SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintiocho (28) de octubre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300220180036701 Demandante(s): Enio Antolín Burgos Solano Demandado(s): Municipio de Montería Tema(s): Reliquidación de prestaciones con inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño El Tribunal procederá a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia emitida el día 1° de junio de 2020, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a). La demanda.1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto administrativo nro. 2017RE561 del 26 de octubre de 2017 que dio respuesta a la petición nro. 11733 y la Resolución nro. 2480 del 5 de diciembre de 2017 expedidas por el Municipio de Montería. A título de restablecimiento del derecho, y una vez se haga el reconocimiento de la reliquidación de los conceptos de prima de navidad, prima de vacaciones y periodo de vacaciones, con la inclusión de la prima técnica como factor base de liquidación de estas durante los años 2014, 2015, 2016 y 2017 y las que se causen a futuro, se proceda con el pago de los montos señalados así: Vacaciones 2014, 2015, 2016 y 2017 Prima de vacaciones 2014, 2015, 2016 y 2017 Prima de navidad 2014, 2015, 2016 y 2017 Total 1915606,25 1915606,25 3831212,5 7662425 De igual forma, que se reconozca, liquida y pague los aportes correspondientes a parafiscales y girarlos a la entidad correspondiente.
Finalmente, que los valores resultantes reconocidos a su poderdante sean liquidados e indexados mes ames con los respectivos intereses moratorios a los que haya lugar. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El demandante hace parte del personal administrativo del sector educativo del municipio de Montería, razón por la que disfruta del beneficio de prima técnica de evaluación de desempeño. Adicionalmente se señaló que la prima técnica se ha considerado como un factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.
Lo anterior ha sido reafirmado por el Consejo de Estado. 1 Fol. 1 a 10, del expediente físico. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 2 En su narración indicó que el Municipio de Montería al momento de liquidar el periodo de vacaciones y la prima de navidad no incluye la prima técnica que reciben mensualmente, y tampoco la tiene en cuenta al momento de liquidar la prima de vacaciones, contrariando lo determinado por los artículos 17 del Decreto 1048 de 1978 y 2° literal a de la Ley 4° de 1992.
En virtud de lo anterior, el 17 de octubre de 2017 se presentó una petición por escrito identificada con el consecutivo número 11733, la cual fue resuelta mediante el acto administrativo número 2017RE561 del 26 de octubre de 2017. Esta decisión fue objeto de reposición en subsidio de apelación presentado el 27 de noviembre de 2017, al cual le fue asignado el radicado número 13490, que posteriormente resultó resuelto de manera desfavorable en la Resolución nro. 2480 del 5 de diciembre de 2017.
En dicha resolución, el Municipio de Montería concluyó que no era jurídicamente viable acceder a lo solicitado, dado que la prima técnica no constituye un factor salarial Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló las siguientes: el artículo 53, de la Constitución Política; los decretos 1661 y 2164 de 1991, además del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, el Decreto 1042 y el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, y el 1919 de 2002.
En el concepto de la violación, se sostuvo que la violación se materializa en el entendido que se está omitiendo darles aplicabilidad a las normas que regulan la forma y la parametrización en el pago de las primas de navidad, vacaciones y periodo de vacaciones las cuales les han sido pagadas, pero de forma errónea, pues no se están incluyendo los factores que la misma norma regula y que el Consejo de Estado ha manifestado.
Bajo ese motivo, si bien es cierto que el estado social de derecho está enmarcado en el cumplimiento y respeto de los derechos de los asociados, a su poderdante se le está desmejorando su situación laboral porque la contraprestación se viene realizando de manera equivocada. b). Contestación de la demanda El Municipio de Montería a través de apoderado se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, por carecer del supuesto fáctico y jurídico que le permitan la declaratoria y el reconocimiento de esta, puesto que el accionante pretende que le sean reliquidadas la prima de navidad, las evaluaciones y la prima de vacaciones, con la inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño para los años 2014, 2015 2016 y 2017 y las que se causen a futuro.
En ese sentido, reprochó que la prima técnica por evaluación de desempeño es un beneficio que le corresponde a algunos de los empleados adscritos al sector educativo, pero que no constituye factor salarial para ningún efecto. Ello ha sido ratificado por varias normas, en las que destaca el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. En lo que respecta al caso en concreto, resaltó que el señor Enio Antolín Burgos Solano se incorporó sin solución de continuidad como celador, código 477, grado 01 dentro de la Secretaría de Educación Municipal de Montería, con funciones en la Institución Educativa “Isabel la Católica “donde labora.
También señaló que el beneficio de la prima técnica por evaluación de desempeño les corresponde a algunos empleados adscritos al sector educativo el Municipio de Montería, bajo unas condiciones especiales y previa aprobación presupuestal del Ministerio de Educación Nacional. Sobre el reconocimiento de la prima técnica para las entidades de orden territorial, citó jurisprudencia del Consejo de Estado, y conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública, que le llevaron a concluir que la prima técnica no constituye factor salarial.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 3 Finalmente propuso varias excepciones, e indicó que por lo manifestado no es posible acceder a ninguna de las pretensiones solicitadas por la parte accionante. c). La sentencia apelada2. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió Sentencia el día 1° de junio de 2020, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
En tal sentido, en la aludida providencia se resolvió: […] «PRIMERO: DECLÁRESE probadas las excepciones inexistencia del derecho, cobro de lo no debido y presunción de legalidad de los actos impugnados y no probada la de prescripción de los derechos reclamados.
SEGUNDO: NIEGUÉNSE las pretensiones de la demanda» […] El juzgador de primera instancia determinó que encontró demostrado que el señor Enio Antolín Burgos Solano fue nombrado en propiedad mediante el Decreto nro. 800 del 30 de agosto de 1989 por el Departamento de Córdoba como celador, dependiente de la Secretaría de Educación. Posteriormente, mediante el Decreto nro. 0358 del 29 de septiembre de 2014, en cumplimiento de cargos y nivelación aprobada por el Ministerio de Educación, se incorporó sin solución de continuidad como celador código 477, grado 01 dentro de la estructura organizacional de la Secretaría de Educación Municipal de Montería, en la Institución Educativa «Isabel la Católica».
Asimismo, se constató que a través de la Resolución nro. 1168 del 2014, se le reconoció al señor Enio Antolín Burgos Solano la prima técnica de evaluación por desempeño durante el periodo comprendido del 1° de febrero de 2014 al 31 de enero de 2015, en un porcentaje equivalente al 40% de su asignación básica mensual. Encontró que fueron allegados varios comprobantes de pago donde se observa el concepto «pago de prima técnica no factor salario 40%», cancelada sobre su asignación salarial para el año 2014, 2015, 2016 y 2017.
En el mismo orden encontró que por intermedio de petición elevada el 17 de octubre de 2017 a la Secretaría de Educación del Municipio de Montería, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la inclusión de la prima técnica como factor en la base de liquidación de las prestaciones sociales de navidad, prima de vacaciones y auxilio de vacaciones, siendo negada por la administración, por no estar considerada la prima técnica como un factor salarial.
Por todo lo consignado, negó las pretensiones de la demanda. d). El recurso de apelación3. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: En virtud de la decisión contenida en la sentencia del 1° de junio de 2020, argumentó que el Juzgado no tuvo en cuenta muchas variables necesarias para abordar el caso en concreto y solo se remitió a la normativa que creó la prima técnica.
Posteriormente hizo un recuento histórico del trasegar de la prima técnica, hasta llegar al caso en concreto donde manifestó que su representado presta sus servicios al municipio de Montería - Secretaría de Educación en forma ininterrumpida con anterioridad al 11 de julio de 1997, sin sanciones disciplinarias, con un cargo en propiedad y que ha estado 2 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 Ver índice nro. 00011 presente en el aplicativo SAMAI (Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 4 recibiendo el beneficio de la prima técnica por haber obtenido punta igual o superior al 90% en evaluación de desempeño. En lo que respecta a la inclusión o no de la prima técnica como factor salarial, expuso que, aunque la literalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 señala que la prima técnica no constituye factor salarial.
La discusión se suscita en que, el Decreto 1661 de 1991, no modificó los decretos 1042 de 1978 y 1045 del mismo año -por el cual se fijan las reglas para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional- los cuales resultan aplicables a todos los trabajadores oficiales del nivel territorial por disposición expresa del Decreto 1919 de 2002.
Por lo anterior, recurriendo a lo dispuesto en los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, sostiene que las anteriores prestaciones deben liquidarse con inclusión de la prima técnica que devenga; agregando que dicho decreto incluye la prima técnica sin distinción como factor salarial; aunado a que el artículo 42 ibídem establece como otros factores de salario, la mencionada prima.
Alega que el Consejo de Estado en concepto de 4 de septiembre de 2007, sostuvo que durante el disfrute de las vacaciones se tiene derecho al reconocimiento de la prima de dirección o de la prima técnica y la prima técnica por desempeño. Al finalizar sus argumentos, arguyó que los servidores públicos que disfruten de la prima técnica por cualquiera de sus criterios tienen derecho a disfrutar de ese emolumento aún en su periodo vacacional, por ser la interpretación del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, en armonía con los artículos 17 del Decreto 1045 de 1978, 53 de la Constitución Política y del Convenio 132 de la OIT.
También estableció que por un error las entidades no han incluido este factor establecido en la normativa vigente, y al negarles la reliquidación a su representado, se están desconociendo y vulnerando las normas prestacionales antes citadas. e). Trámite en segunda instancia. Mediante auto de 16 de abril de 20214 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Posteriormente, a través de proveído de 26 de abril de 2022 se corrió traslado5 común a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, el cual una vez vencido se daría traslado del expediente al Ministerio Público por el mismo término para que emitiera su concepto. Las partes y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b).
Problema jurídico. Para resolver la presente apelación, la Sala deberá determinar si el señor Enio Antolín Burgos Solano tiene derecho a la reliquidación de las vacaciones, así como de las primas de vacaciones y navidad, incluyendo la prima técnica por evaluación de desempeño. Debiendo establecer si esta última se considera un factor salarial o no. 4 PDF nro. 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF nro. 12 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 5 Previo a abordar el caso concreto, la Sala estudiará el marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica por evaluación de desempeño. c). La prima técnica por evaluación de desempeño y su tratamiento normativo y jurisprudencial.
La prima técnica por evaluación de desempeño fue creada mediante el Decreto Ley 1661 de 1991, el cual fue proferido por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 2° de la Ley 60 de 1990. En ese sentido, a través del aludido decreto-ley se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, concretando como criterios para su asignación, en primer lugar, el de formación avanzada y experiencia calificada y, en segundo lugar, el óptimo desempeño en el cargo, determinado por la evaluación de desempeño; estableciendo los criterios para otorgar dicha prima, y su forma de pago y compatibilidad con los gastos de representación, así: «Artículo 1o.
Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. […] Artículo 7º.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.
Artículo 8º.- Temporalidad. El retiro del funcionario o empleado de la entidad en la cual presta sus servicios implica la pérdida de la Prima Técnica asignada. Igualmente se perderá cuando se imponga sanción disciplinaria de suspensión. Parágrafo. - La Prima Técnica en todo caso podrá ser revisada, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada.
Cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño se perderá si cesan los motivos por los cuales se asignó». (Subrayado fuera de texto). En este sentido, existen dos criterios para otorgar la prima técnica. En primer lugar, se concede por la acreditación de estudios superiores y la experiencia altamente calificada. En segundo lugar, se otorga en función de la evaluación del desempeño, que puede ser asignada a todos los niveles.
Sin embargo, en ninguno de estos casos la prima técnica se considera un factor salarial En este punto es preciso señalar que el citado artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, al revisar la acción pública de inconstitucionalidad, decidida mediante la Sentencia C-424 del año 2006, en dicha providencia la Corte reiteró los argumentos de la sentencia C-279 de 1996, para declarar la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. 13.- La Corte Constitucional elaboró en la sentencia C-279 de 1996 un conjunto de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso.
En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 6 un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.
Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había confundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable: por una parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario. Dijo la Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie.
Así las cosas, agregó, por virtud de lo dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el "régimen salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.” Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores.
A propósito de lo anterior, vale la pena transcribir el siguiente pasaje: “Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter” (Énfasis dentro del texto).
Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.” Respecto del argumento presentado por la demandante de acuerdo con el cual “el hecho de que las normas acusadas establezcan a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y una especial, que no constituye factor salarial, lesiona el derecho a la igualdad constitucional en el campo del trabajo” (énfasis dentro del texto), recordó la Corte que existía ya una jurisprudencia reiterada, rica en matices y contenidos, acerca del derecho a la igualdad.
Recalcó, por lo demás, que “el derecho a la igualdad se predica[ba] entre iguales”. De ahí, que cuando existen razones objetivas y no arbitrarias para determinar regímenes diferentes entre sujetos ubicados en condiciones distintas, es factible establecer diferenciaciones sin que ello signifique una discriminación injustificada. Dijo la Corte en aquella oportunidad: “no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República.
Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos.
El Ministerio Publico señala que los Convenios Internacionales del Trabajo admiten que las calificaciones exigidas para un empleo ocasionen exclusiones distinciones o preferencias. Con mayor razón pueden servir para establecer distinciones al otorgar la prima técnica fundada en la evaluación del desempeño. Tampoco existe una disposición, constitucional de la cual puede inferirse que (…) deba existir idéntico régimen salarial [para todos los funcionarios].
No siendo iguales las calidades para acceder a los cargos ni sus funciones, no es extraño que su remuneración sea diferente.” Con fundamento en lo expuesto, la Corte Constitucional llegó a la conclusión que el precepto acusado no atentaba ni contra los derechos laborales ni contra el derecho a la igualdad garantizados en la Constitución Nacional.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 7 14.- En el presente proceso, la Corte reitera los argumentos de la sentencia C-279 de 1996 para declarar la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. Por tratarse del mismo contenido que la norma enjuiciada en la sentencia C-279 pero, en este caso, encontrarse en otro texto, en otra Ley, y no habiéndose modificado el contexto fáctico y normativo, la Corte acoge el precedente y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.” En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado6 ha señaló que a pesar de que el interesado hubiera obtenido durante un período un porcentaje inferior al 90% exigido, tiene derecho a que se le reconozca nuevamente la prima técnica para las anualidades subsiguientes en las que logre demostrar que su calificación superó el puntaje requerido; lo anterior, toda vez que se trata de un derecho que se causa anualmente en razón a la misma periodicidad propia de su esencia y, por tanto, no puede perderse definitivamente por una calificación anual insuficiente.
Al respecto, textualmente indicó el aludido cuerpo colegiado: «… quedó demostrado que la actora obtuvo en el período comprendido entre el 01/03/1999 al 29/02/2000 como calificación 896.36, es decir, un porcentaje inferior al 90% exigido y por tanto en este período no se causó el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica. Pero la anterior afirmación no impide que, si como se demostró también, en los períodos anuales subsiguientes, la calificación superó el 90% exigido, la servidora tenga derecho a que se le reconozca nuevamente y por esos precios (sic) períodos calificados, la prima técnica, dado que como ya se concluyó, se trata de un derecho que se causa anualmente en razón a la misma periodicidad que lo caracteriza y que no puede perderse definitivamente por una calificación anual insuficiente.
En este orden y acorde con el presupuesto normativo que refiere sobre la temporalidad del derecho, y como no encuentra la Sala causal alguna diferente a una mala calificación anual, la actora tiene derecho a que se reactive por las anualidades subsiguientes en que fue calificada y obtuvo un porcentaje superior del 90%, el disfrute de la prima técnica cuyo derecho se causó en vigencia del Decreto 1661 y su reglamentario…».
(Subrayado fuera de texto). En ese orden, el Decreto 2164 de 1991 -que reglamentó el Decreto-Ley 1661 de 1991- en sus artículos 3°, 5° y 7° dispuso: [ ] «Artículo 3º. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Artículo 5°.
De la prima técnica por evaluación del desempeño. (Modificado por el Decreto 1164 de 2012, Art. 1) Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de esta obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012).
Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00366- 01(0371-10). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 8 Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.
La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo. Parágrafo: A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo, a quienes se les asignó la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.
El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.».
Ahora bien, el artículo 137 del Decreto 2164 de 1991, el cual establecía el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 19 de marzo de 19988. En cuanto a la prima técnica para empleados administrativos para el sector educativo, es preciso indicar que el Ministerio de Educación, en atención a lo dispuesto en los artículos 7° y 8° del Decreto 2164 de 1991, profirió la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 y la Resolución No. 05737 del 12 de julio de 1994, las cuales regularon la materia para el personal docente y Administrativo.
En tal sentido, en cuanto a los requisitos para obtener la prima técnica por evaluación de desempeño, en el literal «b» del artículo 3° de la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993, dispuso: «ART. 3º—Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de prima técnica. Al presentar la solicitud, los deben (sic) acreditar las siguientes condiciones, conforme al criterio de otorgamiento: […] b) Prima técnica por evaluación del desempeño 1.
Acreditar requisitos tanto en educación como en experiencia, exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones. 2. Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizados en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el departamento administrativo de la función pública.
Cuando se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, estos deben obtener un grado de valoración excelente (E) y muy bueno (MB) en cada una de las calificaciones de servicios del sistema especialmente diseñado para tal fin. 3. Experiencia en área relacionada con las funciones propias del cargo por un término no inferior a dos (2) años. 4.
No haber sido sancionado disciplinariamente con suspensión durante los dos (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de otorgamiento de la prima técnica.» Por su parte, en los artículos 1° y 2° de la Resolución No. 05737 del 12 de julio de 1994 establecen: 7 «Artículo 13.- Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.
Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.» 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Silvio Escudero Castro, Santafé de Bogotá D.C., marzo diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Radicación número: 11955. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 9 «Artículo 1º. Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los Fondos Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución No. 03528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la Planta del Ministerio de Educación Nacional.» «Artículo 2º.
Los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fé de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6º del Decreto 1661 del 27 de junio de 1993.» En el artículo 1°9 del Decreto-Ley 1724 de 1997, se establece que la prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder públicos.
Sin embargo, en su artículo 4° preceptuó: «Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.» Se desprende del citado precepto que el mentado decreto limitó el derecho a percibir una prima técnica a determinados niveles de la rama ejecutiva, debido a que estableció que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, puede continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.
De tal manera, la incorporación de los empleados administrativos del sector educación a los correspondientes municipios certificados para el manejo de la educación, no implicaba la pérdida del derecho a la prima técnica que venía reconociéndosele, debido a un derecho adquirido y por efectos de la municipalización de la educación, no podía ser desmejorado ni desconocido; tal como lo precisó el Consejo de Estado10, bajo los siguientes términos: «…Empero, como el traslado de la educación comprendió no sólo los bienes y los establecimientos sino también el personal, según el artículo 15 de la Ley 60 de 1993, y se efectuó sobre la base del giro de los recursos dispuesto en el marco de la mencionada ley, artículos 9, 11 y 19, para responder por el pago del servicio educativo, no estuvo desprovisto de medios para atender exigencias de orden laboral como las de la prima técnica.
Una decisión en sentido contrario, implicaría desconocer la sustitución patronal operada en este caso como efecto de la entrega de la educación a Bogotá Distrito Capital e impondría al servidor público la carga de establecer nuevamente el régimen salarial y prestacional que le corresponde, desconociendo que este se encuentra definido previamente, como ocurre con los vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria.
En este orden de ideas corresponde a Bogotá Distrito Capital el reconocimiento y pago de la prima técnica, con base en la Resolución No.5737 del 12 de julio de 1994 del Ministerio de Educación Nacional…». (Negrilla fuera de texto). De lo anterior se desprende que los funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los Fondos Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y 9 «Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.» 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Jesús María Lemos Bustamante, Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).
Ref: expediente No 250002325000200104955 01.- No. INTERNO: 2427 - 2004. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 10 Nacionalizados, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. Así mismo, el Consejo de Estado11, en cuanto a los requisitos para acceder a la prima técnica, sostuvo: «…Conforme a las consideraciones previamente anotadas, quedó claramente establecido que los requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño son los siguientes: i) Desempeñar el empleo en propiedad. […] ii) Que el cargo se encuentre dentro de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo.
Respecto de esta condición, se tiene que a pesar de que los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, limitaron el reconocimiento de la prima técnica, se encuentra que «los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción».
Es decir que, el cargo del nivel profesional desempeñado por el actor, permite obtener el reconocimiento de la citada prestación. iii) Que en la calificación de servicios anual se obtenga más del 90% del total de puntos evaluados, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2164 de 1991…». (Negrilla fuera de texto). De lo expuesto se colige que, teniendo en cuenta el régimen de transición previsto en el artículo 4° del Decreto-Ley 1724 de 1997 y la municipalización de la educación, los empleados que continúen cumpliendo los requisitos exigidos para el pago de la prima técnica reconocida previamente en años anteriores, continuarán conservando su derecho, el cual tiene el carácter de adquirido.
En torno al carácter de factor salarial de la prima técnica, a partir de la normativa anterior, es claro para la Sala que la prima técnica por evaluación de desempeño no constituye factor salarial, caso contrario de la prima por formación avanzada y experiencia altamente calificada, respecto de la cual, es la misma disposición normativa la que le da el carácter de factor salarial12.
Al respecto, conviene señalar que el H. Consejo13 en providencia de 17 de octubre de 2018, proceso con radicado Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01121- 01(2716-16), señaló: “La prima técnica como factor salarial En relación con la prima técnica como factor salarial, conviene señalar que el Decreto 1042 de 1978, aplicable a los servidores públicos del orden nacional7, en el artículo 42, indicó: «ARTÍCULO 42.
De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00570- 01(3312-13). 12 Ver además concepto 101501 de 2023 Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que se señaló: “La Prima Técnica Automática (Artículo 1º del Decreto 1016 de 1991) y por Evaluación del Desempeño (Artículo 7º del Decreto 1661 de 1991), como lo establece en forma clara la norma, no constituyen en ningún caso factor salarial para liquidar elementos salariales o prestacionales.
La Prima Técnica otorgada por estudio y experiencia es la única que se considera como factor salarial para liquidación de aquellos elementos salariales o prestacionales que expresamente consagren la Prima Técnica como factor para su liquidación.” 13 Sección Segunda – C.P. Dr William Hernández Gómez Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 11 Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. […]» En consonancia con lo anterior, el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 indicó que la prima técnica constituiría factor salarial cuando se otorgara por formación avanzada y experiencia altamente calificada, lo cual no ocurre cuando el reconocimiento se hace en virtud de la evaluación de desempeño, de la siguiente forma: «La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo […]», tal y como se admitió por esta Corporación8.” (Resaltos de la Sala).
En ese mismo sentido, dicho órgano se pronunció en otra ocasión, destacando lo siguiente14: “Es tan viable el trato diferenciado en la prima técnica que en unos casos constituye factor salarial y en otros no. La Corte Constitucional se pronunció particularmente sobre la prima técnica cuando esta no constituye factor salarial. mediante la Sentencia C- 279 de 199610, y en ella declaró exequible las siguientes frases “…y sin que constituya factor salarial” del numeral 3°, artículo 2° de la Ley 60 de 1990;
“…sin carácter salarial” de los artículos 14 y 15 de la Ley 4° de 1992. En esa oportunidad, esa Corporación analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual, el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.
Finalmente adujo, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores11, textualmente afirmó: “…Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.
También advirtió: “…no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la república. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por la cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos”.
A la misma conclusión llegó en la Sentencia C- 424 de 2006 en donde estudió la constitucionalidad del artículo 7º del Decreto 1661 de 1991 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”. 14 Sección Segunda – C.p. Dr. Gerardo Arenas Monsalve -Radicación: No. 110010325000201000009 00- número interno 0051-2010 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 12 En reciente pronunciamiento, el Departamento Administrativo de la Función Pública15, respondió a los interrogantes «Qué se puede entender cuando se habla de que una prima técnica es factor salarial, ¿qué implicaciones tiene que una prima técnica sea factor salarial o no?» Y a la literalidad respondió: Respecto de este interrogante, debe indicarse que el factor salarial, es toda remuneración periódica, ordinaria, directa y fija, distinto a la asignación básica; que por sus características conforman el salario de un trabajador, y sobre el cual se deberán realizar todas las cotizaciones patronales y prestacionales.
Ver Asignación Básica, Escala Salarial, Sueldo, Salario. Se precisa que, la prima técnica por formación avanzada y experiencia constituye factor salarial para liquidar aquellos beneficios salariales y prestacionales donde la Ley así lo contemple. La prima técnica por evaluación del desempeño no constituye factor salarial para ningún efecto.
(En negrilla para resaltar) d). Solución del caso. En el sub lite la Sala de Decisión se limitará a resolver las inconformidades expuestas por la parte demandante en el respectivo recurso, en virtud de los límites legales que rigen la competencia del juez Ad quem (artículos 32016 y 328 del C.G.P.17). Ahora, en la sentencia objeto de recurso, el A quo negó las pretensiones de la demanda, dado que estableció que la prima técnica por evaluación de desempeño no está contemplada como factor salarial, por lo tanto, no es procedente la inclusión de este para liquidar las prestaciones sociales.
Sobre dicha decisión, el apoderado de la parte demandante expresó que existe una norma de carácter vigente –Decreto 1045 de 1978- que fijó las reglas para la aplicación de las normas sobre las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, y en donde se incluye a la prima técnica -sin distinción- como factor salarial para tener en cuenta al momento de liquidar las prestaciones a las cuales hace referencia. Precisado lo anterior, vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: (i) Mediante el Decreto nro. 000800 del 30 de agosto de 1989, el ciudadano Enio Antolín Burgos Solano fue nombrado en propiedad como celador de la Institución Educativa Isabel la Católica del municipio de Montería - Córdoba, tomando posesión el 5 de septiembre del mismo año18. 15 Ver concepto 101501 del 10 de marzo de 2023 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el que se señaló: [ ] «Se precisa que, la prima técnica por formación avanzada y experiencia constituye factor salarial para liquidar aquellos beneficios salariales y prestacionales donde la Ley así lo contemple.
La prima técnica por evaluación del desempeño no constituye factor salarial para ningún efecto.» [ ] 16 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 17 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 18 Fol. 12 a 13, del expediente físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 13 (ii) Conforme a la certificación del ente territorial19, mediante el Decreto nro. 0358 del 29 de septiembre de 2014, en cumplimiento de la homologación de cargos y nivelación aprobada por el Ministerio de Educación Nacional, se incorporó sin solución de continuidad como celador, código 477, grado 01, dentro de la estructura organizacional de la Secretaría de Educación Municipal de Montería, en la Institución Educativa Isabel la Católica donde labora.
(iii) a través de la Resolución nro. 1168 del 11 de agosto de 201420, se le reconoció al ciudadano Enio Antolín Burgos Solano la prima técnica por evaluación de desempeño durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2014, al 31 de enero de 2015. (iv) El demandante aportó comprobantes de pago21 donde se logra observar el concepto de «Pago Prima Técnica No Factor Salario 40%», cancelada sobre su asignación salarial para los años 2014, 2015, 2016 y 2017.
En la misma dirección, el Municipio de Montería certificó22 el pago por este concepto en los años indicados anteriormente. (v) El actor, a través de su apoderado, elevó un derecho de petición23 el 17 de octubre de 2017, ante el Municipio de Montería - Secretaría de Educación Municipal en el cual solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo, así como el derecho a futuro a la inclusión de la prima técnica como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales de prima de Navidad, prima de vacaciones y auxilio de vacaciones.
Dicha petición fue negada por el acto administrativo de radicado nro. 2017RE561 del 26 de octubre de 201724. (vi) Al no estar de acuerdo con la respuesta otorgada, la parte demandante recurrió25 en subsidio de apelación el acto administrativo. Sin embargo, su recurso fue resuelto desfavorablemente por la Resolución nro. 2480 del 5 de diciembre de 201726.
Revisado lo anterior y para atender los puntos de apelación de la parte actora, la Sala considera que, en el presente asunto, está acreditado que el demandante percibió la prima técnica por evaluación de desempeño durante los años 2014 a 2017. La discusión se centra en determinar si este reconocimiento tiene el carácter de factor salarial y, por ende, si es necesario reliquidar las prestaciones sociales que depreca el demandante.
En ese orden de ideas, se tiene que el Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”, dispone en sus artículos 17 y 33 lo siguiente: “ARTÍCULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones.
Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto- Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica;
(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) 19 Fol. 70, del expediente físico. 20 Fol. 72 a 74, del expediente físico. 21 Fol. 14 a 17, del expediente físico. 22 Fol. 71, del expediente físico. 23 Fol. 18 a 21, del expediente físico. 24 Fol. 22 a 23, del expediente físico. 25 Fol. 24 a 28, del expediente físico. 26 Fol. 30 a 33, del expediente físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 14 e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado. En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas. […]
ARTÍCULO 33. De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto- Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica;
(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados.” (Negrillas para resaltar) Así las cosas, respecto a lo reprochado por el recurrente, la Sala señala que no le asiste la razón cuando indica que debe ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales pretendidas, pues, si bien el citado Decreto 1045 de 1978 que fijó las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, enlistó en sus artículos 17 y 33 los factores salariales para la liquidación de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y en ambos artículos figura la prima técnica como factor salarial, y además no fue derogado por el Decreto 1661 de 1991, no es menos cierto que es esta última normativa se encargó expresamente de reglamentar la prima técnica, y diferenciar que cuando se otorga con base en el criterio formación avanzada y experiencia calificada, esta constituye factor de salario.
Pero, cuando se refiere al óptimo desempeño en el cargo, determinado por la evaluación de desempeño -devengada por el actor acorde la Resolución 1168 de 11 de agosto de 2014-, esta no tiene el carácter de factor salarial. Así las cosas, respecto a lo reprochado por el recurrente, la Sala señala que no le asiste la razón al solicitar que se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales pretendidas.
Aunque el Decreto 1045 de 1978, que no fue derogado por el Decreto 1661 de 1991, estableció las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, y enlistó en sus artículos 17 y 33 los factores salariales para la liquidación de vacaciones, prima de vacaciones y prima de Navidad, donde se incluye a la prima técnica como factor salarial.
Es importante precisar que fue esta última disposición normativa -Decreto 1661 de 1991- la que se encargó de reglamentar de manera específica la prima técnica, diferenciando las circunstancias bajo las cuales puede considerarse como factor salarial. En este sentido, dispuso que la prima técnica otorgada con base en la formación avanzada y la experiencia calificada efectivamente constituye un factor salarial.
Por el contrario, cuando la prima técnica se otorga en función del óptimo desempeño en el cargo, determinado por la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 15 evaluación de desempeño, tal como se devengó por el actor de acuerdo con la Resolución 1168 del 11 de agosto de 2014, esta no adquiere el carácter de factor salarial.
Por lo tanto, la inclusión de la prima técnica en la liquidación de las prestaciones sociales solicitadas por el demandante, tal como lo determinó el a quo, no es procedente, dado que el criterio de evaluación de desempeño no se encuentra en la categoría de factor salarial según la normativa vigente. Esto implica que la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales que reclama el demandante no cuenta con el asidero jurídico necesario para prosperar.
Como se reseñó en acápites anteriores, esta ha sido lo posición adoptada por el Consejo de Estado, aunado a que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 en las sentencias C-279 de 1996 y C-424 de 2006. Sea preciso manifestar que en casos de supuestos fácticos similares al que nos ocupa, este Tribunal ha emitido decisiones en este mismo sentido27.
Ahora, el hecho de que el Decreto 1045 de 1978, incluya la prima técnica sin distinción alguna para efectos de liquidación de prestaciones, no implica que deba tenerse en cuenta dicha prima, desconociendo su regulación especial, que como se señaló, está contenida en el Decreto 1661 de 1991, y que se itera, resta el carácter de factor salarial a la prima técnica por evaluación de desempeño. Lo anterior, no puede interpretarse como vulneración a derecho alguno al trabajador, pues como bien lo señaló la Corte Constitucional, al establecer la norma, que el pago por prima técnica no sea un factor salarial “no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.
Conforme a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda, en tanto que no prosperan los cargos de apelación rotulados por el demandante. d). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 18828 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 4729 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas al demandante vencido cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento, lo que no puede predicarse en el sub examine.
Así las cosas, no hay lugar en esta oportunidad a condenar en costas al demandante vencido. Además, la entidad demandada no se pronunció en esta etapa procesal. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 20 de enero de 2022, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las razones expuestas en esta providencia. 27 Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, Rad. 23.001.33.33.003.2018.00231-01, fecha 10 de septiembre de 2020. Sala Cuarta de Decisión, Rad. 23.001.33.33.003.2018.00269-01, fecha 10 de noviembre de 2021.
Sala Segunda de Decisión, Rad. 23.001.33.33.003.2018.00229-01, fecha 27 de enero de 2023. 28 «Artículo 188. Condena en Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» 29 «Artículo 188.
Condena en Costas. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente nro.23-001-33-33-002-2018-00367-01. 16 SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx