accionante se encuentra en una situación de subordinación propia de la relación laboral que media entre ellos, en la que generalmente como trabajadora se encuentra sujeta a las órdenes y directrices de aquella.
Ahora frente a la Clínica San Rafael por ser organización privada en la que fue intervenida quirúrgicamente y donde se encuentra adscrito el galeno tratante que prescribió la incapacidad médica a la accionante, se considera acertada la vinculación ordenada en la primera instancia en la medida que su intervención es de utilidad para establecer los supuestos de hechos alegados y a su vez la entidad responsable del reconocimiento y pago de la incapacidad que se reclama.
Conforme lo expuesto, en el caso objeto de estudio se acredita el requisito de legitimación en la causa frente a la entidad accionada y vinculadas. -Inmediatez. El cumplimiento de este requisito procura que el amparo sea interpuesto oportunamente. Su satisfacción pretende asegurar que se cumpla el objetivo de protección actual, inmediata y efectiva de garantías fundamentales.
Sobre este requisito la Corte Constitucional en sentencia T- 238/2117, señaló: “…Esta Corporación ha reiterado que uno de los principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez. De este modo, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, es decir, no tiene término de caducidad18, su interposición debe hacerse dentro un plazo razonable, oportuno y justo19, bajo el entendido de que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales vulnerados”.
Igualmente, es válido citar un pronunciamiento posterior que ratifica lo señalado con anterioridad, en el que la Corte Constitucional20, señaló: “Si bien la Constitución y la ley no establecen un término de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha señalado que le corresponde al juez de tutela –en cada caso concreto– verificar si el ejercicio de la acción se realizó en un intervalo prudente y razonable, luego de acaecidos los hechos que motivan su ejercicio21, lo que implica valorar las circunstancias personales del actor, su diligencia, 17 Referencia: Expediente T-8.124.329, Magistrada Sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021). 18 Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. 19 Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 20 C. Const., Sent.
T-081, mar. 9/22. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 21 Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 1999, T-291 de 2017 y SU-150 de 2021. Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 12 sus posibilidades reales de defensa y el surgimiento de derechos de terceros22.
Este cálculo se realiza entre el momento en que se genera la actuación que causa la vulneración o amenaza del derecho y aquél en la que el presunto afectado acude al amparo para solicitar su protección”. (…) Ahora bien, para determinar la razonabilidad del tiempo, en procura de establecer si existe o no una tardanza injustificada e irrazonable, este tribunal ha trazado las siguientes subreglas23: (i) que exista un motivo válido para la inactividad del actor;
(ii) que el mismo no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión o bienes constitucionalmente protegidos de igual importancia24; y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos del interesado. Excepcionalmente, si el fundamento de la acción de tutela surge después de acaecida la actuación vulneradora de los derechos fundamentales, de cualquier forma, (iv) su ejercicio debe realizarse en un plazo no muy alejado de dicha situación25”.
En este caso se observa que la accionante presenta la acción de tutela el día 14 de marzo de 2024- Anexo 01, del expediente digital-, por la falta de pago del subsidio de incapacidad por el período comprendido del 12 al 26 de noviembre de 2023. Debe tenerse en cuenta que la parte actora presentó el 28 de noviembre de 2023 “formato de solicitud de transcripción para incapacidad” ante la Nueva EPS26- Anexo 06, del expediente digital-.
Así, 22 Véanse, entre otras, las sentencias SU-961 de 199, T-282 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-018 de 2008 y T-491 de 2009. 23 Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-743 de 2008, T-189 de 2009, T- 491 de 2009, T-328 de 2010 y T-444 de 2013. 24 Corte Constitucional, sentencias T-661 de 2011 y T-140 de 2012. 25 Véase, por ejemplo, la sentencia T-1063 de 2012, en la que se expuso que: “(…) tratándose de tutelas contra sentencias, el requisito de la inmediatez debe analizarse de forma estricta, por lo que es necesario establecer si, en efecto, la sentencia SU-917 de 2010, es un hecho completamente nuevo, razón por la cual la accionante solo pudo interponer la acción casi 6 años después de la sentencia de segunda instancia y si, siendo así, después de expedida la sentencia, la tutela se interpuso dentro de un plazo razonable.
(…)”. Énfasis por fuera del texto original. 26 Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 13 que teniendo en cuenta la solicitud mencionada y que de acuerdo con lo señalado por la entidad promotora de salud accionada la incapacidad generada por el médico tratante es del año 2023 y, la presentación del escrito de amparo fue en el mes de marzo de 2024- 4 meses después de generada y además solicitada la incapacidad referida, a juicio de esta Sala, se entiende superado tal requisito. -Subsidiariedad.
Reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela solo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos, los mismos no sean eficaces o idóneos para la protección de los derechos fundamentales, evento en el que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, CP), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección. En consecuencia, la tutela debe reunir, entre otros, los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
La subsidiariedad establece que la acción constitucional es improcedente, “si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional”,27 pues los medios de control ordinarios son verdaderas herramientas de protección dispuestas en el ordenamiento jurídico, a los cuales debe acudirse oportunamente si no se pretende evitar algún perjuicio irremediable.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar reconocimiento y pago de incapacidades en el caso particular de la actora. En este punto, la Sala resalta que el artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 suprimió el literal g) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2017, según el cual la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD era competente para conocer y fallar en derecho “(…) sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
Por lo tanto, actualmente el mecanismo jurisdiccional que se surte ante la citada entidad no puede emplearse para solicitar el pago del auxilio 27 T-753 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). En esa oportunidad, la Sala Novena de Revisión declaró improcedente una acción de tutela, mediante la cual se buscaba cuestionar la legalidad de un acto administrativo de carácter general y abstracto, proferido por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. Allí se sostuvo lo siguiente respecto del presupuesto de subsidiariedad: “[…] la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Sobre el mismo punto, puede observarse, entre otras, las sentencias T-177 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-065 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa).
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 14 por incapacidad28. Por consiguiente, esta prestación sólo puede reclamarse judicialmente mediante el proceso laboral. De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que la tutela se torna procedente cuando el impago de las incapacidades afecta derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la dignidad humana29.
Por consiguiente, en estos casos, “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago de la prestación], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”30. Con base en lo expuesto, pasa la Sala a verificar el cumplimiento del requisito de subsidiaridad en el caso sub examine.
Debe mencionarse que la acción de tutela en referencia cuestiona la omisión de la entidad accionada en cancelar la incapacidad laboral que le fue reconocida a la actora con ocasión al procedimiento quirúrgico que le fue practicado denominado “Tiroidectomía parcial vía abierta”-31; procedimiento que fue realizado para controlar el tumor maligno de la glándula tiroides que padece32 por lo que, en principio, los medios antes referidos serían los idóneos para resolver dicha controversia.
Empero, con todo, recuerda la Sala que, en este caso la acción de tutela la presenta una mujer de 59 años33, que es una persona 28 Sentencia T-291 de 2020 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 29 Sentencias T-311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger) y T-168 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 30 Sentencias T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-468 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-182 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-140 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T- 401 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 31 Fls. 3 y 4, Anexo 03, del expediente digital. 32 Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 15 diagnosticada con cáncer y como consecuencia de ello se le practicó procedimiento quirúrgico siendo prescrita por médico especialista una incapacidad médica por 15 días -Anexo 03 pruebas y 25 del expediente digital -, como lo evidencian las pruebas aportadas al proceso.
Además, es una persona vulnerable por su estado de salud y al no tener otra fuente de ingreso diferente a lo que percibe por concepto de salario. La pretensión de la acción de tutela es el pago de una incapacidad médica para garantizar el mínimo vital, como presupuesto para una vida digna, por lo que en el caso particular es posible flexibilizar el análisis del requisito de subsidiariedad.
En efecto, la accionante sumariamente acreditó que sin el pago de la incapacidad médica que reclama, su mínimo vital y demás garantías fundamentales invocadas se encuentran en riesgo, lo que puede configurar un perjuicio irremediable para ella y su núcleo familiar. En suma, el requisito de subsidiariedad se satisface. La acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para ordenar el reconocimiento y pago de la incapacidad médica que garantiza el mínimo vital de la accionante, ante el peligro inminente de la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En este caso puntual, resulta desproporcionado, exigir el agotamiento de los recursos ordinarios ante la jurisdicción ordinaria,34 respecto de una persona en situación de vulnerabilidad por padecer una enfermedad catastrófica. Establecida entonces la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, se continuará con el examen del asunto de fondo.
II) EL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES ES UN SUSTITUTO DEL SALARIO. El Sistema General de Seguridad Social – SGSSS- establece la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a la ocurrencia de un accidente laboral o una enfermedad de origen común, tal protección se materializa mediante diferentes figuras tales como: el pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez las cuales se encuentran consagradas, en la Ley 100 de 199335, Decreto 1049 de 1999, Decreto 2943 de 201336, la Ley 692 de 2005, entre otras disposiciones.
Lo anterior al considerar que quien se encuentra incapacitado está imposibilitado para proveerse sustento a través de un ingreso económico. 33 Fl. 3 del Anexo 03, del expediente digital. 34 Cfr. Sentencia T-447 de 2017, la cual reitera la sentencia T-140 de 2016: «(…) la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas.
Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social». 35 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 36 Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999.
Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 16 Al respecto la Corte Constitucional al referirse particularmente a las incapacidades, ha indicado que las mismas buscan proteger los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.
Así lo ha sostenido señalando que el procedimiento para el pago de estas se ha creado “(…) en aras de garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando sea el caso. Tal hecho permite concluir que el Sistema de Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se establece que ante una eventual contingencia exista una respuesta apropiada”37.
Bajo esos parámetros, la Corte Constitucional mediante sentencia T-490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que: “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.” En una providencia posterior el Alto Tribunal Constitucional, señaló que “durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.
De allí, que la Corte reconozca que, sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención38”. III. EL PAGO DE INCAPACIDADES POR ENFERMEDAD DE ORIGEN COMÚN (REITERACIÓN)39. El Sistema General de Seguridad Social- SGSSS- contempla el pago de las incapacidades laborales para permitirle a quienes se les prescribe 37 Corte Constitucional, sentencia T-876 de 2013 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) reiterada en sentencias T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), T-312 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), entre otras. 38 Corte Constitucional, sentencia T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís). 39 Tomado textualmente de la sentencia T-369/22.
Expediente T-8.277.892, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 17 éstas acceder a un ingreso económico mientras la contingencia es superada y así evitar que su derecho al mínimo vital sufra menoscabo.40 Debe resaltarse que cuando el origen de las incapacidades es común, como sucede en el caso objeto de análisis su pago corresponderá a distintas personas jurídicas, dependiendo del momento en que se causen.
Así: (i) los 2 primeros días tendrán que ser reconocidos por el empleador,41 (ii) del día 3 al 180 por la EPS,42 (iii) del día 181 hasta el 540 por el fondo de pensiones43 y, (iv) finalmente, del día 541, en adelante, por la EPS.44 Lo cual, se relaciona en el siguiente cuadro:45 Rango de la incapacidad Responsable del pago Norma aplicable 1 a 2 días Empleador Art. 3.2.1.10 Decreto 780 de 2016 3 a 180 días EPS Art. 3.2.1.10 Decreto 780 de 2016 181 a 540 días Fondo de pensiones Art. 41 Ley 100 de 1993 de 2016 541 días en adelante EPS/Fondo de pensiones Art. 2.2.3.3.1 Decreto 780 de 2016 La definición de estas competencias obedece a un procedimiento establecido en la normatividad vigente y encuentra inescindible relación con la posible calificación de la respectiva pérdida de capacidad laboral.
Sobre el particular, el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, estableció que es competencia de la EPS emitir un concepto sobre el estado de rehabilitación del paciente antes de que este llegue al día 120 de incapacidad y, consecuentemente, remitirlo, antes de cumplirse el día 150, a la administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliado46.
Siempre que el referido concepto de rehabilitación sea favorable, la AFP deberá postergar la calificación del paciente hasta por 360 días. Lapso durante el cual, tendrá la responsabilidad de reconocer y pagar el subsidio de incapacidad en favor del empleado. Así, se desprende del compilado normativo que el tiempo durante el cual corresponde al Fondo de Pensiones cancelar las incapacidades causadas al trabajador, trascurre desde el día 181 hasta el 540. 40 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-200 de 2017. 41 Decreto 780 de 2016, artículo 3.2.1.10., parágrafo primero. “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.” 42 Ibídem.
Además, revísese el artículo 121 del Decreto-Ley 019 de 2012. 43 Decreto-Ley 019 de 2012, artículo 142. 44 Ley 1753 de 2015, artículo 67. 45 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-008 de 2018. “con fundamento en las sentencias T-920 de 2009, T-729 de 2012, T-140 de 2016, T-144 de 2016, concernientes a la determinación de las entidades obligadas al pago de incapacidades, la Sala reitera que: (i) hasta el día 180, el pago debe hacerlo al EPS, (ii) entre el día 181 al 540, corresponde asumir el costo a las Administradoras de Fondos Pensionales, y finalmente (iii) desde el día 541 hasta cuando se recupere el afiliado o hasta que se le reconozca pensión de invalidez, el pago por concepto de incapacidad corresponde a la EPS.” 46 Decreto Ley 019 de 2012.
De acuerdo con el inciso 6 del artículo 142 de este Decreto, “(…) cuando la EPS no emita el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 y no lo remita a la AFP antes del día 150, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 18 IV.
ALLANAMIENTO A LA MORA POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Sobre el allanamiento a la mora por parte de las Entidades Promotoras de Salud y la obligación de cancelar las incapacidades en estos casos la C. Const., T-526, nov. 6/2019. M.P. Alberto Rojas Ríos, ha indicado lo siguiente: “Esta Corporación47 ha indicado que existen eventos en los cuales la entidad promotora de salud se encuentra en la obligación de pagar prestaciones económicas, como incapacidades y la licencia de maternidad, a aquellos afiliados que se encuentran en mora en los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Esto ocurre cuando la E.P.S. se allana a la mora, es decir, que, frente al incumplimiento o cumplimiento tardío del aporte mensual al sistema de salud por parte del empleador, la entidad no hace uso de la facultad que detenta para el cobro de lo debido, competencia otorgada por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que establece lo siguiente: “ACCIONES DE COBRO.
Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
En el mismo sentido, el artículo 2.1.9.1. del Decreto 780 de 2016 dispone que: “Efectos de la mora en las cotizaciones de trabajadores dependientes. El no pago por dos períodos consecutivos de las cotizaciones a cargo del empleador, siempre y cuando la EPS no se hubiera allanado a la mora, producirá la suspensión de la afiliación y de la prestación de los servicios de salud contenidos en el plan de beneficios por parte de la EPS.
(…) Durante los periodos de suspensión por mora no habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas por incapacidad, licencias de maternidad y paternidad por parte del Sistema o de la EPS y su pago estará a cargo del empleador, salvo que haya mediado un acuerdo de pago. Los efectos previstos en el presente artículo se aplicarán siempre y cuando la EPS no se hubiere allanado a la mora.” (Negrilla y cursiva fuera del texto original) El artículo precitado deja claro que, frente a la suspensión de la afiliación por mora en el pago de los aportes por parte del empleador, la E.P.S. no reconocerá ninguna prestación económica derivada de una incapacidad o licencia de maternidad, salvo que no haya efectuado las 47 Sentencias T-335 de 2009, T-018 de 2010, T-115 de 2010, T- 786 de 2010, T-064 de 2012, T-263 de 2012, T- 862 de 2013 y T-724 de 2014, entre otras.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 19 acciones que tiene a favor para el cobro de las mesadas adeudadas por los empleadores, pues de no realizarlo tendrá a cargo dichos rubros. Así, asentir que las E.P.S. no reconozcan y paguen las incapacidades o la licencia de maternidad, pese a tener a su disposición mecanismos para el cobro de los aportes en mora por parte de los empleadores, sería aceptar que esta se favorezca de su propia negligencia, desconociendo los principios de buena fe y confianza legítima del afiliado48.
En el mismo sentido, es importante resaltar que, como bien ya se dijo en los acápites anteriores, no reconocer el pago de estas prestaciones económicas (incapacidad por enfermedad de origen común y licencia de maternidad) podría vulnerar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de las personas que subsisten de su salario, así como de su núcleo familiar dependiente económicamente de ellas.
Por consiguiente, se concluye que, las entidades promotoras de salud que no hayan iniciado las acciones de cobro pertinentes a los empleadores morosos, no pueden negar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como lo son las incapacidades originadas de enfermedades comunes o la licencia de maternidad, bajo el argumento de que el afiliado –cotizante– se encuentra en mora en los aportes a salud, toda vez que esta (la EPS) contó con los mecanismos para efectuar el cobro coactivo”.
(Negrilla y resaltado fuera de texto original). V. CASO CONCRETO En el caso bajo estudio la accionante solicita el pago de la incapacidad que no ha sido cancelada, que señala comprende el período del 12 al 26 de noviembre de 2023. La Nueva EPS vulneró las garantías fundamentales invocadas por la accionante al negarse a pagar la incapacidad causadas con ocasión a la intervención quirúrgica-Tiroidectomía parcial- la que fue sometida la actora el 12 de noviembre de 2023.
En primer lugar, se debe precisar que la accionante reclama una incapacidad por la enfermedad que padece “C73X Tumor Maligno de la glándula de la tiroides”, que inicia el 12 de noviembre y va hasta el 26 de noviembre de 2023, tal y como lo describe en el hecho dos del escrito tutelar. Lo anterior tiene pleno respaldo probatorio. Se destaca que la entidad promotora de salud accionada con la contestación allegó el certificado de incapacidad, con fecha de emisión 15 de marzo de 2024, así: 48 Sentencia T-529 de 2017.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 20 Del certificado anterior, se puede evidenciar que: i) efectivamente la actora cuenta con una incapacidad ordenada49 que va desde el 12 de al 26 de noviembre de 2023, ii) que tal incapacidad se le han generado como consecuencia de la patología de origen común que padece, esto es “C73X Tumor Maligno de la glándula tiroides”50, y iii) finalmente se tiene que tal incapacidade no ha sido cancelada a la fecha, afirmación que fue realizada por la parte actora y ratificada por la entidad promotora de salud en la contestación de la tutela y en la impugnación presentada.
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se tiene por probado que la actora, debido a la enfermedad que padece y posterior a la intervención quirúrgica a la que fue sometida, estuvo incapacitada de manera continua, desde el 12 hasta el 26 de noviembre de 2023. Que existe discusión sobre el pago de la mencionada incapacidad, toda vez que la accionante intentó radicar la solicitud de pago de la incapacidad ante su entidad promotora, pero la Nueva EPS le negó el reconocimiento, con fundamento en que desde en el mes de octubre no se efectuó aportes a salud51 y que en mes de diciembre se canceló tal cotización, pero de forma extemporánea.
Por tanto, alega que no se cumple con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 2126 de 2023, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 2.2.3.3.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común. Para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, deben acreditarse las siguientes condiciones al momento del inicio de la incapacidad. 49 Anexo 25, del expediente digital. 50 Fls. 15-36, índice 01, ídem. 51 Anexo 29, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 21 1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales. 2. Haber cotizado efectivamente al Sistema de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad, equivalente a 28 días.
Tiempo mínimo de cotización se verificará a la fecha límite de pago periodo cotización en que inicia la incapacidad. 3. Contar con el certificado incapacidad de origen común expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta. No habrá al reconocimiento de la prestación económica derivada de la incapacidad de origen común cuando esta última se origine en la atención por servicios o tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, según los criterios establecidos en la Ley 1751 de 2015, artículo 15, numerales a, b, c, d, e y f, y las normas que la modifiquen o regulen.
Para el reconcomiendo y pago de la incapacidad de origen común y sus prorrogas, se tomará como ingreso Base de Cotización el reportado en el mes anterior al inicio de la incapacidad, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la incapacidad inicial, no el de las prórrogas. No procederá el reconocimiento de incapacidades de origen común sobre ingresos adicionales a la mesada pensional, cuando el diagnostico que ocasiona la incapacidad se relaciona con aquel que dio origen al reconocimiento de la pensión de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efecto de determinar el monto de la prestación económica derivada de la incapacidad de origen común a favor del pensionado con ingresos adicionales a su mesada pensional, se tomará como ingreso Base de Cotización, el valor sobre el cual efectúa cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Salud y no el valor su mesada pensional, ni la sumatoria de ambos ingresos”.
(Negrilla fuera de texto original). De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicable para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales de origen común referenciada la Sala determinará si la negativa de la Nueva EPS a reconocer la prestación solicitada, vulnera los derechos fundamentales de petición, dignidad humana, salud, seguridad social, mínimo vital y a la igualdad de la señora Mardoris Peláez Montoya.
En efecto el Decreto 2126 de 2023 estableció unos parámetros para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas solicitadas por la accionante. En cuanto a las incapacidades laborales de origen común prescribe: (i) ser afiliado cotizante y (ii) haber efectuado aportes por un mínimo de 4 semanas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 22 Debe mencionarse que en el caso particular: i) no se probó que haya existido suspensión del servicio de salud por mora, ii) que existen períodos de cotización que han sido cancelados de forma extemporánea y además iii) no existe prueba del pago de la cotización del mes de octubre del año 202352.
De acuerdo a lo anterior es claro que no le asiste razón a la impugnante por las siguientes razones: La entidad promotora de salud accionada se allanó a la mora, en la medida que, teniendo a su disposición mecanismos de cobro coactivo al empleador moroso en este caso Proyecto SERO no hizo uso de ellos. Por esta razón, tal como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia al no iniciar alguna acción de cobro no puede negarse a reconocer el pago de licencias o incapacidades como sucede en el caso particular, pues lo contrario implicaría la afectación a la afiliada quien es la parte débil de la relación contractual, exigiendo un mínimo de cotización para pagar la incapacidad solicitada y además aludiendo que no existieron pagos oportunos. En ese sentido, en el caso objeto de estudio, la Sala encuentra que la actora cumple con los presupuestos establecidos en la ley y jurisprudencia para el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas, pues se reitera que la entidad es la que debe agotar los trámites pertinentes para efectos de cobrar las cotización dejadas de 52 Anexo 24, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 23 cancelar, sin que ello se argumento válido para la negación de los derechos de la actora, máxime tratándose del reconocimiento y pago de una incapacidad médica, que para la señora Mardoris Peláez Montoya sustituye su salario.
En este sentido, la Sala concluye que la señora Mardoris Peláez Montoya tiene derecho al reconocimiento y pago de la incapacidad causada desde el 12 al 26 de noviembre de 2023, esto es, quince (15) días de incapacidad. Como consecuencia de lo anterior, la Sala procede a hacer unas precisiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la incapacidad médicas de origen común, a saber: Deberán ser pagados quince (15) días de incapacidad de la siguiente manera: los dos (2) primeros días a cargo de Proyecto SERO, por haber fungido como empleador de la señora Mardoris Peláez Montoya y el restante por la Nueva E.P.S. Así las cosas, concluye la Sala de Decisión tal como lo concluyó el Juez de instancia que los derechos fundamentales invocados por la actora fueron vulnerados por parte de la NUEVA EPS al negarse a pagar la incapacidad- único sustento al ser el sustituto del salario que devengaba- generada a partir del 12 al 26 de noviembre de 2023, siendo dicha entidad responsable junto con el empleador de dicho pago.
Por lo anterior, no prosperan los argumentos expuestos por la accionada, NUEVA EPS, en la impugnación, y en ese sentido la Sala MODIFICARÁ la orden contenida en el fallo impugnado para disponer que concurre con el pago el empleador conforme a lo dispuesto en la ley y jurisprudencia que regulan la materia objeto de estudio- incapacidades de origen común-.
En lo demás se confirma el fallo impugnado V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo y tercero de la sentencia No. 55 del 3 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago- Valle del Cauca, el cual quedará así: “2º. ORDENAR al Representante legal de Proyecto SERO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice todas las gestiones necesarias para pagar a la señora Mardoris Peláez Montoya, de acuerdo a Sentencia de Tutela Segunda Instancia Palacio Nacional - Segundo Piso – Oficina 215 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co 24 certificado expedida por la misma Nueva EPS (y anexos del escrito de tutela), allegado al Despacho, el pago de incapacidad laboral de dos (2) días, de conformidad con los lineamientos legales en relación con el pago de incapacidades (Período 12 al 26 de noviembre de 2023).
ORDENA R al Representante legal de la Nueva EPS – Agente Liquidador- y de conformidad con lo indicado por la misma entidad accionada (en su contestación a esta actuación), al funcionario encargado del pago de estas incapacidades, es decir al Director de Prestaciones Económicas, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice todas las gestiones necesarias para pagar a la señora Mardoris Peláez Montoya, de acuerdo a certificado expedida por la misma Nueva EPS (y anexos del escrito de tutela), allegado al Despacho, el pago de incapacidad laboral causado de trece (13) días, de conformidad con los lineamientos legales en relación con el pago de incapacidades (Período 12 al 26 de noviembre de 2023).”. 3º.
No tutelar derecho alguno en contra de la Clínica San Rafael de Pereira por lo expuesto en este fallo”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de impugnación, conforme lo expuesto.
TERCERO: EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. Acta No. 46. Los Magistrados, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA (firmado electrónicamente) OMAR EDGAR BORJA SOTO