República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) ACCIÓN: TUTELA EXPEDIENTE: 76111-33-33-001-2024-00068-01 ACCIONANTE: GERAR SANTIAGO MOSQUERA PALACIOS yipacor@hotmail.com MIRLEDYS PALACIOS CORDOBA AGENTE OFICIOSA ACCIONADO: CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA (COSMITET LTDA) notificaciones_judiciales@cosmitet.net FIDUPREVISORA S.A. notjudicial@fiduprevisora.com.co TEMA: DERECHO A LA SALUD Y DEBIDO PROCESO DECISIÓN: CONFIRMAR SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA: 156 MAGISTRADA PONENTE: KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS I. OBJETO: Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por parte de la FIDUPREVISORA S.A. como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- contra la sentencia de 30 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, a través de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso, además se ordenó realizar todas las gestiones administrativas tendiente a que el menor Gerar Santiago Mosquera Palacios, pueda ser objeto de certificación por discapacidad.
II.
ANTECEDENTES: La señora Mirledys Palacios Córdoba, en calidad de agente oficioso del menor Gerar Santiago Mosquera Palacios, interpuso acción de tutela en contra de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cia (Cosmitet Ltda) y Fiduprevisora S.A. por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana en conexidad con el debido proceso administrativo. 1.
Demanda1 1.1. Fundamentó su petición en los siguientes HECHOS: 1 Radicación del proceso Samai índice 003 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761113333001202400068007 611133 Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 2 1. Manifiesta la agente oficiosa que su hijo es un menor de 12 años de edad, diagnosticado con TRASTORNO OPOSITOR DESAFIANTE - PERTURBACIÓN DE LA ACTIVIDAD Y DE LA ATENCIÓN. 2.
Señala que, de conformidad con el comunicado de fecha 10 de agosto de 2022, emitido por la Coordinadora General de Fisioterapia y el Coordinador General de Salud Ocupacional de COSMITET LTDA, en el que se indica que por directrices de FIDUPREVISORA S.A. y atendiendo la Resolución 1239 de 2022, que dispone el procedimiento de certificación de discapacidad, se deben cumplir con ciertos lineamientos y/o requisitos para obtener dicho documento, por lo que decide iniciar el proceso para que su hijo fuera valorado. 3.
Manifiesta la agente oficiosa que, para el veintisiete 27 de julio de 2023, la psicóloga y especialista en desarrollo integral de la infancia y la adolescencia Dra. María Cristina Loaiza, adscrita a la COSMITET LTDA, emite informe psicológico de atención del menor, en el que imparte algunas recomendaciones a llevar a cabo. 4. Por otro lado, en los estudios realizados, le diagnostican TDAH de manejo complejo profesional. 5.
En virtud de dichos diagnósticos, la Institución Educativa Normal Superior Miguel de Cervantes Saavedra, en la que su hijo cursa el grado octavo, ha requerido el certificado de discapacidad. 6. En atención a ello, durante el año 2023 inició las averiguaciones ante COSMITET LTDA, quienes le informaron que debía elevar la solicitud a la FIDUPREVISORA S.A., pues es la entidad encargada de la expedición de dicho certificado. 7.
Por lo que, el día 27 de septiembre de 2023 allegó a la FIDUPREVISORA S.A. la respectiva documentación para tales fines. 8. El día 4 de octubre de 2023, la FIDUPREVISORA S.A. respondió «en el contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-006-2017, suscrito por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA; se generó traslado de su requerimiento a la referida entidad para que, en su calidad de prestador de salud, emita respuesta de fondo a su solicitud». 9.
Señala además que, para el día 13 de octubre del mismo año, en respuesta a dicho traslado, COSMITET LTDA programa cita con el médico general Dr. Mario Ospina para el miércoles 11 de octubre de 2023 a las 2:20 p.m., pero Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 3 al mismo tiempo le informa que no puede emitir el mentado certificado de discapacidad. 10.
Mencionó que, el 9 de febrero de 2024 radicó derecho de petición a la IPS COSMITET LTDA, en el que solicitó nuevamente información en relación con el proceso de certificación de su hijo. Le emitieron respuesta refiriendo que «como se ha informado en anteriores oportunidades, COSMITET como IPS primaria realiza la atención del usuario, es decir, la valoración del médico tratante y esta debe radicarse en la página de la FIDUPREVISORA ya que es la entidad encargada de la gestión ( )». 11.
Finalmente expresó la agente oficiosa que para la fecha de prestación de la acción constitucional su hijo no ha sido valorado y certificado con discapacidad. 1.2. Como pretensión solicitó lo siguiente: Que se tutelen los derechos fundamentales del menor Gerar Santiago Mosquera Palacios, al derecho constitucional fundamental invocado y se le orden a las autoridades accionadas adelantar las acciones y/o actuaciones requeridas con la finalidad de que sea emitido el certificado de discapacidad solicitado. 2.
Contradicción. 2.1. Corporación Servicios Médicos Internacionales Them & Cia Ltda- Cosmitet Ltda2 La prestadora de servicio de salud Cosmitet Ltda adujo que ha garantizado al usuario menor de edad plena cobertura a las atenciones en salud, alude que debe ser desvinculada del trámite en virtud del cual considera no ha existido violación a derecho fundamental dentro de su competencia, Reiteradamente expone que quien determina el proceso de certificación de discapacidad es Fiduprevisora S.A., la que es su contratante. 2.2.
Fiduprevisora S.A3 La administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, informa como primera medida que el accionante menor de edad, se encuentra en estado ACTIVO, como BENEFICIARIO, en el régimen de excepción de 2 Radicación del proceso Samai índice 006 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761113333001202400068007 611133 3 Radicación del proceso Samai índice 007 Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 4 asistencia en salud y es atendido por la Union Temporal Cosmitet Ltda. Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia. Ltda. Preciso que actúa como vocera y administradora del Fideicomiso de la Nación- Ministerio de Educación Nacional denominado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual destina recursos para garantizar la prestación de los servicios de salud de los docentes a nivel nacional, para tal fin se contrató a las Uniones Temporales (UT), para que sean ellas quienes en su deber garanticen de forma efectiva los servicios en salud integrales a los que tienen derecho los docentes adscritos al mencionado Fondo, en el caso particular se contrató a Unión Temporal Medisalud Región para que ponga a disposición de los docentes los servicios de salud de forma directa.
Es de esta manera, que Fiduprevisora S.A. vocera del Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no puede autorizar, supervisar, ni suministrar medicamentos, ni autorizar exámenes y/o procedimientos médicos, sino quien efectivamente puede proceder por su objeto social y estructura empresarial en salud, se reitera es la Unión Temporal, teniendo en cuenta el domicilio de la accionante.
Manifestó que, la solicitó a la Unión Temporal para que remita las valoraciones y prescripciones médicas de su médico tratante y así mismo los soportes de la atención brindada, toda vez que es la Unión temporal la encargada de garantizar el servicio a los usuarios del sistema de régimen de excepción de asistencia de salud. Por otro lado, informa que la Fiduprevisora S.A. actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que no esla llamada a proferir actos administrativos que reconozcan ningún factor económico ni cuentan con los certificados de tiempos de los docentes, comprobantes de pago de mesadas pensionales y/o historial laboral, en razón a que es el ente territorial el que funge como empleador.
Aclaró que es la Unión Temporal la legitimada para garantizar el servicio de salud y todo lo que de este servicio se derive, de conformidad con lo expuesto.. Finalmente, solicitó la desvinculación de la FIDUPREVISORA S.A. y del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por falta de legitimación en la causa por pasiva, por ser una administradora de recursos públicos, que se encarga de atender negocios propios de las sociedades fiduciarias, pero que en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, se suscribieron contratos para la prestación de servicios médico asistenciales en las diferentes regiones del país con el objeto de garantizar la prestación del servicio de salud de los docentes, sin que ello implique que la ejecución y el cumplimiento de las prestaciones médicas sean responsabilidad de Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 5 FIDUPREVISORA S.A, pues para ello existe la unión temporal designada para cada región. 2.3.
Secretaría de Salud Departamental4 La Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, fue vinculada de oficio al presente trámite constitucional, expone que de acuerdo a estos lineamientos la vinculación es accesoria, no vinculante, teniendo en cuenta, además, que en los hechos se evidencia que el accionante está en el régimen especial o exceptuado del régimen general en salud, siendo de responsabilidad exclusiva de COSMITET LDTA. brindar los servicios de salud que requiere la afectada, como son los medicamentos, procedimientos, actividades e intervenciones por su enfermedad en forma Integral y oportuna, a través de las IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios de salud, de conformidad con la orden médica, incluidos o no dentro del Plan de Beneficios en Salud, que tratándose de una afiliación dentro del régimen especial o de excepción la administración de los recursos provenientes del recaudo de las cotizaciones o aportes dentro del Régimen, el reembolso de los costos de los servicios de salud NO PBS a favor de las EAPB dentro de este régimen, está a cargo de la ADRES, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019, que se refiere a las competencias en salud por parte de la nación y que adicionó el numeral 42.24 al artículo 42 de la Ley 715 de 2001.
Con base en lo anterior solicitó su desvinculación, al no existir una relación jurídica sustancial entre lo pretendido por la accionante y esa entidad vinculada. 2.4 Municipio de Ginebra5 Mediante el auto 29 de abril de 2024, se vinculó al Municipio de Ginebra, Valle del Cauca, este se pronunció y refirió que no está legitimado en la causa por pasiva en razón a que no tiene injerencia con el Municipio de Guacarí, señalando que presume que por error se vinculó al ente territorial que representa, esto por cuanto los accionantes, así como la institución educativa reseñada en la acción son de ese municipio, por lo cual solicitó su desvinculación Sin embargo, a fin de dar respuesta de fondo a los motivos del auto, observa que dado que se trata de un régimen especial le corresponde a COSMITET LTDA adoptar el procedimiento necesario para expedir la mentada certificación de discapacidad con sus propios recursos. 4 Radicación del proceso Samai índice 011 5 Radicación del proceso Samai índice 012 Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 6 Recuerda que la Circular Externa 20240052 de la Secretaría de Salud Departamental, del 1 de febrero de 2024, informó que dicha dependencia no cuenta con recursos para realizar la contratación de una IPS certificadora para el período 2024 y que; sin embargo, las personas con discapacidad pueden llevar a cabo los primeros pasos de la ruta y una vez se inicie el proceso, se les contactará para su valoración. 3.
Sentencia impugnada6 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de abril de 2024 amparó los derechos fundamentales a la salud y en conexidad con el debido proceso administrativo del menor Gerar Santiago Mosquera Palacios. En consecuencia, con lo anterior, ordenó a COSMITET LTDA y a la FIDUPREVISORA como entidad vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que adelanten el procedimiento tendiente a que el menor Gerar Santiago Mosquera Palacios, pueda ser objeto de certificación por discapacidad: 1.A COSMITET LTDA- CORPORACIÓN SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA LTDA: a. Expedir copia de la historia clínica, relacionado con la discapacidad y sus soportes de apoyo diagnóstico.
Esta historia clínica no requiere tiempo de vigencia. b. Establecer la modalidad en que se requiere la cita para la valoración por el equipo multidisciplinario. c. Suministrar los apoyos y ajustes razonables (movilidad, comunicación y acceso a la comunicación, persona de apoyo) de ser necesarios. d. Emitir comunicación dirigida a la FIDUPREVISORA, presentando al menor GSMP para la realización del procedimiento orientado a certificar su discapacidad y procurar su inclusión en el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad.
De igual manera, afirmó que le corresponde a la FIDUPREVISORA como entidad vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: a. Sufragar todos los costos de la valoración clínica multidisciplinaria del menor GSMP a la institución prestadora de servicios de salud. b. Asegurarse que la madre del menor GSMP, comprende de qué se trata la realización del procedimiento de certificación de discapacidad y manifiesta estar de acuerdo con iniciar el proceso de obtención de dicha orden. c. Dentro de los cuatro (4) días hábiles posteriores a la solicitud verificará que la documentación e información aportada por la madre del menor GSMP como 6 13_Sentencia índice samai 013.
Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 7 persona de apoyo, cumpla con lo descrito en los numerales 7.1.1 al 7.1.4 del artículo 7 de la Resolución 1239 de 2022 o reglamentos que haya adoptado. d. Si la documentación e información aportada por el solicitante cumple, en un término máximo de un (1) día hábil posterior a la verificación, generará la orden para la realización del procedimiento de certificación de discapacidad en el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad y entregará a la persona. e. Manifestar que el procedimiento será sufragado por la FIDUPREVISORA como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Finalmente, desvinculó a la Secretaría de Salud Municipal de Ginebra y Departamental del Valle del Cauca, 4. Impugnación 4.1. Parte accionada7 El 8 de mayo del 2024 allegó el escrito de impugnación en el cual informó que, la persona responsable de dar cumplimiento a providencias judiciales derivadas de procesos de tutela «es el doctor EDWIN ALFREDO GONZALEZ RANGEL en calidad de Gerente de Servicios de Salud FOMAG.» Manifestó que, es necesario señalar que FIDUPREVISORA S.A., es una sociedad Anónima de Economía Mixta de carácter indirecto del orden nacional, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado y en consecuencia no tiene competencia para expedir Actos Administrativos, pues esa facultad se la otorga la Ley a las entidades públicas que ejercen función pública.
(Art 93 Ley 489 de 1998). Sin embargo, y dando cumplimiento al fallo de primera instancia se ordenó pronunciamiento, vale la pena precisar que FIDUPREVISORA S.A, surtió la obligación contractual que le corresponde, que es la contratación de las instituciones prestadoras del servicio de salud para los docentes, así las cosas, una vez consultado el estado de afiliación del docente y atendiendo a su lugar de residencia, se tiene como lugar de atención HOSPITAL SAN ROQUE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DEL MUNICIPIO DE GUACARÍ VALLE en GUACARI.
De igual manera, precisó que no se puede establecer que Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (FOMAG) se encuentre vulnerando los derechos fundamentales de la accionante por lo que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que derive la supuesta afectación de los derechos fundamentales de la accionante por parte de Fiduprevisora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).. 7Impugnación en expediente samai índice015.
Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 8 Finalmente, de acuerdo a los argumentos expuestos, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, puesto que, Fiduprevisora S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que, como se explicó anteriormente, se suscribieron contratos para la prestación de servicios médico asistenciales con el objeto de garantizar la prestación del servicio de salud de los docentes.
II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Deberá la Sala determinar si las partes accionadas han vulneraron los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el debido proceso del menor Gerar Santiago Mosquera Palacios por la falta de expedición del certificado de discapacidad para poder identificar las deficiencias en funciones y estructuras corporales, incluyendo psicológicas, limitaciones en la actividad y restricciones que presenta.
De acuerdo con lo anterior, se estudiarán los siguientes temas: i) reiteración jurisprudencial sobre el derecho a la salud de los menores de edad ii) debido proceso y iii) caso concreto. 2. Tesis La sala de decisión confirmará el fallo de primera instancia por cuanto considera que la acción de tutela sí es procedente para resolver el presente asunto donde existe amenaza o vulneración de derechos fundamentales a la salud de un menor; además en cuanto al cumplimiento por parte de la FIDUPREVISORA, toda vez que es como entidad vocera y administradora de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, es la llamada a sufragar los costos y brindar asesorías frente al trámite que se debe realizar para la obtención del certificado. 3.Marco normativo y jurisprudencial.
La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 9 No obstante, en virtud del numeral 1 del artículo 68 del Decreto 2591 de 1991, la acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 3.1. Legitimación por activa El artículo 86 Superior establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
Así mismo, el Decreto 2591 de 19919 en su artículo 10 dispone que «podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos». En este caso, la señora Mirledys Palacios Córdoba, quien actúa como agente oficiosa de su hijo menor de edad, Gerar Santiago Mosquera Palacios, promovió la acción de tutela en busca de la protección del derecho fundamental a la salud y debido proceso administrativo. 3.2.
Legitimación por pasiva La acción de tutela fue dirigida contra CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA (COSMITET LTDA) y FIDUPREVISORA S.A., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y debido proceso por lo que se entiende satisfecho el requisito del destinatario de la acción. 3..3.
Principio de inmediatez La finalidad de la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable.
Además, el requisito de la inmediatez busca proteger la 8 «La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.» 9 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 10 seguridad jurídica y garantizar la protección de los derechos fundamentales de terceros, que puedan verse afectados por la interposición de la acción de tutela dentro de un tiempo que no es razonable10.
En este caso se observa que la parte accionante presentó la acción de tutela el 16 de abril de 202411, de acuerdo con la respectiva acta de reparto. En estas condiciones se observa que el amparo constitucional fue promovido en un lapso prudencial, toda vez que la presunta violación al debido proceso ocurrió el 9 de febrero de 2024, a juicio de la Sala se trata de un término razonable que no desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo. 3..4 Sobre la subsidiariedad El amparo constitucional resulta procedente en aquellos eventos en que, existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, éstos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección. En el presente caso se evidencia que la señora Mirledys Palacios Córdoba, quien actúa como agente oficiosa de su hijo menor de edad, Gerar Santiago Mosquera Palacios, desde el mes de septiembre de 2023, allegó la respectiva documentación para obtener el certificado de discapacidad del menor diagnosticado con TRASTORNO OPOSITOR DESAFIANTE - PERTURBACIÓN DE LA ACTIVIDAD Y DE LA ATENCIÓN., lo que conlleva a que la acción de tutela sea procedente para la protección de los derechos fundamentales como mecanismo principal ante la falta de respuesta efectiva de las accionadas. 4.
Reiteración jurisprudencial sobre el derecho a la salud de los menores de edad La Corte Constitucional ha sostenido de forma pacífica el deber que le asiste al Estado como garante de los derechos de los menores de edad, cuya garantía constitucional se encuentra en el artículo 44 de la Constitución Política, pero tal garantía no se limita al ámbito nacional, pues en el contexto internacional, existen diferentes instrumentos, entre otros como la Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2)12, que le dan una connotación más amplia a la salvaguarda del derecho a la salud de los menores, al respecto la Corte sostiene13: 10 CConst, SU-108 de 2018.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Acta de reparto indice 006 samai 12 «Principio II: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del niño». 13 CConst, sentencia T-196 de 2018 y T-021 de 2021 M.P Cristina Pardo Schlesinger. Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 11 Respecto de la protección del derecho fundamental a la salud de los menores de edad, el artículo 44 superior también se refiere a la integridad física y la seguridad social, entre otros, como derechos fundamentales de los niños.
Así, es deber del Estado, de la sociedad y de la familia, esforzarse por el pleno cumplimiento de las prerrogativas constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, en aras garantizarles sus máximos niveles de desarrollo integral y armónico, puntualizando que “los derechos de los niños prevalecen sobre los demás” 4.4. Acorde con lo expuesto, la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) definió el principio de primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes como “(…) un imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
Específicamente, en varios escenarios, incluidos el de la salud, la Corte ha indicado que dicho principio supone aplicar la medida más beneficiosa para salvaguardar al menor de edad que ve comprometida la garantía de sus derechos fundamentales14. 4.5. Ahora, en relación con lo regulado en los artículos 48 y 49 de nuestra Constitución, recordando que la Seguridad Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado y que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, sin excepción alguna, a través del acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud, bajo los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, la sentencia T-565 de 2019 sostuvo: “que (de) la lectura sistemática de esas disposiciones con lo establecido en el artículo 13 Superior, se ha precisado que (i) la garantía de los derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional; y (ii) que se debe velar por garantizar el derecho a la salud de aquellas personas que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta15” (Negrilla fuera de texto original).
En conclusión, si bien es cierto que la salud es un derecho fundamental en sí mismo, no debe desconocerse que los menores de edad gozan de especial protección pues se ubican en un estado de debilidad manifiesta del cual el Estado debe encargarse, máxime que la garantía de los derechos fundamentales obedece a la condición de ser humano que habita el territorio nacional. 5.
Derecho al debido proceso El derecho fundamental al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y debe revestir todas las actuaciones administrativas o judiciales con la finalidad de que se cumplan los fines esenciales del Estado, dentro de las garantías que contiene dicho derecho, la jurisprudencia de la Corte Constitucional refiere unas garantías mínimas, tales 14 CConst, sentencia SU-677 de 2017 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 CConst, sentencia T-565 de 2019 M.P Alberto Rojas Ríos.
Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 12 como «(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.
En este orden de ideas cualquier transgresión a las garantías mínimas mencionadas anteriormente, atentaría contra los principios que gobiernan la actividad administrativa, (igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y contradicción) y vulneraría los derechos fundamentales de las personas que acceden a la administración o de alguna forma quedan vinculadas por sus actuaciones». 6.
Caso concreto. En sentencia de primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santiago de Cali amparó los derechos fundamentales de salud en conexión al debido proceso del menor Gerar Santiago Mosquera Palacios. De igual manera, ordenó que las accionadas deberán realizar todos los trámites administrativos para brindar el certificado de discapacidad.
Inconforme con la decisión anterior, la parte accionada FIDUPREVISORA S.A., presentó impugnación por no estar de acuerdo con la decisión de primera instancia, al considerar que es quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y esta solo garantiza la prestación del servicio de salud, es por ello que solicitó que se revoque el fallo de primera instancia. Al respecto se encuentra que, Fiduprevisora S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, alega que no se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionante por lo que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que derive en la supuesta afectación de los derechos fundamentales de la accionante entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
En el escrito de impugnación señala que «La persona responsable de dar cumplimiento a providencias judiciales derivadas de procesos de tutela es el doctor EDWIN ALFREDO GONZALEZ RANGEL en calidad de Gerente de Servicios de Salud FOMAG». Por lo que se evidencia que, la Fiduprevisora S.A., como entidad vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 13 Magisterio (FOMAG), y hoy prestado por COSMITET LTDA- CORPORACIÓN SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA LTDA, debe salvaguardar los derechos del menor accionante, acudir al reglamento general previsto por el Ministerio de Salud compaginándolo con el Instructivo «ruta procedimiento certificación discapacidad Fiduprevisora», para así brindar una solución coherente y efectiva.
Más aún cuando la Fiduprevisora S.A. ejerce actividades de supervisión y seguimiento al contrato de prestación de servicios de salud, correspondiéndole en desarrollo de tales funciones en lo que respecta al procedimiento de certificación de discapacidad, asumir el pago del procedimiento de certificación de discapacidad al prestador que realizará dicha actividad, de acuerdo al listado de instituciones prestadoras del servicio de salud autorizadas para dicho procedimiento.
Por lo tanto, del análisis de la Ley 1618 de 2013, por la cual se establece disposiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de, entre otras, medidas de inclusión y acciones afirmativas, en cuyo marco, el literal e) del numeral 1 del artículo 10 estableció́ la necesidad de promover el sistema de Registro de Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad - RLCPD- y de sus familias, así́ como de incorporar la variable discapacidad en los demás sistemas de protección social y sus registros administrativos.
Así mismo, la Resolución 1239 de 2022, en punto del procedimiento de certificación de discapacidad y el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad, dispuso que su contenido se aplicaría a las Secretarías de Salud del orden departamental, distrital y municipal, o a las entidades que hagan sus veces, a las entidades promotoras de salud de los regímenes Contributivo Subsidiado, a las entidades adaptadas, a las instituciones prestadoras de servicios de salud, y a las personas interesadas en realizar el procedimiento de certificación de discapacidad.
Queda probado que no se han adelantado acciones encaminadas que brinden al menor una solución pronta que permita la efectividad de sus derechos, a pesar de disponer de condiciones administrativas para que puedan acceder a la certificación de discapacidad sin restricciones. Por lo anterior, la Sala confirmará las órdenes judiciales de primera instancia encaminadas a proteger los derechos fundamentales del menor, al encontrarse acreditado que las accionadas han vulnerado los derechos a la salud en conexión con el derecho al debido proceso.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76-111-33-33-001-2024-00068-001 14 FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 30 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial Cali.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dejando las anotaciones en el módulo Samai. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en Acta de la fecha. KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS GUILLERMO POVEDA PERDOMO Magistrada Magistrado PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/