RE LIQUIDACION DE ASIGNACION DE RETIRO – PRIMA DE ANTIGUEDAD – Soldado profesional. Síntesis del caso: En los términos de los recursos de apelación interpuestos, la Sala se centrará en determinar si, frente a la asignación de retiro que devenga el actor, es procedente que la partida de subsidio familiar corresponda al 100% del valor que devengaba por dicho concepto en actividad, en igualdad de condiciones que los Oficiales y Suboficiales, y no en un 30% como lo señala el Decreto 1162 de 2014.
Asimismo, deberá establecerse si existe mérito para la condena en costas impuesta a CREMIL en primera instancia. Extracto: ( ) El tratamiento especial consistirá entonces, para los soldados profesionales vinculados con anterioridad a la vigencia de la norma, que éstos devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) mientras que los vinculados de manera posterior devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%).
( ) En el caso bajo análisis, la parte demandante indica que prestó sus servicios al Ejército Nacional, fungiendo como soldado voluntario y posteriormente como soldado profesional; que dicha entidad le pagó deficitariamente la asignación salarial correspondiente, como quiera que le reconocía 1 SMLMV incrementado en un 40% cuando lo procedente era un incremento del 60%.
Señala que, al momento del retiro del servicio como soldado profesional, le fue reconocida asignación de retiro, la cual fue liquidada erróneamente por cuanto para su cálculo se desconocieron los valores señalados en la Ley para la partida de asignación básica, se calculó indebidamente el porcentaje correspondiente a la partida de prima de antigüedad y se contrario el principio de igualdad al momento de establecer el porcentaje de la partida de subsidio familiar.
(…) Así las cosas, teniendo en consideración los anteriores elementos fácticos, deberá indicarse que le asiste razón al Juez de Instancia en la decisión adoptada, pues en efecto la partida de subsidio familiar se encuentra calculada conforme a derecho, teniendo en cuenta que, según la Hoja de Servicios citada, el demandante devengó en actividad un subsidio familiar en cuantía de 4%, es decir, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; por ende, conforme a la normatividad transcrita y los lineamientos jurisprudenciales sentados por el Consejo de Estado, es claro que, para el caso bajo estudio, la partida de subsidio familiar para efectos de asignación de retiro deberá corresponder a un 30%.
( ) Dando aplicación a la normatividad que regula la materia y en acogida al criterio jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, esta Sala de decisión confirmará parcialmente la sentencia apelada, en consideración a que la partida de subsidio familiar se encuentra correctamente calculada para efectos de la asignación de retiro del demandante, en tanto corresponde al porcentaje dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 para el efecto; no obstante, se revocará la condena en costas impuesta a la demandada CREMIL, en atención a que el asunto en litigio es “de puro derecho” y en esa medida, solo requiere un trámite corto sin abordar mayores controversias, adicional a que dentro del mismo no se demostró que estas se hayan causado. 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 027 2019 00371 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE MILLER RODRIGUEZ TICORA DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL TEMA Subsidio familiar como partida computable para liquidación de asignación de retiro de soldado profesional, se encuentra liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014.
DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia de primera instancia SENTENCIA No. 164 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022), mediante la cual el Juzgado Veintisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín concedió parcialmente las súplicas de la demanda instaurada por el señor MILLER RODRIGUEZ TICORA en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES. Solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 0066792 del 10 de julio de 2018 proferido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, a través del cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro reconocida al demandante. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la demandada CREMIL a reajustar la prestación de retiro del actor, teniendo en cuenta para ello una asignación básica equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60%; aunado a que la partida de prima de antigüedad sea calculada sobre el 100% del sueldo básico y la partida de subsidio familiar se incluya en el mismo porcentaje en que se reconocía en actividad., Aunado a lo anterior, solicita que se ordene el pago de los valores causados y dejados de 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL percibir, así como la indexación de la condena, costas y agencias en derecho. 2.
HECHOS. 1. Indica que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario y a partir del 1 de noviembre de 2003 pasó a ser denominado soldado profesional. 2. Informa que, tras prestar sus servicios por un periodo de 20 años, al actor le fue reconocida asignación de retiro por parte de CREMIL a través de la Resolución No. 8504 del 21 de marzo de 2018, con retiro efectivo a partir del 29 de abril de 2018. 3.
Señala que mientras el demandante se encontró en servicio activo, devengó el subsidio familiar. 4. Aduce que CREMIL liquidó la asignación de retiro con base en una asignación básica equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 40% y no en un 60%, además de que no tuvo en cuenta el subsidio familiar como partida computable de dicha prestación 4.
Refiere que, el 28 de junio de 2018 presentó petición ante CREMIL con el fin de obtener la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo el correcto cómputo de las partidas de prima de antigüedad y el subsidio familiar, lo cual fue despachado desfavorablemente a través del acto administrativo demandado.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. La parte actora invoca como normas transgredidas los artículos 113, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004 y las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004. Como concepto de violación refiere que, cuando al demandante se le cambió la denominación de soldado voluntario a soldado profesional, sus condiciones salariales se vieron desmejoradas, por cuanto se le aplicaron las disposiciones contenidas en el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, norma según la cual, los soldados profesionales devengarían una asignación básica equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 40%, desconociendo que en calidad de soldado voluntario venía percibiendo el incremento en un 60%, situación que además, afectó significativamente el reconocimiento de la asignación de retiro.
Por otra parte, indica que, si bien para la asignación de retiro fue tenida en cuenta la prima de antigüedad como partida computable, lo cierto es que la misma fue calculada de forma 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL deficitaria, como quiera que se efectuó un doble descuento sobre la misma, en tanto dicha partida debe corresponder al 38.5% del 100% del sueldo básico, pero la entidad demandada la estableció sobre el 70%.
Por último, respecto del subsidio familiar, manifiesta que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 consagró que dicho subsidio correspondería al 4% del salario básico más la prima de antigüedad, es decir, que corresponde a un total del 62.5% del salario, no obstante, al ser incluido como partida computable de la asignación de retiro, es calculado en un 30% del valor pagado por dicho concepto en actividad; situación que, considera, desconoce el principio de igualdad, en tanto a los oficiales y suboficiales esta partida es incluida en el mismo porcentaje en que se reconocía en actividad.
II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La demandada allegó contestación a la demanda, manifestando que se opone a la prosperidad de las pretensiones incoadas con la demanda. Para ello señala que, dicha entidad acató las sentencias de unificación expedidas por el H. Consejo de Estado y, por ello con la expedición de la Resolución No. 8504 del 21 de marzo de 2018, que reconoció asignación de retiro al demandante, ordenó que la partida de sueldo básico fuera tomada en cuantía de 1 SMLMV incrementado en un 60% y ya no en un 40%, razón por la cual, la pretensión encaminada a que se reconozca la diferencia del 20% carece de fundamento.
Frente al reajuste de la partida de prima de antigüedad, indica que para aplicarse la fórmula establecida por el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019, habrá de acudirse al mecanismo de extensión de jurisprudencia contemplado en el artículo 102 del CPACA. Por último, manifiesta que CREMIL reconoce el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del actor, en un 30% del valor devengado en actividad por dicho concepto, en tanto así lo dispone el Decreto 1162 de 2014, por lo que tal situación se encuentra conforme a derecho, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispone que para la asignación de retiro solo podrán tenerse en cuenta las partidas estrictamente establecidas por el legislador, por lo que no es posible efectuar un reconocimiento adicional. 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL Conforme a todo lo anterior, considera que no se configura causal alguna de nulidad del acto administrativo demandado y que, por el contrario, la actuación de la entidad se ajusta a las normas vigentes aplicables a los miembros del a Fuerza Pública y sin desconocimiento de principio constitucional alguno. III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal oportunidad, el A quo concluyó que la asignación básica tenida en cuenta para liquidar la asignación de retiro del demandante se encuentra conforme a derecho, en tanto se evidenció que la misma corresponde a 1 SMLMV incrementado en un 60%.
En cuanto a la pretensión encaminada a la reliquidación de la partida de subsidio familiar, refirió que el H. Consejo de Estado, al unificar jurisprudencia sobre el asunto, fue claro en determinar que este se liquida en el 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y que, según la hoja de servicios del actor, este venía percibiendo dicho subsidio en cuantía de $781.242,50 por lo que el 30% corresponde a $234.373,75, monto que efectivamente es el reconocido por la entidad demandada.
Por lo anterior, tampoco le asiste el derecho reclamado en este sentido. Por otro lado, frente al reajuste de la partida de prima de antigüedad, el Juzgador de Primera Instancia encontró que le asiste razón al demandante, teniendo en cuenta que el monto de dicha partida debe calcularse a partir del 100% del sueldo básico y la entidad demandada lo efectúa sobre el 70%, lo cual desemboca en un pago deficitario de la asignación de retiro.
Con base en todo lo anterior, el A quo estimó procedente acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda, por lo que ordenó a CREMIL reajustar la partida de prima de antigüedad de forma tal que el valor de la misma surja de aplicar la fórmula: (SMLMV + 60% X 38.5%); seguidamente, dispuso que la reliquidación se efectúe a partir del 30 de abril de 2018, ordenó la indexación de los valores reconocidos, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque de forma parcial la misma, de forma tal que, dejando incólume la reliquidación ordenada respecto de la partida de prima de antigüedad, se disponga también el reajuste del subsidio familiar, teniendo en cuenta que su reconocimiento en cuantía del 30% del monto percibido por dicho concepto en actividad, constituye un trato desigual y discriminador a los soldados profesionales frente a los Oficiales y Suboficiales, para quienes dicha partida se incluye en el mismo porcentaje en que se devengaba en actividad.
Por lo anterior solicita que, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, se reajuste la asignación de retiro del demandante de forma tal que la partida de subsidio familiar sea incluida en la base de liquidación en el mismo valor en que dicho subsidio era percibido en actividad. Por su parte, la demandada CREMIL pretende que se revoque la condena en costas impuestas y que, en cuanto al subsidio familiar, se liquide conforme lo indica la sentencia de unificación y no en el porcentaje en que era percibido en actividad.
Aduce que dicha entidad acogió los lineamientos dispuestos por el legislador en el Decreto 1162 de 2014, según el cual, para los soldados profesionales que al momento del retiro del servicio devenguen subsidio familiar, éste será tenido en cuenta a efectos de liquidar la asignación de retiro, en cuantía del 30% de su valor. Aunado a lo anterior, pide que se revoque la condena en costas que le fue impuesta, en razón a que las actuaciones realizadas por dicha entidad se ajustan a la normatividad vigente aplicable al demandante y que, si bien han existido diferencias de interpretación en lo que atañe a las partidas de liquidación de las asignaciones de retiro, desde la expedición de las Sentencias de Unificación sobre la materia, CREMIL ha adoptado todas las medidas pertinentes para su acogimiento, aunado a que todos los actos propios de defensa judicial han sido realizados de buena fe, sin incurrir en actuaciones dilatorias o temerarias.
V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos de los recursos de apelación interpuestos, la Sala se centrará en determinar si, frente a la asignación de retiro que devenga el actor, es 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL procedente que la partida de subsidio familiar corresponda al 100% del valor que devengaba por dicho concepto en actividad, en igualdad de condiciones que los Oficiales y Suboficiales, y no en un 30% como lo señala el Decreto 1162 de 2014.
Asimismo, deberá establecerse si existe mérito para la condena en costas impuesta a CREMIL en primera instancia. 2. SOLDADOS VOLUNTARIOS. A través del artículo 2° de la Ley 131 de 1985 se estableció que aquel personal militar que luego de prestar el servicio militar obligatorio tengan el deseo de continuar prestando el servicio de manera voluntaria, podrán realizarlo por un término no inferior a doce meses, bajo la categoría de soldados voluntarios.
A su vez, el artículo 4° de la mencionada Ley estableció que: “El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”. 2.2 SOLDADOS PROFESIONALES.
Fue el Gobierno Nacional el encargado de expedir el Decreto 1793 de 2000, a través del cual se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, en el que se estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas” El Decreto en cita señaló que su aplicación se daría así: “ARTÍCULO
42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales” Por lo anterior, a partir de la vigencia de dicho Decreto -1° de enero de 2001 (artículo 43)- se entiende que los soldados voluntarios tendrán la denominación de soldados profesionales, predicándose igualmente tal denominación respecto de aquellos que ingresen al servicio desde esa fecha.
Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 fue el encargado de regular el régimen salarial y prestacional para los miembros del Ejército Nacional, norma que instituyó lo siguiente: 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” Según lo anterior, se advierte que a partir del 1° de enero de 2001 se creó y reguló de manera especial, el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, estableciendo, además, para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, un tratamiento especial que no puede constituir detrimento a los derechos adquiridos.
El tratamiento especial consistirá entonces, para los soldados profesionales vinculados con anterioridad a la vigencia de la norma, que éstos devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) mientras que los vinculados de manera posterior devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%).
Ahora bien, en cuanto al subsidio familiar, estableció: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Seguidamente, el Decreto 1161 de 2014 concedió el derecho al disfrute a dicho subsidio familiar para aquellos soldados profesionales que no se encontraban cobijados por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así: “ARTÍCULO 1º.
SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. (…)” (Subrayas fuera del texto) 2.3 ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Mediante el Decreto 4433 de 2004 se reguló lo relacionado con la asignación de retiro de las fuerzas militares y al respecto estableció: “ARTICULO
16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrillas fuera del texto) Asimismo, la norma en cita estableció los factores o partidas que serían tenidas en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, ello al siguiente tenor: “ARTÍCULO
13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales” (Negrillas fuera del texto) En lo que concierne al subsidio familiar, se tiene que éste únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, más no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin causa razonable, que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad1 por lo que dicha prestación era reconocida.
Sin embargo, con la expedición del Decreto 1162 de 2014 se dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Aunado a lo anterior, en Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el día 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), Consejero Ponente: William Hernández Gómez, se estableció cuáles serían los porcentajes en los que se debía incluir el subsidio familiar como partida para liquidar la prestación de retiro y se concluyó que dicha partida no procedía para aquellas asignaciones de retiro concedidas con anterioridad a julio de 2014, así: 1 Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección “B”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Exp. AC-11001-03-15-000-201301821-00. 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL “Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(…) Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal” Deviene de lo anterior que, en principio, la asignación de retiro de los soldados profesionales solo puede calcularse con base en las partidas de asignación básica y prima de antigüedad.
No obstante, a partir de julio de 2014, el subsidio familiar será igualmente incluid para ello en cuantía del 30% respecto de aquellos soldados que al momento del retiro del servicio se encontraran devengando dicho emolumento en los términos del Decreto 1794 de 200 y en cuantía del 70% para quienes no percibían el mismo. 2.5 DE LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.
El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Al analizar las citadas normas, se encuentra que con el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se introdujo un cambio importante en materia de condena en costas, por cuanto en vigencia del anterior -Decreto 01 de 1984- la misma se imponía a la parte vencida en el proceso dependiendo de la conducta desplegada por la misma, por lo que el análisis de su procedencia era de tipo subjetivo2; contrario a lo que ocurre en la actualidad, en la que en virtud de la remisión a las normas del Código General del Proceso, se establece la liquidación y fijación de dicha condena desde un punto de vista objetivo, sin atender a juicios de conducta.
Al respecto, el artículo 365 del Código General del Proceso, dispuso en lo pertinente lo siguiente: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 2 El anterior Código Contencioso Administrativo disponía en su artículo 171 sobre la condena en costas lo siguiente: “ARTÍCULO 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo.” 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. (Negrillas de la Sala) El H. Consejo de Estado, se pronunció recientemente señalando algunas conclusiones frente a la condena en costas con vigencia del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indicando: “Esta Subsección en recientes providencias3 tuvo la oportunidad de sentar posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. 3 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP4, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.”5 En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el Código General del Proceso, se tiene que, para la condena en costas en primera y segunda instancia, se previeron las siguientes reglas: - En primera instancia, si las pretensiones de la demanda prosperan parcialmente, el Juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. - En segunda instancia, cuando la providencia del superior confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de la segunda. - En segunda instancia, cuando la providencia del superior revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. - Sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
En lo que atañe a las agencias en derecho, el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura se encargó de establecer a nivel nacional, las tarifas mínimas y máximas de las mismas, aplicables a los procesos judiciales que se ventilan ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa, agrupando los mismos en las categorías: 4 “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA.
SUBSECCIÓN “A”. Sentencia del 29 de septiembre de 2016, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Radicación número: 68001-23-33-000- 2013-00162-01(2201-14). 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL declarativos, ejecutivos, de liquidación y de jurisdicción voluntaria. Asimismo, señala que la imposición de costas deberá atender a criterios como, la naturaleza del asunto ventilado, la calidad y duración de las gestiones adelantadas por el profesional en derecho, la cuantía y demás particularidades del caso, con base en los cuales se debe valorar la labor jurídica desarrollada.
(Artículo 2) En este orden de ideas, los procesos que se someten a la jurisdicción contencioso administrativa, diferentes a los ejecutivos y a aquellos que cuentan con trámite especial, en los que se encuentren causadas las costas y agencias en derecho, se deberán seguir los lineamientos que el artículo 5 del Acuerdo en cita dispone para los procesos declarativos.
3. EL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: • Comprobante de liquidación de nómina del demandante correspondiente al mes de abril de 2018 (Carpeta 001, Archivo 03, folio 17, expediente digital). • Resolución No. 8504 del 21 de marzo de 2018 por medio de la cual se reconoció asignación de retiro al señor MILLER RODRIGUEZ TICORA (Carpeta 001, Archivo 010, folio 35, expediente digital) • Hoja de servicios No. 3-5994840 del 12 de febrero de 2018 correspondiente al demandante.
(Carpeta 001, Archivo 010, folio 32, expediente digital) • Derecho de petición radicado el 28 de junio de 2018 ante CREMIL, en el que se solicitó el reajuste de la asignación de retiro del demandante. (Carpeta 001, Archivo 03, folios 3y Ss., expediente digital). • Oficio No. 0066792 del 10 de julio de 2018 expedido por CREMIL que negó al actor el reajuste de su asignación de retiro.
(Carpeta 001, Archivo 03, folios 18 y Ss., expediente digital).
4. CASO CONCRETO 4.1.- En el caso bajo análisis, la parte demandante indica que prestó sus servicios al Ejército Nacional, fungiendo como soldado voluntario y posteriormente como soldado profesional; que dicha entidad le pagó deficitariamente la asignación salarial correspondiente, como quiera que le reconocía 1 SMLMV incrementado en un 40% cuando lo procedente era un incremento del 60%.
Señala que, al momento del retiro del servicio como soldado profesional, le fue reconocida asignación de retiro, la cual fue liquidada erróneamente por cuanto para su cálculo se desconocieron los valores señalados en la Ley para la partida de asignación básica, se calculó indebidamente el porcentaje correspondiente a la partida de prima de antigüedad y se contrario 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL el principio de igualdad al momento de establecer el porcentaje de la partida de subsidio familiar.
El Juez de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, encontrando que el demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro respecto de la partida de prima de antigüedad, encontró improcedente reajustar las partidas de subsidio familiar y asignación básica por hallarlas debidamente calculadas y condenó en costas a la entidad demandada.
Al respecto, la parte demandante considera que hay lugar a revoque parcialmente lo decidido por el A quo, en tanto, por aplicación del principio de igualdad, debe ordenarse la reliquidación de la partida de subsidio familiar, de forma tal que la misma corresponda al 100% del monto devengado en actividad y no al 30%. Por su parte, la demandada CREMIL presenta recurso de apelación exponiendo los motivos por los que la partida de subsidio familiar debe calcularse tal como lo dispone el Decreto 1162 de 2014 y la sentencia de Unificación del Consejo de Estado, esto es, en cuantía del 30% y no en el 100%, lo anterior a pesar de que el Juez de Primera Instancia negó la pretensión formulada por la parte demandante sobre el tema.
Asimismo, solicita se revoque la condena en costas que le fue impuesta. 4.2.- DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO. Se señala entonces, que corresponde a esta Sala determinar si hay lugar a la reliquidación de la asignación del retiro del demandante, con inclusión de la partida de subsidio familiar calculada en idéntico porcentaje en que era devengada por el actor al momento del retiro y no en el 30% de su valor.
Asimismo, si existe mérito o no para la condena en costas impuesta en primera instancia a la demandada. Se tiene que, según la Hoja de Servicios No. 3-5994840, el demandante MILLER RODRIGUEZ TICORA prestó sus servicios para el Ejército Nacional, inicialmente como soldado regular desde el 14 de noviembre de 1997 hasta el 15 de mayo de 1999, posteriormente ostentando la calidad de soldado voluntario desde 16 de mayo de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2018 (Carpeta 001, Archivo 010, folio 32, expediente digital) Bajo lo enunciado, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció una asignación mensual de retiro al demandante a través de la Resolución No. 8504 de 2018 así: “-En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2269 del 30 de diciembre de 2017) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 60% en los términos del inciso 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000) • -Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014” (Carpeta 001, Archivo 010, folio 35, expediente digital) Lo anterior se encuentra además soportado en la Hoja de Servicios No. 3-5994840 de 2018 en la que se detallan los valores de las partidas que serán tenidas en cuenta para la prestación de retiro del demandante, así: “PARTIDAS COMPUTABLES PENSION O ASIGNACIÓN RETIRO Descripción Por Valor SUELDO BÁSICO.00 1.249.988,00 PRIMA ANTIGÜEDAD SOLDADO PROFE 38.50 481.245,00 SUBSIDIO FAMILIAR 4.00 234.373,00 1.965.606,00” Así las cosas, teniendo en consideración los anteriores elementos fácticos, deberá indicarse que le asiste razón al Juez de Instancia en la decisión adoptada, pues en efecto la partida de subsidio familiar se encuentra calculada conforme a derecho, teniendo en cuenta que, según la Hoja de Servicios citada, el demandante devengó en actividad un subsidio familiar en cuantía de 4%, es decir, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; por ende, conforme a la normatividad transcrita y los lineamientos jurisprudenciales sentados por el Consejo de Estado, es claro que, para el caso bajo estudio, la partida de subsidio familiar para efectos de asignación de retiro deberá corresponder a un 30%.
Ahora, según los haberes de la última nómina percibida por el demandante, igualmente reseñados en el documento referenciado, se tiene que el subsidio familiar percibido por éste fue de $781.242,50 cuyo 30% equivale a $234.372.75 monto que efectivamente fue el reconocido por CREMIL como partida de liquidación de la prestación de retiro. 4.3 DE LA CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA. Debe precisar la Sala que tal y como se expuso en acápites precedentes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984, en tanto resulta suficiente que en el mismo se 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL presente una controversia así como una parte vencida, o en el caso de los recursos a quien se le resuelvan desfavorablemente.
Adicional a lo anterior, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
En el mismo sentido, la novedad introducida en materia de condena en costas permite concluir que las mismas son obligatorias en los procesos en los que se suscite una controversia, con excepción de aquéllos en los que se ventile un interés público, lo que no ocurre por ejemplo en el presente caso en el que se adelanta el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo que haría viable la condena en mención en tanto se discute un interés de naturaleza particular o individual.
Sin embargo, a juicio de la Sala no era viable en este caso condenar en costas en primera instancia, en tanto el tema que se debate es el reajuste de las partidas computables de una asignación de retiro, esto es, un asunto de los denominados “de puro derecho”, en los que el procedimiento aplicable no requiere o exige un mayor grado de controversia como ocurre en otros medios de control, y que se lleva a cabo dentro de un trámite no muy extenso que permite agotarse en la primera etapa del proceso, como lo es la audiencia inicial.
Adicional a lo anterior, y al revisar de forma íntegra el expediente, se encuentra que dentro del mismo no se encuentra demostrada la causación de costas, siendo ésta una de las reglas a aplicar en la materia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8º artículo 365 del C.G.P., por lo que la Sala revocará el numeral quinto de la sentencia recurrida, en el sentido de no condenar en costas en primera instancia.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Dando aplicación a la normatividad que regula la materia y en acogida al criterio jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, esta Sala de decisión confirmará parcialmente la sentencia apelada, en consideración a que la partida de subsidio familiar se encuentra correctamente calculada para efectos de la asignación de retiro del demandante, en tanto corresponde al porcentaje dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 para el efecto; no obstante, se revocará la condena en costas impuesta a la demandada CREMIL, en atención a que el asunto en litigio es “de puro derecho” y en esa medida, solo requiere un trámite corto sin abordar mayores controversias, adicional a que dentro del mismo no se demostró que estas se hayan causado. 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL
6. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022).
SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia apelada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, no se condena en costas en primera instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO 027-2019-00371 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL LAPV