TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) FALLO SEGUNDA INSTANCIA Asunto: Acción de Tutela Radicación: 23001333300220240045901 Accionante: Cristina Marcela Molina Torres Accionada: Vinculado: Fiscalía General de la Nación Mauricio Jacobo Jiménez Colorado I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir sobre la impugnación presentada por la parte accionada, en contra de la Sentencia de Primera Instancia, proferida el día catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió de forma transitoria el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, igualdad y debido proceso de la señora Cristina Marcela Molina Torres.
II.
ANTECEDENTES a). Hechos1. En el libelo de tutela, se narran los siguientes hechos: La señora Cristina Marcela Molina Torres fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución nro. 10297 del 22 de diciembre de 2023 y tomó posesión del cargo mediante acta de posesión nro. 0021 de fecha de 24 de enero de 2024, en el cargo de «profesional de gestión II» de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, asignada a la Dirección Seccional Córdoba.
Posteriormente, mediante la Resolución nro. 6857 del 14 de agosto del 2024, la Fiscalía General de la Nación decidió dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Molina Torres, y en efecto, nombró en periodo de prueba al señor Mauricio Jacobo Jiménez Colorado en el empleo denominado «profesional de gestión II» con código OPECE I-110-10-(23), por concurso de mérito FGN 2022.
Sin tener en cuenta, la Fiscalía General de la Nación la condición de madre cabeza de familia con hijos menores y con adultos a su cargo. En vista de lo anterior, la accionante solicitó a la Fiscalía mediante petición con radicado nro. 20243000064565 de fecha 3 de octubre de 2024 que fuera reubicada en un puesto de igual o mayor jerarquía, y que se le informaran las acciones afirmativas que realizaron en protección de los derechos fundamentales vulnerados.
Expresó que, debido a su condición, la Fiscalía General de la Nación debió agotar acciones afirmativas para expedir el acto administrativo, actuaciones que no agotó, dejándolo claro en la respuesta en la que indicó que: «En cuanto a la estabilidad laboral reforzada solicitada y el envío de acreditación como madre cabeza de familia, es preciso indicarle que las medidas afirmativas establecidas en las circulares 025 y 030 del 2024, serán aplicadas para la próxima convocatoria de 2024».
Por lo anterior, expuso que la entidad de manera excluyente y selectiva no le dio aplicabilidad a los precedentes jurisprudenciales que regulan la materia de la estabilidad laboral reforzada para las personas en provisionalidad con estabilidad laboral reforzada. Sostuvo que es madre cabeza de familia a cargo de dos adultos mayores -su madre y su tío-, quienes por su avanzada edad se encuentra incapacitados para trabajar y solventar sus 1 PDF nro.1(págs. 1-3) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 2 necesidades básicas, además de dos hijos menores de edad, de los cuales, uno de ellos tiene condición especial de discapacidad cognitiva severa, que lo hace dependiente social, funcional y económicamente de forma permanente. Argumentó que su hijo TZM tiene discapacidad cognitiva permanente del 75% en actividades de la vida diaria y este nunca podrá desarrollarse, social, económica y emocionalmente sin su apoyo, lo cual genera un gasto para su manutención. También explicó que vive en un inmueble arrendado, el cual se encuentra a su cargo, el cual es solventado por el dinero que ingresaba del empleo que tenía en la Fiscalía y no tiene más lugar donde vivir.
Por último, afirmó que no cuenta con el apoyo económico de algún familiar, ni del padre de sus hijos, pues se encuentra fuera del país. b) Petición2. En el escrito de tutela, se hicieron las siguientes peticiones: • Que se tutelen los derechos fundamentales a la estabilidad laboral por fuero de madre cabeza de familia, debido proceso, mínimo vital, seguridad social y dignidad humana. • En virtud de lo anterior, dejar sin efectos o suspender el artículo 3 de la Resolución nro. 6857 del 14 de agosto de 2024. • Ordenar a la Fiscalía General de la Nación, el reintegro en un puesto de igual o mayor jerarquía al que venía ejerciendo. • Ordenar el pago de los salarios y demás emolumentos que dejará de percibir hasta su vinculación. c) Informes de la entidad accionada y vinculado • Fiscalía General de la Nación3 La subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y no haberse demostrado un perjuicio irremediable por lo que la inconformidad expuesta en la acción de tutela es de conocimiento del juez ordinario dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no del juez de tutela.
Argumentó que no es viable acceder a las pretensiones del accionante, debido a que resolver favorablemente genera incumplimiento de las normas en cuanto a la provisión de vacantes por mérito. Por otra parte, respecto de su condición de madre cabeza de familia, con dos adultos mayores y sus dos hijos menores, uno de ellos en condición de discapacidad, explicó que tal situación no es reciente, pues, son acontecimientos del cotidiano vivir de la accionante, por lo que antes de la vinculación a la Fiscalía General de la Nación, el 24 de enero de 2024 ya venía atendiendo cada una de sus circunstancia, puesto que es menos de un año en el que lleva vinculada en la entidad en un cargo de carácter provisional que es de conocimiento el deber legal de someter el puesto a concurso de mérito.
En cuanto al cuidado de los adultos mayores y de sus dos hijos menores, uno de ellos en condición de discapacidad cognitiva severa alegó que la accionante no aportó certificado o soporte que permita establecer la veracidad de lo que expresa. Así mismo, indicó que las deudas, acreencias y gastos personales de su familia, no pueden ser óbice para que la Fiscalía General de la Nación, tome decisiones como la adoptada, toda vez que se encuentran en cabal cumplimiento de un deber legal para el cual se dio observancia a las normas sobre concurso y los parámetros establecidos en la convocatoria.
Frente a lo afirmado por el accionante referente a que no cuenta con ningún apoyo económico de familiares cercanos ni del padre de sus hijos, evidenció que en la declaración de bienes y rentas del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público (SIGEP) que tanto en el año 2023 como en el año 2024, la accionante consignó en el renglón denominado 2PDF nro.1 (pág.47-48) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 08 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 3 «tengo sociedad conyugal o de hecho vigente con: el señor Camilo Esteban Zapata Zea, identificado con la cedula de ciudadanía 1.067.858.046 por lo que concluyó que falta a la verdad». En esa misma línea, indicó que en la historia laboral de la accionante observó que cuenta con una amplia y suficiente formación académica y estudios profesionales en derecho, por lo que puede ejercer su profesión y generar los recursos que le permitan garantizar el cubrimiento de los gastos de su hogar.
Por último, expresó que no se evidencia una real afectación de los derechos fundamentales alegados, entre ellos su mínimo vital, teniendo en cuenta que de una nueva ubicación laboral podrá solventar y apoyar a su compañero permanente en las obligaciones que como familia adquieren, pues producto del retiro de la entidad, recibirá la liquidación que corresponde a $19.443.959 por prestaciones sociales y cesantías de 2024, sumas que suplen su mínimo vital. • Mauricio Jacobo Jiménez Colorado4 Actuando en nombre propio el señor Mauricio Jiménez dio contestación a la acción de tutela como vinculado y expresó que, si bien es cierto la accionante busca la protección de un derecho fundamental vulnerado, ello no es óbice para afectar principios constitucionales reconocidos y materializados a través de acto administrativo dispuesto por la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 6857 del 14 de agosto de 2024.
Expresó que el mecanismo o medio de control jurídico del acto administrativo no corresponde a la acción de tutela, por el contrario, debe ser discutido en la jurisdicción contencioso administrativa y no en la constitucional. Por otra parte, argumentó que el cargo que hoy ocupa como consecuencia de haber participado en el concurso de mérito FGN 2022 y nombrado como profesional de gestión II en periodo de prueba de la planta global de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional Córdoba, mediante la precipitada resolución se materializa el espíritu y la principialistica Constitucional del mérito y la carrera administrativa, soportes fundamentales de la función pública, por lo tanto, acceder a dicha pretensión por parte del despacho, colocaría en tensión derechos y/o principios constitucionales del suscrito reconocidos y materializados mediante el acto administrativo arriba señalado, creando un daño aún mayor frente a la solución jurídica invocada.
Por último, concluyó que la accionante con dicha pretensión desconoce el precedente jurisprudencial, reconocido a las personas que han participado en un concurso de mérito y han superado sus diferentes etapas buscando con ello no solo un interés particular de crecer como persona y asegurar un mejor futuro a su familia, sino fortalecer la carrera administrativa en una de las ramas del público del Estado, como es la Rama Judicial. d) Fallo impugnado5 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, mediante fallo de fecha catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), resolvió lo siguiente:
PRIMERO: Conceder de forma transitoria el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso de la accionante señora Cristina Marcela Molina Torres, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena a la accionada Fiscalía General de la Nación (i) reintegrar a la accionante Cristina Marcela Molina Torres a un cargo igual al que venía desempeñando antes de su desvinculación laboral y (ii) reconocer y pagar a la accionante Cristina Marcela Molina Torres los salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan desde el momento en que se produjo el retiro del cargo hasta que se haga efectivo el reintegro.
TERCERO: Advertir a la accionante señora Cristina Marcela Molina Torres, que, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, deberá interponer la acción laboral que corresponda, so pena de que cesen los efectos del reintegro ordenado 4 PDF nro. 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF nro. 23 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 4 en esta providencia. En caso de que la acción laboral sea interpuesta, los efectos de esta sentencia se mantendrán vigentes mientras concluye el proceso ordinario. […] El A quo fundamentó la anterior decisión, argumentando que la acción de tutela en el presente caso se torna procedente, si bien, le asiste a la accionante otra vía judicial como es la contenciosa administrativa para debatir sus pretensiones.
En el caso bajo estudio se debe declarar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debido a la condición sujeto de especial protección constitucional de la accionante, quien es madre cabeza de familia, tiene a su cuidado a dos hijos menores de edad, uno de ellos discapacitado, además, se encuentra asumiendo la dirección del hogar debido a la ausencia permanente de su cónyuge o compañero.
Explicó que, la condición de la actora de mujer cabeza de familia fue demostrada tal como lo exige la Circular nro. 030 de 2024 expedida por la Fiscalía General de la Nación y aún más fue reconocida por la misma entidad cuando en el comunicado del 6 de noviembre del presente año, le informan a la accionante que cumple con los criterios establecidos para garantizar su estabilidad laboral.
En el mismo comunicado le indicaron que el empleo de Profesional de Gestión II actualmente viene desempeñando la accionante no será ofertado en el concurso de méritos FGN 2024, y la accionante fue desvinculada de su cargo el 23 de octubre de 2023 del 2024, debido al nombramiento del periodo de prueba de la persona que hacía parte de la lista de elegibles.
Finalmente, expresó que la Fiscalía General de la Nación no logró demostrar de manera fehaciente cuales fueron las acciones positivas que estaba obligada a adelantar para garantizar la estabilidad laboral de la accionante, pues, nada indicó de su reubicación laboral. e) La impugnación6 Inconforme con el fallo de primera instancia, el día 19 de noviembre de 2024, la entidad accionada presentó impugnación, mediante la cual solicita que se revoque la decisión adoptada y se niegue el amparo constitucional pretendido.
Sostiene que no existe vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, bajo el entendido que la Fiscalía General de la Nación, actuó bajo los parámetros constitucionales y legales para este tipo de situaciones, sin que exista un perjuicio irremediable. Luego, aduce que no es cierto que la accionante sea sujeto de especial protección constitucional, pues, su retiro del servicio se encuentra plenamente fundamentado en cumplimiento del deber constitucional de nombrar en periodo de prueba a los elegibles del concurso de méritos FGN 2022 de las vacantes ofertadas.
Por otra parte, expone que hay una inexistencia de un perjuicio irremediable, cuya inexistencia contraviene directamente el principio subsidiariedad de la acción de tutela al no haberse agotado los recursos o medios ordinarios de defensa judicial. Seguido, explica que lograron establecer en la historia laboral de la accionante el formato de SIGEP de la hoja de vida en la que se observa que cuenta con una amplia y suficiente formación académica, estudios profesionales en derecho y con 35 años, adicional a su experiencia profesional y laboral, lo cual determina criterios relevantes a la hora de acceder al mercado laboral, y de esta manera lograr garantizar el apoyo y soporte económico que se requiere en el seno de su hogar.
Por otro lado, expone que la actora no soporta sus argumentos sobre bases ciertas, puesto que manifestó ser madre cabeza de hogar, y la entidad corroboro lo contrario, teniendo en cuenta que informó que no recibe apoyo de ningún familiar cercano ni del padre de sus hijos y se evidencia en la declaración de bienes y rentas del Sistema de Información y gestión del Empleo público (SIGEP) que, tanto en el año 2023, como en el año 2024, consignó que tiene sociedad conyugal o de hecho vigente con el señor Camilo Esteban Zapata Zea, de lo cual 6 PDF nro.29 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 5 la entidad concluyó que falta a la verdad y que cuenta con el apoyo económico de su compañero. Luego, sostuvo que evidenció un defecto sustantivo en la decisión, por cuanto no es posible sostener la afectación teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación demostró que el retiro de la accionante obedece al cumplimiento de la norma constitucional, legal y jurisprudencial, lo cual conlleva a que la entidad vaya en contravía de lo ordenado por los jueces de la república en materia de concursos de mérito y la provisión de los empleos provistos en provisionalidad.
Posteriormente, afirmó que se vislumbra un defecto factico pues en el fallo no se ejerció una valoración adecuada de las pruebas otorgadas por la Fiscalía General de la Nación, pues pese a estar demostrado documentalmente la existencia de la veracidad de los argumentos de la accionante para salvaguardar sus intereses, en la sentencia se omitió de manera flagrante y sistemática realizar un pronunciamiento respecto de las pruebas y lo acreditado.
Por otra parte, aduce que la medida transitoria resulta desproporcionada, dado que una demanda laboral, podría durar tantos años como lo permita la administración de justicia y los tramites procesales, lo que resultaría inconveniente como precedente jurisprudencial, puesto que la entidad debe dar cabal cumplimiento que en materia de convocatorias a concursos de méritos para la provisión de los empleos provistos en provisionalidad, originando y generando tropiezos en la celeridad y oportunidad para quienes quieren acceder a los cargos públicos a través de dichos concursos de méritos.
En cuanto al oficio nro. 0025862 de radicado nro. 20274030000903 del 6 de noviembre de 2024 sobre información de vacante ofertadas en el concurso de mérito FGN 2024 sobre la próxima convocatoria para la oferta de 4000 empleos provistos en provisionalidad de la planta global de la entidad para lo cual se adoptaron medidas afirmativas a través de las circulares 025, 030 y 035 del 18 de julio 3 y 25 de septiembre de 2024, afirmó que no fue puesta en conocimiento de ese despacho a fin de que se ejerciera la debida defensa, violando flagrantemente el derecho a la defensa.
Por último, argumentó que el mencionado oficio dirigido a la señora Cristina Marcela Molina Torres, en el que le informaron equivocadamente que su cargo no sería ofertado en el próximo concurso de méritos a convocar en atención a la solicitud de reconocimiento del beneficio de medidas afirmativas y que presentó la accionante, no obstante haber sido notificada de la terminación de su nombramiento en provisionalidad mediante la Resolución nro. 6857 del 14 de agosto de 2024 que ella misma controvierte y por el cual se sustentó la orden judicial de reintegrarla en las mismas condiciones, se evidencia una contradicción jurídica y administrativa, puesto que para reclamar un reintegro debe estar desvinculada, pero para solicitar medidas afirmativas en torno a los próximos concursos debe estar vinculada a la entidad presentándose los dos hechos concomitantemente. f) Memorial de la accionante7 El día 20 de noviembre de 2024, en vista de la impugnación de la entidad accionada, la señora Cristina Marcela Molina Torres adujo que si bien la entidad pretende desvirtuar su condición de madre cabeza de familia con base en las declaraciones juramentada de bienes y actividad económica hechas al momento del ingreso al empleo, esta es de enero del año 2024, así, lo declarado no se puede perpetuar en el tiempo, en atención a que esta situaciones son cambiantes, siendo que el cambio de situación se encuentra probado con la declaración juramentada aportada por la accionante –posterior a la declaración bienes y actividad económica que toma como fundamento la accionada-.
Además, también se encuentra probado la salida del padre de sus hijos del país. Indica que los fundamentos de hechos de la impugnación y mis derechos fundamentales al mínimo vital de su núcleo familiar no pueden soportarse en una presunción de empleabilidad por mi perfil profesional, más aún cuando la vulneración de los derechos aquí reclamados, son con ocasión de las omisiones en las acciones afirmativas por parte de la entidad accionada. 7 PDF nro.29 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 6 Por último, sostiene que el juez de primera instancia realizó valoración acorde a lo resuelto en sentencia en aplicabilidad a la igualdad, estabilidad laboral reforzada, la seguridad social y la protección del mínimo vital. g) Trámite de segunda instancia Por auto de fecha doce (12) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024)8, se admitió la impugnación presentada por la parte accionada, contra el fallo de fecha catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), por ser el superior funcional, al haber sido proferida la providencia impugnada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. h) Ministerio Público9 El día 13 de diciembre de 2024, el agente del Ministerio Público rindió concepto en el sentido de considerar que deben confirmarse la sentencia que amparó transitoriamente los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso de la señora Cristina Marcela Molina Torres, pues, nos encontramos ante una madre cabeza de hogar, quien no cuenta con otro apoyo económico, calidad que fue acreditada por la misma entidad mediante oficio del 6 de noviembre en el que, posteriormente a su retiro del cargo en provisionalidad, le informan que cumplen con los criterios establecidos y su cargo no será ofertado.
Sin embargo, ya estaba retirada del cargo. En ese sentido, resulta evidente que dichas acciones afirmativas nunca fueron realizadas a la accionante, y no pueden ser de recibo los argumentos de la accionada, que las medidas afirmativas que en un principio buscaron implementar para la accionante fueron un error y que no se pueden solicitar en el momento que se encuentra desvinculada, cuando al momento en que se encontraba vinculada no fueron implementadas, siendo un deber constitucional por la situación especial en que se encuentra la accionante.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA a) De la competencia Este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionada, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional, al haber sido proferida la providencia impugnada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. b) Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar, si en el sub examine se cumplen los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela, y en el eventual caso de superarlos, determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos de la señora Cristina Marcela Molina Torres a la estabilidad laboral reforzada por su calidad de madre cabeza de familia, a la seguridad social, a la igualdad, y al debido proceso, con ocasión de la terminación de su nombramiento en provisionalidad mediante Resolución nro. 6857 del 14 de agosto de 2024. c) Marco normativo y jurisprudencial Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i). generalidades de la acción de tutela; ii). de los derechos fundamentales invocados como vulnerados; y iii) De la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la madre cabeza de familia. i) Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela se define como un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando 8 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital. 9 PDF nro. 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 7 éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley. La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y residual, en tanto ella sólo procede en el evento en el que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, sea presentada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, art. 86 de la Constitución Política.
La Corte Constitucional10 ha indicado que la acción de tutela es un verdadero derecho fundamental, a través del cual se garantiza la protección de los derechos fundamentales, los cuales, sin ella, comprometerían su eficacia, la cual se caracteriza por ser un instrumento i) subsidiario; ii) inmediato; iii) sencillo; iv) específico; y v) eficaz; y se rige por los principios de informalidad y de oficiosidad. ii) De los derechos fundamentales invocados como vulnerados En relación con el debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 2911de la Constitución Política, es un derecho fundamental de aplicación inmediata, y este se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
El cual predica que nadie podrá ser juzgado sino conforme a Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada Juicio. Ha sido definido por la Corte Constitucional12 como: El debido proceso constituye un conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio.
En consecuencia, implica para quien asume la dirección del procedimiento la obligación de observar, en todos sus actos, la plenitud de las formas previamente establecidas en la Ley o en los reglamentos. Esto, con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción. De igual manera, lo considera esta alta corte13 como un conjunto de garantías que sujetan la actuación del Estado y de los particulares a reglas predeterminadas, las cuales rigen la resolución de un conflicto o la determinación de una situación jurídica; garantías que debe garantizarse también en las actuaciones administrativas.
Es el derecho a la defensa y contradicción, elemento esencial del debido proceso, y la publicidad, una de sus imprescindibles garantías. El derecho al trabajo, por su parte, se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política de 1991 y en los convenios internacionales suscritos por el Estado colombiano. En ese orden, la Corte Constitucional ha destacado que el trabajo como valor, principio, derecho y obligación social fue catalogado por el Constituyente de 1991 como un principio informador, sobre el cual gira la configuración de Estado social de derecho.
Por consiguiente, no es solamente un derecho a través del cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades básicas, sino que también constituye una obligación social que se traduce en un mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad como sujeto que se dignifica a través del aporte que hace al desarrollo de la comunidad14.
Sobre el derecho a la seguridad social, el cual se encuentra previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, debe indicarse que la Corte ha determinado que el mismo es un derecho fundamental, lo cual expone que conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva «de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal, en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.
Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela». 10 Corte Constitucional. Sentencia C-483 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). 11Constitución Política «ARTICULO 29.El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.» 12Corte Constitucional. Sentencia C-163 de 2019, M. P. Diana Fajardo Rivera, Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2019). 13 Corte Constitucional.
Sentencia C-029 de 2021, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). 14 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 17 de mayo de 2017 Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 8 En cuanto al derecho a la vida digna, la Corte Constitucional15 ha sostenido que los individuos que están en los extremos de la vida, quienes empiezan a vivir y quienes están en la etapa final de su existencia, cumplen una función esencial dentro del entorno social, debido a que entretejen la relación de la sociedad actual con el pasado y con el futuro, por lo que se trata de compartir un legado de responsabilidad y solidaridad intergeneracional, con aquellos que están llamados hoy a defender esos derechos.
Así, es deber del Estado, la sociedad y la familia, se insiste, asegurarles el goce efectivo a una vida digna a aquellas personas que lo requieren. A la letra, la citada corte precisó: 4.2. Los individuos que están en los extremos de la vida, quienes empiezan a vivir y quienes están en la etapa final de su existencia, cumplen una función esencial dentro del entorno social.
Entretejen la relación de la sociedad actual con el pasado y con el futuro. Se trata de compartir un legado de responsabilidad y solidaridad intergeneracional, con aquellos que están llamados hoy a defender esos derechos. Es deber del Estado, la sociedad y la familia, se insiste, asegurarles el goce efectivo a una vida digna a aquellas personas que lo requieren. 4.3.
El Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación constitucional de acudir conjuntamente a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, así como de promover su integración en la vida activa comunitaria.16 Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades, especialmente en relación con los derechos a la salud y a la seguridad social de los adultos mayores.17 No obstante, estos avances en materia de derechos sociales que se han dado por vía judicial, la efectiva protección de los derechos de los adultos mayores pasa también por la existencia de redes óptimas de cuidado conformadas por la familia, la sociedad y el Estado.
No en vano, el Pacto de San Salvador ha establecido que una las actividades que los Estados parte deben realizar para la efectiva protección especial de los adultos mayores es la de estimular la organización social en pro del mejoramiento de la calidad de vida de estas personas.18 (Negrilla fuera de texto). Finalmente, el derecho a la igualdad se encuentra previsto en el artículo 1319 de la Constitución Política de 1991, por tanto, como derecho subjetivo está relacionado con la identificación de los límites que tiene el legislador respecto de los derechos de las personas.
Así, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional20, el precitado derecho ofrece dos (2) dimensiones normativas: estas son, la interna, la cual se encuentra establecida en la Constitución Política, y la internacional, que abarca los tratados en los que Colombia es Estado parte, las declaraciones de principios respecto de los cuales Colombia es Estado suscriptor, y además, los tratados, convenciones y principios alrededor de los cuales el sistema internacional de protección viene construyendo obligaciones concretas de respeto y garantía. En ese sentido, la igualdad es una obligación constitucionalmente impuesta a las ramas y órganos del poder público, obligación consistente en tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho.
Desde esta perspectiva, la igualdad mantiene su carácter de derecho subjetivo, pero lo proyecta, además, como una obligación de los poderes públicos que guarda una estrecha relación con la imparcialidad de que trata el artículo 209 superior21. En relación a los derechos de los niños, el artículo 44 de la Constitución Política establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger a los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza señalando que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los 15 Corte Constitucional, Sentencia T-065 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018). 16 Constitución Política de Colombia.
Artículo 46. 17 Corte Constitucional, sentencias T-533 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). 18 «Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador".» 19 «Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.» 20 Corte Constitucional, Sentencia C-586 de 2016, M. P. Alberto Rojas Ríos, Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre dos mil dieciséis (2016). 21Artículo 209.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 9 demás. A su vez, el interés superior del menor fue desarrollado en el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en los artículos 822 y 923.
De conformidad a lo establecido en la Constitución Política y a lo expresado en numerosas jurisprudencias de la Corte Constitucional24, el principio del interés superior de los niños tiene un amplio reconocimiento no solo en el ordenamiento jurídico interno, sino en instrumentos internacionales, que lo han catalogado de manera general como una protección especial de la que goza el menor dirigida a su adecuado desarrollo físico, sicológico y social.
Esta prerrogativa debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la situación de cada menor, evaluando las consideraciones fácticas y jurídicas que lo rodean; por ello, las autoridades administrativas, judiciales o institucionales que enfrenten casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un adolescente, «deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos». iii) De la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la madre cabeza de familia El artículo 53 de la Constitución Política trae la estabilidad laboral como un principio mínimo fundamental dentro del sistema normativo del trabajo.
De esta manera, el citado artículo, textualmente, dispone: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
(Negrilla subrayada fuera de texto). A su vez, el artículo 43 constitucional, establece que «el Estado apoyará, de manera especial, a la mujer cabeza de familia. Según el artículo 42, toda persona tiene derecho a recibir una protección integral para su familia. Según el artículo 13, que consagra el principio de igualdad, el Estado debe dar un trato especial y acciones afirmativas para los grupos de población que estén en condiciones de debilidad manifiesta, como la mujer madre cabeza de familia».
Por su parte, el artículo 3 de la Ley 82 de 1993 estableció que el Gobierno Nacional debía instaurar mecanismos eficaces para procurar trabajos dignos y estables, tanto para la mujer como para el hombre cabeza de familia. El artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dispuso la medida de retén social en el Programa de Renovación de la Administración Pública para que no fueran retiradas, entre otras, las madres cabeza de familia.
Recientemente, se expidió la Ley 2305 de 2023, por medio de la cual se aprobó el Convenio 156 sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: Trabajadores con responsabilidades familiares, de la Organización del Trabajo. Es decir, el ordenamiento jurídico colombiano procura la protección de las mujeres cabeza de familia.
Según el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, que reformó la Ley 82 de 1993, la mujer cabeza de familia es aquella que: Quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. 22 «Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes» 23 «En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.» 24 Sentencias T- 336 de 2019 y T-033 de 2020.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 10 La Corte Constitucional en la Sentencia T- 266 de 202425, explicó que para acreditar la calidad de cabeza de familia y ser beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada, la mujer debe cumplir con cuatro requisitos. Esto porque no toda mujer por estar a cargo del hogar tiene la calidad de madre cabeza de familia.
Además, debido a que la estabilidad laboral reforzada no es absoluta ni automática, en caso de tener una justa causa, puede prescindir de sus servicios. Y, quien la alega, debe acreditar que el empleo constituye su única alternativa económica para el sostenimiento de su hogar, los cuatro requisitos son los siguientes: 62. Primero, la mujer debe tener a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas imposibilitadas para trabajar.
Lo anterior, porque la mujer cabeza de familia se refiere a aquella que tiene personas a su cargo en el plano económico, social y afectivo del hogar, razón por lo que cumple con sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención. No solo se trata de personas que sean sus hijos, sino que también se refiere a que aquellas mujeres que, a pesar de no ser madres, tienen a su cargo a sus abuelos, padres o hermanos. Es decir, debe acreditarse que ellas constituyan el “núcleo y soporte exclusivo de su hogar”.
Ahora bien, respecto de los hijos, solo por ser mayores de edad, no significa que la mujer pierda la calidad de cabeza de familia, siempre que sean menores de 25 años y se encuentren estudiando o se encuentren en alguna situación que les imposibilite trabajar. 63. Segundo, esta responsabilidad debe ser de carácter permanente. Es decir, la sola vacancia temporal, ausencia transitoria o prolongada la(s) otra(s) persona(s) previa o legalmente encargada(s) del cuidado no constituye automáticamente la condición de cabeza de familia, ya que de ahí no deriva que la mujer tenga la responsabilidad exclusiva del hogar.
Por su parte, esta Sala destaca que el trabajo doméstico, con independencia de quien lo realice, constituye un aporte valioso para la familia. Por lo que estas otras formas de colaboración se deben tener en cuenta, porque la ausencia de un aporte económico fijo no es suficiente para reclamar la condición de cabeza de familia. 64. Tercero, debe haber ausencia permanente o abandono por parte del padre o de la(s) otra(s) persona(s) que conformaba(n) la red de apoyo en el hogar o que no asuma(n) sus responsabilidades porque tiene(n) una incapacidad física, sensorial, psíquica o mental o haya(n) muerto.
Lo anterior puede ocurrir, por ejemplo, cuando el progenitor haya abandonado el hogar, omita el cumplimiento de sus obligaciones o no asuma su responsabilidad por situaciones ajenas a su voluntad. Ante esta ausencia, esta Corporación ha determinado que no existe una tarifa legal para acreditarla ni es exigible que los progenitores a cargo hayan iniciado procesos legales en contra del ausente para solicitar el cumplimiento de sus obligaciones. 65.
Cuarto, que no exista apoyo amplio y sustancial de los demás miembros de su familia, demostrando que la mujer debe asumir de manera solitaria el sustento del hogar. Para esto, el juez constitucional puede evaluar las declaraciones extraprocesales de los solicitantes y personas allegadas y las manifestaciones dentro del proceso de tutela.
Respecto de este criterio, esta Corte ha precisado que recibir un apoyo mínimo de sus familiares no frustra la protección del derecho como mujer cabeza de familia, en razón al derecho que tiene toda persona a su propio sostenimiento, su mínimo vital y el de sus hijos. 66. Sobre los anteriores requisitos, la jurisprudencia constitucional también ha reconocido que, aunque el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 establece que esta condición debe ser declarada ante notario, esta no es una prueba necesaria para acreditar la condición de cabeza de familia.
Lo anterior porque esta protección no depende de esta clase de formalidades, sino de los presupuestos fácticos del caso concreto. Asimismo, en atención al principio de igualdad y prevalencia de los derechos de los menores en el ordenamiento jurídico, existe una protección constitucional a los padres cabeza de familia. d) Consideraciones del caso concreto Visto lo precedente, para afrontar la solución del asunto, procede la Sala a verificar los prepuestos generales de procedencia de toda tutela, así: • Legitimación en la causa por activa y por pasiva De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En cuanto a la legitimación en la causa por activa, la presente acción de tutela fue presentada por la señora Cristina Marcela Molina Torres, alegando que existe una vulneración de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, debido 25 Corte Constitucional, Sentencia T- 266 de 2024, M. P. Cristina Pardo Schlesinger, Bogotá D.C., nueve (09) de julio de dos mil veinticuatro (2024).
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 11 proceso, mínimo vital, seguridad social y dignidad humana, con ocasión de la terminación de su nombramiento provisional en el cargo Profesional de Gestión II, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación; por lo que, solicita se ordene su reintegro.
En ese sentido, está acreditada la legitimación en la causa por activa en la interposición de la tutela. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, también se encuentra acreditada, pues, la acción de tutela fue dirigida contra la Fiscalía General de la Nación, entidad que estaría llamada a cumplir las órdenes que se impartan en la presente acción, por la posible vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la accionante, pues, es la entidad en cuya planta de personal se encontraba la accionante antes de su desvinculación y quien alega la accionante no ha tomado medidas afirmativas en su favor. • Inmediatez La Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que la acción de tutela se debe interponer en un tiempo oportuno y justo, a partir del momento en que ocurre la situación que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental.
Ello porque la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales26. En el presente caso, considera la Sala que lo que se busca con la interposición de la acción de tutela, es la urgente e inminente necesidad de protección de una persona de especial protección constitucional –madre cabeza de familia- ante su desvinculación del cargo que venía desempeñando, quien alega no contar con estabilidad económica para ella y su familia.
En ese orden, la notificación de la terminación del vínculo laboral fue el 14 de agosto de 202427, así, habida cuenta que se presentó la tutela de la referencia el 29 de octubre de 202428, solo transcurrió poco más de dos (2) meses, entre la actuación de la entidad accionada presuntamente vulneradora de los derechos fundamentales y la interposición de la presente acción de tutela, lo que corresponde a un término razonable.
Así entonces, considera la Sala que en el sub lite se encuentra satisfecho el mentado requisito de procedencia constitucional. • Subsidiariedad En lo que atañe al principio de subsidiariedad, conviene recordar que la acción de tutela es un mecanismo judicial de naturaleza constitucional, orientado a la defensa judicial de los derechos fundamentales, que puedan resultar vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, e incluso de los particulares.
Su utilización es excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable, cuando una vez examinado el sistema de acciones judiciales, no se encuentre un medio ordinario idóneo y eficaz para la protección de los derechos y, por lo tanto, no haya mecanismo judicial más que la acción de tutela, para lograr una protección oportuna y para evitar una afectación grave e irreversible de las garantías constitucionales, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus pronunciamientos29.
Bajo ese entendido, advierte la Sala que el presente caso guarda relación con la terminación del nombramiento en provisionalidad que ocupaba la señora Cristina Marcela Molina Torres, por lo que, en principio, podría mostrarse como pertinente los mecanismos y recursos ordinarios judiciales, donde puede reclamarse ante el Juez Contencioso Administrativo el reintegro laboral; empero, recuérdese que el Tribunal Constitucional30 ha señalado que excepcionalmente procede la acción constitucional en los casos de reintegro, cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional y se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En el asunto, se está en presencia de un sujeto de especial protección constitucional, por su calidad de madre cabeza de familia a cargo de dos hijos –menores de edad-, uno de ellos con diagnóstico de (discapacidad cognitiva permanente del 75%, autismo en la niñez, incontinencia urinaria, retraso mental grave31), además, de dos adultos mayores; así, 26 Corte Constitucional, Sentencia T-250 de 2022, M. P. José Fernando Reyes Cuartas, Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). 27 PDF nro.2 (págs.34-38) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 28 PDF nro. 3 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 29 Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2021, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiunos (2021). 30 Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2022, M. P. Alberto Rojas Rios, Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). 31 PDF nro.2 (págs.12-13 y págs. 14 y 15) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 12 manifiesta la accionante que no dispone de otra fuente de ingresos y no cuenta con ningún tipo de apoyo económico para los adultos mayores de los que es responsable y el padre de sus hijos se encuentra fuera del país; sumado a lo anterior, la señora Molina Torres se encuentran en una situación de pobreza moderada (Pertenecen al grupo B1 en el SISBEN)32, por tanto, razonablemente se entiende que su desvinculación podría afectar su mínimo vital y del su familia -dos hijos menores y dos adultos mayores-.
En los anteriores términos, la Sala encuentra que el requisito de subsidiariedad está acreditado y la transitoriedad o permanencia de lo que aquí se disponga, se evaluará según la necesidad del caso particular. • Solución del asunto Una vez verificados los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para la solución del caso, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: Conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-029 de 202133, el debido proceso administrativo es un conjunto de garantías que sujetan la actuación del Estado y de los particulares a reglas predeterminadas, las cuales rigen la resolución de un conflicto o la determinación de una situación jurídica; y que debe garantizarse también en las actuaciones administrativas.
De otro lado, el Tribunal Constitucional34 ha advertido ha destacado que las mujeres cabezas de familia son titulares de una especial protección constitucional y estableció que el apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos;
(ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad.
En relación a los derechos de los niños, el artículo 44 de la Constitución Política establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger a los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza señalando que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. A su vez, el interés superior del menor fue desarrollado en el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en los artículos 835 y 936.
En la presente causa constitucional, se advierten las siguientes situaciones fácticas: i) Declaración de Bienes y Rentas SIGEP de los años 2023 y 2024, de la señora Cristina Marcela Molina Torres37. ii) La señora Cristina Marcela Molina Torres tiene dos hijos, siendo el mayor TZM38 con 17 años, quien cuenta con diagnóstico39 de autismo en la niñez, incontinencia urinaria, retraso mental grave, otros deterioros del comportamiento, además, cuenta con certificado de su discapacidad con el 75% en las actividades de la vida diaria40, y SEZM41 con 12 años. iii) El día 14 de agosto de 202442, la Fiscalía General de la Nación mediante de la Resolución nro. 6857 del 14 de agosto de 2024, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante en el empleo denominado «profesional de gestión II» identificado con el 32 Conforme se verificó en la página del Sisbén con el número de cédula de la señora Cristina Marcela Molina Torres: https://www.sisben.gov.co/paginas/consulta-tu-grupo.html. 33 Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2021, M. S. Gloria Stella Ortíz Delgado, Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). 34 Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2018, M. S. Gloria Stella Ortíz Delgado, Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018). 35 «Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes» 36 «En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.» 37 PDF nro. 08 (págs. 22 y 28) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 38 PDF nro. 2 (pág.11) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 39 PDF nro.2 (págs.14 y 15) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 40 PDF nro.2 (págs.12 y 13) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 41 PDF nro.2 (págs.8-9) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 42 PDF nro. 2 (págs.34-38) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 13 código OCEPE I-110-10-(23), y en efecto, fue nombrado en periodo de prueba en el mismo cargo el señor Mauricio Jacobo Jiménez Colorado. iv) Luego, el día 3 de septiembre de 202443, la Fiscalía General de la Nación emitió circular nro. 030 de 2024 en el cual con el propósito de clarificar y ampliar el cuarto criterio relacionado con los empleos vacantes no provistos u ocupados en provisionalidad; implemento acciones afirmativas en búsqueda de excluir del sorteo a los servidores que se encuentren en provisionalidad y en circunstancias como: pre pensionado, madre o padre cabeza de familia, persona con enfermedad huérfana y catastrófica o ruinosa. v) En vista de la terminación de su nombramiento de la accionante, el día 3 de octubre de 202444, la señora Cristina Marcela Molina Torres presentó petición ante la Fiscalía General de la Nación por medio del cual explicó su situación de madre cabeza de familia y solicitó lo siguiente: 1.
Que se reubique dentro de la entidad a la señora CRISTINA MARCELA MOLINA TORRES, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.067.862.878, en un cargo de igual o mayor categoría al que actualmente ostenta. En aplicabilidad de su ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA por ser madre cabeza de familia. 2. informar las actuaciones afirmativas realizadas que se tomaran para determinar la estabilidad y la disponibilidad para la reubicación en los puestos en planta. vi) Seguido, el día 23 de octubre de 202445, la Fiscalía General de la Nación mediante Oficio con radicado nro. 20243000064565, en respuesta a la solicitud de reintegro de la accionante, le indicó lo siguiente: […] La terminación del nombramiento en provisionalidad, fue producto del nombramiento en periodo de prueba de un elegible dentro del concurso de méritos FGN2022, es importante subrayar, que los concursos que adelanta la entidad tienen como fin dar cumplimiento a la Sentencia del 4 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el cual ordenó a la Fiscalía General de la Nación realizar las respectivas convocatorias o concursos para proveer los cargos que se encuentran en vacancia definitiva o que estén provistos en provisionalidad o encargo.
Es importante subrayar, que esta sentencia fue posteriormente confirmada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, lo que refuerza su obligatoriedad. En consecuencia, la Fiscalía General de la Nación está obligada a incluir todos los cargos que se encuentren en provisionalidad y encargo en los concursos de méritos, sin excepciones.
Razón por la cual, su cargo estaba ofertado en el concurso FGN 2022. En cuanto a la estabilidad reforzada solicitada y el envío de acreditación como madre cabeza de familia, es preciso indicarle que las medidas afirmativas establecidas en las Circulares 025 y 030 de 2024, serán aplicadas para la próxima convocatoria 2024, como se expuso en las mismas. vii) El día 29 de octubre del año 202446, la señora Cristina Marcela Molina Torres realizó declaración extrajudicial en la Notaría Segunda del Circuito de Montería, en la que manifestó bajo la gravedad de juramento que: Es madre cabeza de familia, el sostén económico de las siguientes personas Gloria Cristina Torres Hernández, Edgardo Vespasiano del Cristo Torres Hernández, SEZM y TZM; no cuenta con el apoyo económico, emocional amplio y sustancial de algún familiar cercano a ella, tampoco cuenta con apoyo del padre de sus hijos debido a que este se encuentra fuera del país. viii) Posteriormente, el día 6 de noviembre de 202447, la Fiscalía General de la Nación a través de Oficio nro.
DS-SRANOC-GSA 002562, le indicó a la accionante lo sucesivo: En atención a su comunicación, mediante la cual remite la documentación a fin de que se estudie su caso particular de cara a las acciones afirmativas establecidas en las Circulares 025, 030 y 032 del 18 de julio, 3 y 25 de septiembre de 2024, respectivamente, de manera atenta me permito informar que una vez revisada la solicitud y los soportes aportados dentro del plazo permitido, se concluye que esta 43 PDF Nro.2 (Pág. 31-33) Del Cuaderno De Primera Instancia. Expediente Digital. 44 PDF nro. 2 (págs. 1 a 6) Del Cuaderno De Primera Instancia. Expediente Digital. 45 PDF Nro.2 (Pág. 40-44) Del Cuaderno De Primera Instancia. Expediente Digital. 46 PDF Nro.2 (Pág. 39) Del Cuaderno De Primera Instancia. Expediente Digital. 47 PDF nro. 10 del Cuaderno de Primera Instancia. Expediente Digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 14 cumple con los criterios establecidos y por ende su empleo denominado PROFESIONAL DE GESTIÓN II, que actualmente se encuentra desempeñando, NO SERÁ OFERTADO concurso de méritos FGN 2024. De igual manera le invitamos a estar atento(a) a la información que se divulgue respecto al avance del Concurso de Méritos FGN 2024.
(Negrilla fuera del texto) ix) El día 19 de noviembre de 202448, la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento del fallo de primera instancia emitió la Resolución nro. 9686, mediante la cual dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO. DAR CUMPLIMIENTO a lo orden proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Montería - Córdoba, en fallo de tutela del 14 de noviembre de 2024 con radicación No. 23.001.33.33.002.2024-00459, interpuesta por la señora CRISTINA MARCELA MOLINA TORRES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.067.862.878.
ARTÍCULO SEGUNDO. - REINTEGRAR en provisionalidad a la señora CRISTINA MARCELA MOLINA TORRES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.067.862.878 en el cargo denominado PROFESIONAL DE GESTIÓN II (ID 21004), ubicado en la Dirección Seccional Córdoba, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO. - ORDENAR a las Subdirección Regional de Apoyo Noroccidental el reconocimiento y pago a la accionante CRISTINA MARCELA MOLINA TORRES de los salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan desde el momento en que se produjo el retiro del cargo hasta que se haga efectivo el reintegro en los términos del fallo de tutela. [ ] Pues bien, de los aspectos fácticos previamente relacionados, advierte la Sala que, aunque con ocasión del fallo de tutela, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución nro. 9686 de fecha 19 de noviembre de 2024 –mediante la cual reintegró en provisionalidad a la señora Cristina Marcela Molina Torres, y ordenó el reconocimiento y pago a la accionante de los salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan desde el momento en que se produjo el retiro del cargo hasta que se haga efectivo el reintegro-, se descarta la ocurrencia del fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, pues la configuración de este fenómeno se presenta cuando la pretensión se cumple antes de que se profiera una orden de amparo y por la actuación voluntaria del accionado, situación que en el caso concreto no ocurrió, sumado a ello, la entidad accionada insiste en los argumentos de su impugnación. En ese sentido, contrario a lo afirmado por la entidad accionada en su impugnación, la señora Cristina Marcela Molina Torres es sujeto de especial protección constitucional por su condición de madre cabeza de familia, en tanto, conforme a su declaración extrajudicial tiene a su cargo dos hijos menores de edad -uno de ellos discapacitado por su diagnósticos autismo en la niñez, incontinencia urinaria y retraso mental grave-, y a dos adultos mayores, la señora Gloria Torres Hernández de 71 años y el señor Edgardo Vespasiano del Cristo Torres Hernández de 75 años, además, se encuentra asumiendo la dirección del hogar debido a la ausencia de su compañero permanente al estar fuera del país49, aunado a su situación de pobreza moderada (por pertenecer al grupo B1 en el SISBEN)50.
Al hilo de lo anterior, encuentra la Sala que pese a la condición de madre cabeza de familia, no obra prueba en el plenario de las medidas afirmativas realizadas en su favor, pues si bien mediante Oficio de fecha de 6 de noviembre de 2024, la entidad accionada reconoció que la señora Molina Torres cumplía con los requisitos establecidos para la implementación de medidas afirmativas y le informó que su cargo no sería ofertado en el próximo concurso de 2024, dichas medidas solo son aplicables a las personas que siguen ostentando el cargo en provisionalidad, circunstancia que difiere de la realidad de la accionante.
Frente al tema, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-063 de 202251, estableció lo siguiente: A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial 48PDF nro. 21 del Cuaderno de primera instancia. Expediente Digital. 49 PDF nro. 02 (pág. 57) del Cuaderno de Primera Instancia. Expediente Digital. 50 Conforme se verificó en la página del Sisbén con el número de cédula de la señora Cristina Marcela Molina Torres: https://www.sisben.gov.co/paginas/consulta-tu-grupo.html. 51 Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2022, M. P. Alberto Rojas Ríos, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00459-01 15 protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-)52, relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.
(Negrilla Fuera del Texto) Así las cosas, por la carencia de medidas afirmativas y trato especial en favor de la accionante, la Sala confirmará el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el catorce (14) de noviembre del dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: COMUNICAR a las partes y al Juez de Primera Instancia lo aquí resuelto por este Tribunal.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, ENVÍESE a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que el anterior proyecto de sentencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los honorables magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO 52 Sentencia T-373 de 2017.