SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintiséis (26) de noviembre del dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Reparación directa Radicación: 23-001-33-33-001-2021-00138-01 Demandante: Emerson Enrique Emery Terán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Lesión de soldado conscripto-perjuicios materiales Decisión: Modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia emitida el 3 de agosto de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1 Pretensiones. Solicita se declare administrativamente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional por el daño antijuridico causado a los demandantes con ocasión de los hechos en que resultó con incapacidad permanente el joven Emerson Enrique Emery Terán, mientras se desempeñaba como soldado regular del Ejército Nacional.
En consecuencia, solicita se condene a la entidad demandada en favor de Emerson Enrique Emery Terán al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, perjuicios fisiológicos y/o salud y perjuicios morales. De igual manera, solicita se condene a la entidad demandada en favor de los señores Emerson Enrique Emery Garnott, Yolanda Ester Terán González, Andrea Carolina Pereira Caballero e Ingri Yohana Álvarez Díaz al pago de los perjuicios morales atendiendo a la calidad de padre, madre, compañera permanente y hermana, respectivamente.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 192 CPACA, se condene en costas y agencias en derecho y al pago de los intereses moratorios. 1.2 Fundamentos fácticos. La parte demandante relata que el joven Emerson Enrique Emery Terán el 1 de noviembre de 2018 ingresó al Ejército Nacional como soldado regular a través del Batallón de Infantería No.33 “Batalla Junín”.
Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 2 Refiere que el día 25 de enero del año 2019 aproximadamente a las 4:30 am, el joven Emerson Enrique Emery tiran, estando en el alojamiento del Batallón de Instrucción y Reentrenamiento (BITER 11), ubicado en Urrá-Tierralta sufrió un traumatismo en su ojo derecho con la baranda de hierro de la cama camarote donde dormía, hecho que ocurrió tras levantarse, dado que el alojamiento tenía sobrecupo, por tanto, los camarotes estaban a 30 o 40 centímetros uno del otro.
Además, por normas de la entidad castrense a la hora de levantarse hay que hacerlo rápido. Posterior al accidente fue llevado al dispensario médico del biter 11, donde le prestaron los primeros auxilios y el médico sugirió comprar analgésicos para el dolor y un colirio, los cuales tuvo que comprarlos dado que aún no registraba afiliación al sistema de salud de las fuerzas militares.
Afirma que mediante oficio fechado 28 de enero del año 2019 el señor comandante 2do pelotón CP I/R4/18 informó al señor teniente comandante compañía I/R 4 18 BIJUN N.33 sobre la ocurrencia de los hechos, no obstante, el comandante no realizó informativo administrativo por lesiones ni realizó ningún trámite para que fuera valorados por el oftalmólogo.
Señala que los primeros días del mes de marzo de 2019 tomó juramento de bandera quedando incorporado al Ejército Nacional y el día 25 de marzo de 2019 ingresó al área a patrullar en zona rural de Magangué Bolívar, continuado con visión borrosa, dolor ocular de día y de noche en su ojo derecho irradiado hasta la regional frontal de derecha.
En el mes de mayo del año 2019 fue trasladado al batallón Junín ubicado en la brigada 11 del ejército Nacional de la ciudad de Montería a fin de ser valorado por el oftalmólogo, teniendo conocimiento de la severidad del daño en su salud el día 27 de junio de 2019, cuando fue valorado por dicho especialista. Posteriormente, luego de la realización de exámenes y valoraciones médicas, en el mes de junio del año 2020 el demandante entregó la ficha médica debidamente diligenciada, junto con todos los exámenes y documentos exigidos al jefe de recursos humanos del Batallón Junín, para la realización de la respectiva junta médico laboral, la cual a la fecha de la presentación de la demanda no había sido realizada, afirmando que su salud visual se ha seguido deteriorando y presenta dificultades para ver televisión, leer, trabajar, uso de computador y para realizar la mayoría de las labores.
El día 23 de diciembre del año 2020 fue valorado por optometría la cual encontró que el ojo derecho -125-100x5 20/30, es decir una marcada disminución de la agudeza visual. Además, el día 28 de diciembre del año 2020 se realizó el examen OCT de macula el cual dio como resultado disminución indeterminada de la agudeza visual en un ojo, miopía y astigmatismo. 1.3 Fundamentos de derecho y normas violadas.
Como fundamentos de derecho se tienen las siguientes disposiciones: Constitución Política los artículos 42 y 90, el artículo 16 y demás concordantes de la Ley 448 de 1998; artículo 13 de la Ley 48 de 3 de marzo de 1993. 2) Contestación de demanda. 2.1. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. La entidad se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que si bien es cierto que el Ejército Nacional tiene la obligación de brindar al personal de soldados regulares el entrenamiento y la formación física y militar para desarrollar las misiones que el servicio demanda, lo es también que es deber del conscripto y función inherente a su condición, observar siempre en toda la actividad que desarrolle las medidas y normas de seguridad enseñadas.
Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 3 Como excepciones, plantea la denominada “inexistencia de los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad extracontractual”. 3) La sentencia apelada. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el 03 de agosto de 2023, declarando administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por el señor Emerson Enrique Emery Terán, en hechos ocurridos el día 25 de enero de 2019.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó el reconocimiento de los siguientes perjuicios: Para Emerson Enrique Emery Terán (víctima), perjuicios morales 10 SMLMV; Daño a la salud 10 SMLMV; lucro cesante consolidado $15.990.503 y lucro cesante futuro $ 50.775.632. Para los demandantes Andrea Carolina Pereira Caraballo (compañera permanente), Yolanda Esther Terán González (madre) y Emerson Enrique Emery Garnott (padre), la suma de 10 SMLMV para cada uno y para Hilda Rosa Emery Terán (hermana) la suma de 5 SMLMV por concepto de perjuicio moral.
Argumentó el A quo que de lo probado en el expediente, es claro que se encuentra establecida la existencia del daño por cuya indemnización se demandó, en tanto, se probó que el señor Emerson Enrique Emery Terán, quien se desempeñaba como como soldado regular prestando el servicio militar en el Ejercito Nacional, sufrió un trauma ocular derecho, dando lugar a la pérdida de su capacidad laboral del 9.0%.
De ello da cuenta el Oficio de fecha 28 de enero de 2019 suscrito por el Subintendente Francisco Javier Murcia Cruz, Comandante 2do Pelotón CP I/R 4/18, dirigido al Teniente Diego Alejandro Mazo González Comandante de la Compañía I/R 4/18 BIJUN No 33, donde se informa sobre los hechos ocurridos el día 25 de enero de 2019 en las instalaciones del BITER 11, al SLR Emery Terán Emerson Enrique y el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 22-2-040 MDNSG-TML-41.1 registrada al folio No. 382 del Libro del Tribunal Médico.
Igualmente, reposa historia clínica de Oftalmología, que da cuenta de la lesión sufrida por el SLR Emerson Enrique Emery Terán, por trauma ocular derecho. Respecto de la imputabilidad, sostuvo que en relación con la responsabilidad de los daños ocasionados a quienes ostentan la condición de conscriptos, es el régimen objetivo del daño especial, el título de imputación por excelencia. De modo que al estar probado que Emerson Enrique Emery Terán, ingresó al Batallón de Infantería No 33 “Batalla Junín” del Ejército Nacional el día 01 de noviembre de 2018, en calidad de soldado regular, que es una de las formas de prestar el servicio militar obligatorio, el caso debe ser analizado bajo dicho régimen.
Así encontró, que la circunstancia presentada en sub examine, es suficiente para responsabilizar a la entidad por este daño, puesto que bajo un régimen objetivo de responsabilidad el Estado tiene el deber de proteger la vida e integridad del personal bajo su cuidado. Además, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que si se pretende la reparación de perjuicios por los daños causados a los miembros de la fuerza pública vinculados a la institución en calidad de conscriptos, se debe comprobar que se trata de daños sufridos durante la prestación del servicio y por causa y razón del mismo, o en desarrollo de las actividades propias del mismo, por lo que al estar demostrada la calidad de conscripto que ostentaba Emerson Enrique Emery Terán y que la lesión ocurrió durante el desarrollo de la “Diana”, que es el toque militar al comienzo de la jornada, para despertar Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 4 a la tropa, cuando al levantarse recibió el golpe lesionándose su ojo derecho, que le produjo una disminución de la capacidad laboral de 9.0%, tal como se establece en el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML22-2-040 MDNSG-TML- 41.1, se considera que, si bien el daño no es consecuencia de una acción u omisión del Ejército Nacional, lo cierto es que se adquirió mientras prestaba el servicio militar obligatorio y, dicha lesión fue por causa y razón del mismo, por lo que debe declararse administrativa y patrimonialmente responsable.
Con relación al reconocimiento de los perjuicios morales, citó la sentencia de 28 de agosto de 2014, radicado 31172, que unificó los perjuicios morales tratándose de lesiones personales y al estar probada la pérdida de la capacidad laboral en un 9.0%, de acuerdo a lo determinado por la Junta Médica Laboral, corresponde al lesionado y a sus padres y compañera un porcentaje de 10 SMLMV y a su hermana un porcentaje de 5 SMLMV.
Respecto del daño a la salud, citando la sentencia de Unificación 28 de agosto de 2014, Radicado 31.170, consideró que dado el porcentaje de pérdida de capacidad corresponde a 10 SMLMV. Ahora bien, para determinar el lucro cesante sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que salvo la existencia de pruebas que den cuenta de otra circunstancia, la capacidad productiva de los soldados conscriptos se presume a partir del vencimiento del término normal del reclutamiento, y para su estimación debe considerarse el salario mínimo cuando no se demuestre un ingreso mayor y que en el presente caso, el material probatorio obrante en el expediente, da cuenta de la pérdida de la capacidad laboral del conscripto, por lo que es procedente reconocer la indemnización por dicho concepto.
Sostuvo que, teniendo en cuenta que el salario mínimo para el año 2019, actualizado es mayor que el salario mínimo para el año 2023, el cual no se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales, por cuanto ha señalado la jurisprudencia que para la fecha del hecho dañoso, la víctima estaba prestando el servicio militar obligatorio y, por tanto, no ejecutaba una actividad económica dependiente o independiente, al aplicar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que corresponde al 9.0%, el monto para calcular el lucro cesante corresponde a la suma de $259.326 m/c. Por tanto, por lucro cesante consolidado del 25 de enero de 2019 a agosto 2023 fecha de la sentencia corresponde a $15.990.503 y por lucro cesante futuro -desde el 01 de agosto de 2023 hasta la fecha de vida probable- corresponde a $50.775.632, para un total de $66.766.135. 4) El recurso de apelación. La entidad demandada presentó recurso de apelación señalando que se pretende la revocatoria de los perjuicios materiales por indebida valoración probatoria, toda vez que, a su juicio no se reúnen los presupuestos probatorios necesarios para ordenar el reconocimiento y pago de perjuicios materiales en favor de Emerson Enrique Emery Terán, toda vez que se tomó como soporte el acta del Tribunal Médico Laboral para ordenar al lesionado una suma equivalente a $66.766.135, tomando como base un porcentaje exagerado que no corresponde al salario mínimo mensual legal vigente.
Argumenta que no existe una sentencia de unificación que obligue al reconocimiento automático de perjuicios materiales a favor del lesionado con base en la junta médico laboral y que existen distintas posiciones que llevan a concluir que para que se ordene el reconocimiento de perjuicios materiales, se requiere un análisis en conjunto del material probatorio allegado al proceso y las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica que Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 5 lleven al convencimiento del funcionario judicial sobre la imposibilidad del lesionado para ejercer otras labores diferentes en condiciones de normalidad, y reconocer la modalidad de lucro cesante consolidado.
Señala que la indemnización por perjuicios materiales debe ser adecuada a la incapacidad sufrida por el SLR Emerson Enrique Emery Terán, ya que una cosa es el estado de invalidez y otra muy distinta la disminución de la capacidad laboral que dictamina el acta médico laboral, ya que solo hace referencia a la prestación del servicio militar.
Por tanto, si lo que se pretendía en el proceso era que se reconocieran los salarios que dejarían de ser percibidos por el demandante a futuro, se debió haber probado el grado de invalidez del actor en la oportunidad respectiva, ya que la disminución de la capacidad laboral probada se predica de la actividad militar tal y como se desprende del acta de junta médico laboral, en la cual se determina una lesión y se le determina no apto para la vida militar, conclusión que hace referencia al servicio militar.
Por tanto, considera que al no demostrarse que hubiera quedado invalido o que sea incapaz para laborar, no existe fundamento para la indemnización de perjuicios materiales, debiendo tenerse en cuenta que el servicio militar obligatorio no es remunerado y que solo tienen derecho a una bonificación de 263.000 pesos mensuales, es decir, 8.700 pesos diarios, valor con que se pretende sufraguen gastos personales.
Por lo anterior, solicita que se revoque el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y lucro cesante futuro a favor del señor Emerson Enrique Emery Terán y si se llegare a confirmar el fallo se revise el salario $2.859.179 que tomó el despacho judicial para sacar el porcentaje de $259.236 con el cual se liquidaron dichos perjuicios. 5) El trámite de segunda instancia. Mediante auto de 9 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
La parte demandante, demandada y el Agente del Ministerio Público dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 del CPACA, guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - Si hay lugar a revocar los perjuicios materiales reconocidos en la sentencia de primera instancia en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 6 reconocidos en favor de Emerson Enrique Emery Terán, por las lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar obligatorio.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes aspectos: i) Régimen de responsabilidad del Estado por muerte de soldado conscripto; ii) Del reconocimiento de perjuicios materiales en casos de lesiones causadas a un soldado conscripto durante la prestación de sus servicios. Seguidamente, se analizará el caso concreto. i) Régimen de responsabilidad del Estado por muerte de soldado conscripto.
El artículo 90 de la Constitución Política consigna que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Dicha norma consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial pública conforme a la cual la jurisprudencia ha decantado los elementos estructurales de la responsabilidad estatal, como son el daño antijurídico y la imputación a la entidad pública.
Con relación a la responsabilidad del estado en caso de muerte de soldado conscripto ocurrida durante la prestación del servicio militar obligatorio, la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado en sentencia de fecha 24 de enero de 20241 reiteró que, respecto de quienes prestan el servicio militar obligatorio, por la situación de especial sujeción en la que se encuentran, el Estado se obliga a devolverlos en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento, caso en el cual el régimen de responsabilidad es objetivo.
Lo anterior, sin perjuicio que, atendiendo a las condiciones específicas del caso, haya cabida para la remisión a un régimen subjetivo de responsabilidad. Así, se indicó en la citada providencia que: “En esta perspectiva, la Sala recuerda que tratándose de eventos como el que se resuelve en esta providencia, daños causados a integrantes de la fuerza pública, el régimen de responsabilidad aplicable varía, diferenciando entre aquellos que se vinculan de manera voluntaria a la actividad policial o militar (soldados profesionales) y los conscriptos, quienes prestan el servicio militar obligatorio, en cuyo caso el deber deviene del ordenamiento jurídico.
En efecto, con relación a los primeros, quien demanda debe demostrar la responsabilidad subjetiva del Estado ⎯falla del servicio⎯ por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que, respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción en la que se encuentran, el Estado se obliga a devolverlos en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento, caso en el cual el régimen de responsabilidad es objetivo.
Lo anterior, sin perjuicio de que si las condiciones especificas de la controversia lo permiten, haya cabida para la remisión a un régimen subjetivo de responsabilidad. Por consiguiente, habrá lugar a indemnizar el daño causado a un soldado conscripto, es decir, a quien se vincula al Ejército Nacional, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 216 de la Constitución Política, cuando el hecho objeto de reproche sea consecuencia de: i) el desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas; ii) el sometimiento del soldado conscripto a un riesgo superior al normal, o iii) una actuación u omisión de las autoridades que irrogue perjuicios.
Además, la jurisprudencia administrativa ha entendido que el Estado, “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 23-001-23-33-000-2014-00100-01 (58631).
Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 7 manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos”, en tanto se le impone una carga anormal. Sin embargo, este binomio de deberes no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad.”(negritas propias del texto) De lo anterior, se concluye que el Estado desde la óptica de los regímenes de responsabilidad objetiva – daño especial o riesgo excepcional-, debe responder por la muerte de los conscriptos a su cargo, a menos de que encuentre suficientemente probado, la ruptura del nexo causal, por la existencia de alguna causal exonerativa como por ejemplo el hecho exclusivo y determinante de la víctima. ii) Del reconocimiento de perjuicios materiales en casos de lesiones causadas a un soldado conscripto durante la prestación de sus servicios.
Frente a la indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se advierte que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sus subsecciones A y B ha tenido en cuenta para reconocer y liquidar el lucro cesante consolidado y futuro en caso de lesiones de soldados regulares o conscriptos, únicamente el acta de junta médico laboral y el porcentaje de incapacidad establecido en la misma, como ejemplo se citan las siguientes providencias: La Subsección A, en la sentencia de 10 de octubre de 2022, radicado 73001-23-31-000- 2011-00087-01 (58.922) sostuvo: “68.
Ahora, se observa que el Tribunal a quo para liquidar el lucro cesante consolidado, lo hizo “desde la fecha de los hechos -15 de octubre de 2010- a la fecha de la sentencia”. Sin embargo, resulta importante resaltar que, la víctima directa se encontraba prestando servicio militar obligatorio y, en consideración al criterio de esta Corporación según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización, pero se reliquidará, teniendo en cuenta que debe ser computada desde la fecha en la cual el actor finalizó la prestación de su servicio militar obligatorio -6 de diciembre de 2010-, hasta su vida probable, atendiendo su incapacidad física, como ya lo ha señalado esta Sala en casos similares. 69.
De otro lado, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que para reconocer perjuicios por concepto de lucro cesante debe existir prueba de una actividad productiva, en el caso de soldados conscriptos, esa regla no es exigible, en la medida en que se entiende que la prestación del servicio militar obligatorio ya implica el ejercicio de una, aunque no sea remunerada con un “salario”, por manera que la liquidación deberá efectuarse con base en salario mínimo legal mensual vigente de la época en la que terminó la prestación del servicio militar obligatorio, sin perjuicio de adoptar el SMLMV de la época de expedición de la sentencia, siempre que el primero resulte inferior -una vez actualizado a la época presente-. 70.
En este caso, se tomará como base el salario mínimo legal vigente al año de esta providencia, dado que para el año 2010 cuando el actor fue retirado del servicio militar dicha asignación era inferior a la actual de $1’000.000; como consecuencia, se liquidará el lucro cesante con aplicación de esta última suma como ingreso base de liquidación. La incapacidad que se le dictaminó al actor fue de 26.96% -párrafo 36-, razón por la cual el salario base de liquidación es de $269.600 (Ra). 71.
Pues bien, el lucro cesante consolidado corresponde al tiempo transcurrido desde que el actor finalizó la prestación de su servicio militar obligatorio el 6 de diciembre de 2010, hasta la fecha de esta sentencia, esto es, el 7 de octubre de 2022, por manera que Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 8 se hace necesario aplicar la siguiente fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado: (…) 73.
Ahora, en relación con el lucro cesante futuro, se tiene que, a pesar de que este punto no fue objeto de apelación, está relacionado intrínsecamente con la liquidación del consolidado, de modo que le asiste competencia a la Sala para reliquidar este perjuicio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 357 del CPC. Pues bien, para la fecha en que el señor Madrid Rave se retiró del servicio, el demandante tenía 19 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 60,9 años, equivalentes a 730,8 meses, de los cuales se descontará el período consolidado (142 meses), lo cual arroja un total de 588,8 meses.
(…)” Por su parte, la Subsección B en sentencia de fecha 26 de enero de 2023 radicado 50001- 23-31-000-2010-00612-01 (60900) señaló: “19. La Sala estima que el ingreso base de liquidación establecido en primera instancia no fue correcto. El Tribunal utilizó el salario mínimo, aumentado en un 25% por concepto de prestaciones sociales y del resultado tomó el 31.6%, de acuerdo con la pérdida de capacidad laboral.
Sin embargo, no se acreditó que, previo a la conscripción, la víctima directa tuviera una vinculación laboral formal, por lo que no correspondía el aumento del 25% referido. En consecuencia, se descontará del total reconocido una quinta parte, que es la proporción equivalente a lo aumentado respecto del monto original. Así, en primera instancia fue reconocido por este concepto $87.968.092, suma que, descontada en 20%, es $70.374.473.
Esta última será actualizada de acuerdo con la siguiente fórmula aceptada jurisprudencialmente: (…)” El anterior criterio, también había sido sostenido por la Sección Tercera Subsección C en la sentencia del 9 de julio de 2018, Radicado 27001-23-31-000-2006-00585-01(41356). “En el plenario reposan los testimonios de Isidro Rodríguez Moreno y María del Carmen Hernández, quienes, en razón a su cercanía y amistad con Edwin López Castro, coinciden en señalar que antes de vincularse a la Armada Nacional para prestar su servicio militar obligatorio, se dedicaba al campo y desempeñaba labores varias como zapatero, repartidor de leche y operario en una fábrica, declaraciones que en criterio de la Sala merecen credibilidad, sin embargo, no arrojan certeza sobre los ingresos que esas actividades le reportaban mensualmente.
Por lo anterior, como solo quedó demostrado que el señor López Castro ejercía una actividad laboral productiva independiente de la que derivaba ingresos sin que pudiera establecerse el monto devengado, se tomará el salario mínimo mensual vigente como el ingreso base de liquidación; empero, como no tenía una vinculación laboral fija, al momento de liquidarse el lucro cesante no podía reconocérsele el 25% de las prestaciones sociales como lo hizo el A-quo en el fallo de primera instancia, razón por la que la liquidación será revisada y ajustada en este sentido de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, tomando para el efecto el salario mínimo vigente para el año 2018, esto es, la suma de $781.242.
A este valor se le aplicará el 11% correspondiente a la incapacidad parcial permanente dictaminada por la Junta Médica Laboral en acta de fecha de fecha 23 de noviembre de 2005, para tener el ingreso base de liquidación.” De lo anterior se tiene que, tratándose de soldados conscriptos dada su sujeción especial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado como prueba de la pérdida de la capacidad laboral para el reconocimiento del lucro cesante, el porcentaje de incapacidad indicado en el acta de junta médico laboral, criterio que también ha sido expuesto al resolver tutelas contra providencia judicial, en las que se ha sostenido Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 9 “Ciertamente, en el medio de control de reparación directa quedaron demostradas las lesiones causadas durante la prestación de su servicio militar al señor Andrés Felipe Castrillón Castrillón, las intervenciones quirúrgicas a las que tuvo que ser sometido y los múltiples tratamientos, conforme al Acta mencionada y a la historia clínica, lo cual le generó una pérdida de capacidad laboral del 54.63 % para la vida militar, de lo cual fue responsable el Ejército Nacional.
En esa medida, se aclara que, si bien es cierto el análisis de la Junta Médica Laboral se limita a la acreditación de la pérdida de capacidad laboral para desarrollar las actividades propias de la milicia, no lo es menos que aquella también da cuenta de los estudios clínicos efectuados sobre las condiciones físicas y psicológicas del soldado y de las secuelas sufridas, como son, en el caso en concreto: una limitación funcional severa del tobillo derecho, callo óseo doloroso con alargamiento de tibia derecha de 5 cm y osteomielitis crónica, consecuencias que, conforme a las reglas de la sana crítica y las de la experiencia, permiten vislumbrar una afectación en la capacidad laboral, que no podía ser obviada en sede de lo contencioso administrativo.
Lo anterior sumado a que en el ordenamiento jurídico se establecen distintos medios para lograr la materialización de los principios de justicia material, reparación integral y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como son el decreto de pruebas de oficio, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, o la posibilidad de dictar condena en abstracto, en los términos del artículo 193 ejusdem, los cuales son procedentes para solventar los reparos advertidos por la autoridad judicial de segunda instancia. En cuanto a lo previamente expuesto, debe mencionarse que en modo alguno esas facultades implican desconocer la carga de la prueba de la parte accionante, sino que, en atención a la reiterada jurisprudencia, en la que se ha otorgado valor probatorio al Acta de la Junta Médica Laboral para efectos del reconocimiento del lucro cesante, no puede pasarse por alto que el accionante contaba con una expectativa de que al allegar ese documento se tendría por acreditada su pérdida de capacidad laboral y, por contera, el lucro cesante.
En esa medida, no es que aquel simplemente se haya abstenido de allegar pruebas tendientes a demostrar este último, sino que consideró, conforme a dicha jurisprudencia, que esa prueba era conducente y pertinente para ese efecto. Por consiguiente, se colige que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en un defecto fáctico y en un defecto procedimental, al valorar el Acta de la Junta Médica Laboral con un rigorismo excesivo, que impidió una reparación integral.” 2 Así las cosas, es claro que si bien no existe una sentencia de unificación sobre el valor probatorio del acta de junta médica laboral, no puede desconocerse la jurisprudencia reiterada en la que para efectos del reconocimiento del lucro cesante se le ha otorgado valor probatorio a dicho instrumento, sin requerir pruebas adicionales en caso de soldados conscriptos. c) Caso concreto.
Teniendo en cuenta el objeto de la apelación y a que no existe discusión acerca de la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada por el daño antijurídico causado a Emerson Enrique Emery Terán, mientras se desempeñaba como soldado regular del Ejército Nacional y que se concreta en las lesiones oculares que 2 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda-Subsección A Magistrado Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03054-00 Accionante: Andrés Felipe Castrillón Castrillón Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 10 disminuyeron su capacidad visual, así como respecto de los perjuicios reconocidos por concepto de daño moral y daño a la salud, se relacionaran las pruebas relevantes para resolver el problema jurídico planteado.
Hechos relevantes probados: - Está demostrado que Emerson Enrique Emery Terán nació el 15 de julio de 1996. - Se acreditó que el joven Emerson Enrique Emery Terán prestó su servicio militar desde el 01 de noviembre de 2018 y fue retirado el 30 de julio de 2020. - A través del oficio de fecha 28 de enero de 2019, el Comandante del 2do pelotón CP I/R 4/18, informó al Comandante Compañía I/R 4/18 BIJUN N. 33 informó que el SLR Emerson Enrique Emery Terán el día 25 de enero de 2019 en las instalaciones del Biter 11, durante la realización de la diana se golpea el ojo derecho con el catre. - Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML22-2-040 MDNSG-TML-41.1 de 01 de febrero de 2022 en la que se decidió: En atención a lo anterior, procede la Sala a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados en el siguiente orden: - Si hay lugar a revocar los perjuicios materiales reconocidos en la sentencia de primera instancia en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, reconocidos en favor de Emerson Enrique Emery Terán, por las lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar obligatorio.
Respecto del perjuicio material por lucro cesante, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil, el lucro cesante “corresponde a la ganancia frustrada, a los intereses no percibidos o la utilidad esperada y no obtenida”, que para el caso, al ser generado en la persona que sufrió lesiones imputables al Estado, se traduce en las consecuencias económicas de lo que se dejó de percibir con ocasión del evento lesivo.
Ahora bien, como se anotó en el acápite anterior, si bien no existe una sentencia de unificación acerca del valor probatorio del acta de junta médica laboral como parámetro Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 11 para demostrar y tasar los perjuicios a título de lucro cesante, si ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las cuales se ha aceptado como única prueba de la causación del perjuicio material en casos de conscriptos, el acta de junta médico laboral y a partir del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, liquidar el lucro cesante consolidado y futuro.
En ese orden, si bien en el recurso de apelación el recurrente hace alusión a algunas sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado y algunos tribunales, para sustentar que dicho medio de prueba no es suficiente para acreditar el perjuicio material reclamado, la Sala acoge el criterio de valoración que le ha dado la posición mayoritaria de la Sección Tercera del máximo órgano de lo contencioso administrativo y en la cuales ha sido suficiente que se cuente con dicho instrumento dentro del proceso para reconocer y liquidar los perjuicios a título de lucro cesante.
Sea del caso precisar, que si bien es cierto que la incapacidad que se indica en el acta de junta médico laboral no acredita el grado de afectación del demandante para desarrollar sus labores cotidianas o en su vida laboral productiva, ello no impide reconocer los perjuicios irrogados a un persona que en cumplimiento de un deber constitucional y legal y vinculado bajo una sujeción especial, vio reducida su capacidad física, al punto que no podrá desarrollar dichas actividades en un 100% de las capacidades que tenía antes de ingresar a prestar el servicio militar.
Aunado a ello, no existe prueba en el expediente ni se alegó por la entidad demandada que existía probabilidad alta de recuperación, sino que contrario a ello, al indicarse la pérdida de capacidad se califica la lesión como permanente. En tal sentido, se encuentra razonable, para reconocer y tasar los perjuicios reclamados en la modalidad de lucro cesante, atender al contenido del acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía obrante en el expediente.
En consecuencia, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, para la Sala resulta suficiente y acertada la valoración que realizó el juez de primera instancia al tener en cuenta para el reconocimiento y liquidación del perjuicio material el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que estableció una pérdida de la capacidad en un 9.0%.
Por otro lado, solicita el recurrente que en caso de encontrarse procedente acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales, se revise el salario que fue tenido en cuenta por el A quo - $2.859.179 - con fundamento en el cual determinó el porcentaje de $259.326, para realizar la liquidación de lucro cesante consolidado y futuro. Al respecto, se advierte que para para la liquidación por concepto de lucro cesante se debe atender el salario mínimo legal mensual vigente al momento de la terminación del servicio militar obligatorio o a la fecha de ejecutoria de la sentencia si este último resulta superior y no a la fecha de ocurrencia de los hechos como lo señaló el juez de primera instancia, sin incrementar ningún porcentaje por concepto de prestaciones sociales, dado que en el presente caso, el lesionado no tenía una relación laboral dependiente y tampoco se demostró que realizara una actividad laboral antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio.
Así se tiene que para la fecha de terminación del servicio militar obligatorio -30 de julio de 2020-, el salario mínimo legal mensual vigente era de $877.8033, valor que actualizado a la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia - agosto de 2023- equivale a: 3 Decreto 2360 de 26 de diciembre de 2019. Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 12 Ra= $877.803 x índice final (agosto 2023) Índice inicial (julio 2020) Ra= $877.803 x 135,39 = $1.132.187,75 104,97 Por su parte, el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2023 era de $1.160.000 conforme al Decreto 2613 de 28 de diciembre de 2022, razón por la cual, era procedente observar este último para la liquidación del lucro cesante consolidado y futuro, valor que no se corresponde con el indicado en la sentencia de primera instancia $ 2.858.179 y por tanto al aplicar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la suma que debió ser tenida en cuenta para calcular el lucro cesante consolidado y futuro es de $104,400 y no de $259.326 como se cuestiona en el recurso de apelación. Ahora bien, al advertirse que le asiste razón al recurrente en cuanto señala que en la sentencia de primera instancia se tomaron valores errados para la liquidación del lucro cesante consolidado y futuro, conlleva a que en esta instancia se realice una nueva liquidación por lo que se atenderá al salario mínimo mensual vigente a la fecha de la presente providencia el cual equivale a $1.300.0004, para efectos de actualizar la condena, toda vez que resulta igualmente superior al valor actualizado del salario mínimo vigente al momento de los hechos.
En ese orden, aplicado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del lesionado correspondiente al 9.0%, para calcular el lucro cesante consolidado y futuro se debe atender a la suma de $117,000. En consecuencia, la liquidación del lucro cesante consolidado y futuro en el presente caso, quedará así: Lucro cesante consolidado: Corresponde al período transcurrido desde que el actor finalizó la prestación de su servicio militar obligatorio el 30 de julio de 2020, hasta la fecha de la sentencia, esto es, el 18 de noviembre de 2024, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: S = Ra x (1+ i) n - 1 i En donde: S = Es la indemnización a obtener.
Ra = $117,000 N = Número de meses que comprende el período indemnizable (51,53). I = Interés puro o técnico: 0.004867 Entonces: S= $117,000 x (1+0.004867) 51,53– 1 0.004867 S= $6.833.624,49 4 Decreto 2292 de 29 de diciembre de 2023 Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 13 Lucro cesante futuro: Para la fecha en que el señor Emerson Enrique Emery Terán terminó de prestar el servicio militar -30 de julio de 2020- tenía 24 años de edad toda vez que nació el 15 de julio de 1993 y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 56,1 años5, equivalentes a 673,2 meses, de los cuales se descontará el período consolidado (51,53 meses), lo cual arroja un total de 621,67 meses.
Entonces, el mismo se liquidará de acuerdo con la siguiente fórmula: S = Ra (1+i)n – 1 i (1+i)n En donde: S = Es la indemnización a obtener. Ra = $117,000 N = Número de meses que comprende el período indemnizable (621,67). I = Interés puro o técnico: 0.004867 S = 117,000 (1+0.004867) 621,67 – 1 = 0.004867 (1+0.004867) 621,67 S = 22.864.328 En consecuencia, la suma a reconocer por concepto de lucro cesante consolidado y futuro arroja un total de $ 29.697.952.
Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para indicar los valores que deben reconocerse por concepto de lucro cesante consolidado y futuro a favor de Emerson Enrique Emery Terán. d) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Falla Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia de fecha 3 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las razones expuestas en esta providencia, el cual quedará así: Segundo: Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero a título de indemnización: 5 De acuerdo con la Resolución 1555 de 2010, expedida por la Superintendencia Financiera Medio de control: Reparación Directa Expediente nro. 23-001-33-33-001-2021-00138-01 14 ACTOR CALIDAD/P ARENTESC O PERJUICIOS MORALES DAÑO A LA SALUD LUCRO CESANTE Emerson Enrique Emery Terán Víctima Directa 10 SMLMV 10 SMLMV $ 29.697.952.
Andrea Carolina Pereira Caraballo Compañera permanent e 10 SMLMV Yolanda Esther Terán González Madre 10 SMLMV Emerson Enrique Emery Garnott Padre 10 SMLMV Hilda Rosa Emery Terán Hermana 5 SMLMV Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la presente providencia. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.