SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300720150006201 Demandante: IRMELIS URANGO ORTEGA Demandado: MUNICIPIO DE LOS CORDOBAS Tema: Reintegro Decisión: Confirma sentencia de primera instancia Tipo de providencia: Sentencia El tribunal desata el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 20191, emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I. LA DEMANDA 1.1.
Antecedentes fácticos2 Refiere que la señora Irmelis Urango Ortega ingresó a laborar en el municipio de Los Córdobas el día 25 de enero de 2006, nombrada a través del Decreto 06 de 2006 en el cargo de Profesional Universitario, nivel 02, código 219, grado 02, el cual ocupó durante 8 años, 7 meses y 5 días, desempeñando las funciones asignadas, en cumplimiento de un horario establecido y sin recibir llamado de atención. A la fecha del retiro, la actora devengaba un salario mensual de $1.297.693.
Mediante el Decreto 198 del 01 de septiembre de 2014, la alcaldesa del municipio de Los Córdobas declaró insubsistente el cargo de la demandante aduciendo que a partir del 4 de diciembre de 2013 el ente territorial, bajo la nueva administración, tiene como fin hacer efectivo el programa de gobierno en concordancia con la figura constitucional del voto programático, que la actual administración municipal debe nombrar servidores públicos de confianza, idóneos en materia de calidades académicas y humanas. 1 Se deja constancia que a través de los Acuerdos PCSJA20-11517, 11521, 11526, 11529 de marzo de 2020, 11532, 11546 de abril de 2020, 11549 y 11556 de mayo de 2020, y el 11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el país por motivos de salubridad pública.
Y mediante Acuerdos Nos. CSJCOA20-49 del 12 de julio de 2020, CSJCOA20-51 del 15 de julio de 2020 y CSJCOA20-58 de 22 de julio de 2020 el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba dispuso el cierre extraordinario del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 13 de julio hasta el 31 de julio de 2020. Luego, a través del Acuerdo CSJCOA20-60 de 24 de julio de 2020, revocó los artículos 2 al 9 del Acuerdo CSJCO20-58 relativos a las excepciones a la suspensión de términos. 2 Ver folios 2 a 8 y 44 a 46 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 2 CO-SC5780-99 Asegura que la persona que sustituyó a la actora en el cargo no fue nombrada en virtud de un concurso de méritos, sino que fue vinculada a través de un nombramiento provisional.
Considera que, por ser un cargo de carrera administrativa el que ocupaba la demandante, el municipio de Los Córdobas a través de su representante legal debió hacer la inscripción respectiva de vacantes ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer ese cargo y los que se encontraran en esa condición. Alude que, en caso de haber motivos debidamente fundados para desvincular a la demandante, se debieron aportar las pruebas necesarias y realizar el procedimiento administrativo que establece la ley para declarar insubsistente a un servidor público.
El día 25 de febrero de 2015 a las 11:00 AM se llevó a cabo audiencia de conciliación en la procuraduría 78 judicial I para asuntos administrativos, en la cual no se logró conciliar, por lo que se entiende agotado el requisito de procedibilidad exigido por la ley para proceder. 1.2 Pretensiones La parte pide que se declare la nulidad del acto administrativo, Decreto 198 de 1 de septiembre de 2014, por medio del cual se declaró insubsistente a la señora Irmelis Urango Ortega.
De igual forma, solicita el reintegro al cargo de profesional Universitario grado 02, código 219, nivel 02 en la planta de personal del municipio de Los Córdobas. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho depreca se condene al municipio de Los Córdobas a reconocer y pagar a la actora las sumas dejadas de cancelar desde el momento de su desvinculación hasta que se ordene su reintegro.
Estima por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, un valor a pagar hasta la fecha de presentación de la demanda de $9`605.318,12. Finalmente pide se condene a la parte demandada al pago de agencias en derecho, costas y gastos del proceso, y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Constitucional: artículo 2, 6, 25, 29, 53, 83, 123 (inciso segundo), 125 y 209. Legales: artículo 3 literal c), y artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y Decreto 1227 de 2005. Considera que el acto administrativo demandado, Decreto 198 de 1 de septiembre de 2014 emanado del municipio de Los Córdobas, quebrantó las disposiciones constitucionales y legales que regulan el retiro del servicio de los empleos de carrera por insubsistencia del cargo, que en todo caso demanda la debida motivación. Alude que el acto demandado configura las causales de nulidad por violación al debido proceso y falsa motivación, cita el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005.
Indica que la administración tenía la obligación además de motivar el acto de insubsistencia del nombramiento provisional, de darle cumplimiento a las normas de carrera, en especial la relativa al concurso de méritos como sistema legalmente establecido para los nombramientos en los empleos Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 3 CO-SC5780-99 de carrera administrativa.
Sostiene que la corte hizo extensivo a todos los empleados públicos provisionales la exigencia de motivar el acto que declare la insubsistencia del nombramiento. Señala que como la demandante se desempeñaba en un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por más de 8 años, la administración no podía prescindir de sus servicios sin la observancia de los procedimientos y formalidades determinadas en la constitución y la ley.
Reprocha que la demandada destituyera a la demandante con la falsa motivación de que el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción, cuando el cargo no tenía tal categoría. Concluye «(…) el acto acusado fue expedido de forma irregular y violando el debido proceso frente a un cargo de carrera administrativa y si se quiere también por la causal de falsa motivación» 1.4.
Contestación de la demanda El municipio de Los Córdobas no contestó la demanda. 1.5. Sentencia de primera instancia3 El A quo en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, declaró la nulidad del Decreto Nº 198 de 1 de septiembre de 2014, expedido por la alcaldesa del municipio de Los Córdobas. A título de restablecimiento del derecho, ordenó al representante legal de la entidad territorial al reintegro de la señora Irmelis Urango Ortega a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
De igual forma, condenó al municipio de Los Córdobas a pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la señora Urango Ortega, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario.
Finalmente, condenó al ente territorial al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia, hasta cuando se haga efectivo su reintegro, en caso de no haber realizado la actora la respectiva cotización, a la indexación de las condenas y a las costas.
El juez citó el artículo 5 de la ley 909 de 2004, concluyó que fue al legislador a quien se le confirió la facultad para determinar los criterios que definen la naturaleza del cargo, y no a las autoridades nominadoras, de tal suerte que, la forma de vinculación de una persona a la función pública no implica variación de la normatividad que lo rige, es decir, la naturaleza del cargo no está determinada por lo indicado por la entidad territorial sino por las características del empleo, las que previa y 3 Ver folios 115 a 131 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 4 CO-SC5780-99 taxativamente el legislador ha determinado en desarrollo de la norma constitucional sobre la materia. Señaló que el cargo de Profesional Universitario- Administrador Sisben, Nivel 02, Código 219, Grado 02 adscrito a la planta de personal del municipio de Los Córdobas es un cargo de carrera administrativa, pues el mismo no se encuadra en alguno de los criterios definidos en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004 para catalogarlo como cargo de libre nombramiento y remoción, esto es: a) no corresponde a un cargo de dirección, conducción y orientación institucionales cuyo ejercicio implique la adopción de políticas y directrices; b) no es de aquellos cargos que conlleve al manejo y la administración de los bienes del estado y c) no atañe a labores de protección y seguridad de los servidores públicos, como tampoco encierra funciones de asesoría en las mesas directivas de las corporaciones públicas.
Con base en lo anterior, el juez procedió a verificar si el Decreto No. 198 de 01 septiembre de 2014, expedido por la alcaldía del municipio de Los Córdobas, cumplió con los lineamientos que ha establecido la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional en reiteradas oportunidades en cuanto a la necesidad de motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.
Con base en lo anterior, el a quo consideró que el acto administrativo demandado no fue motivado tal y como lo establece la norma y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que por la naturaleza del cargo de Profesional Universitario Administrador Sisben, Nivel 2, Código 219, grado 02, ocupado por la señora Irmelis Urango Ortega, en la alcaldía del Municipio de Los Córdobas era admisible una motivación donde la insubsistencia invocara argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón especifica atinente al servicio que la demandante prestó a la entidad hoy demandada antes de la declaratoria de su insubsistencia. Así las cosas, determinó que prosperan los cargos de expedición irregular, falsa motivación y violación al debido proceso, planteadas en la demanda al encontrarse desvirtuada la legalidad del Decreto No. 198 del 01 de septiembre de 2014, expedido por la alcaldesa del Municipio de Los Córdobas. 1.6.
Recurso de apelación4 Mediante memorial allegado el día 28 de noviembre de 2019, el apoderado judicial del extremo demandado interpuso recurso de apelación contra la providencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. Solicita se revoque la decisión. Sostiene que el despacho desconoció que los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan del mismo fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa.
Afirma que la demandante laboró para el municipio de Los Córdobas en un cargo de libre nombramiento y remoción, y fue declarada insubsistente por la administración 4 Ver folios 134 a 142 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 5 CO-SC5780-99 que entraba en vigencia 2014, la cual contaba con un gabinete de confianza para el desarrollo de los objetivos del plan de gobierno. La parte recurrente expuso: «(…) en el caso que nos ocupa la señora Irmelis Urango se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, en el grado de profesional universitario nivel 02, código 219, grado 02 y sus funciones eran las establecidas en el Decreto 021 de 18 de enero de 2016, el cual se establece que el cargo en el que se desempeñaba la señora Irmelis Urango era técnico administrativo, coordinador SISBEN, y el jefe inmediato es el alcalde. – sic- En la descripción de funciones del decreto en comento es muy claro.
La función de la demandante así: 1- Coordinar los programas del SISBEN que apoyen el desarrollo de los planes, programas y proyectos trazados por la secretaría de planeación. 2- Definir y buscar el cumplimiento de los objetivos a corto, mediano y largo plazo del Sisben, siguiendo las directrices del alcalde municipal o consejo. – sic- 3- Preparar y dirigir la fase de la encuesta masiva. 4- Establecer convenios o contratos con empresas de economía solidaria y a fines, requeridas en el proceso de recolección y actualización de la información. 5- Controlar, considerando la normatividad vigente, el cumplimiento de las obligaciones de los diferentes actores del sistema general de seguridad social en salud» Sostiene que, en el cargo que ocupaba la demandante se debía nombrar a una persona con las calidades y conocimientos específicos sobre la materia que se desarrolla en el área de salud, y de confianza para la administración. Asegura que la demandante no probó dentro del proceso que su desvinculación hubiere sido producto de intereses particulares o caprichosos de la administración, que se haya desmejorado el servicio que se prestaba en la entidad, que la desvinculación haya colocado en estado de indefensión a la actora, o que la demandante esté en estado de debilidad manifiesta.
Finalmente, indica que la alcaldía de Los Córdobas no tiene, ni ha tenido inscrito en la Comisión Nacional del Servicio Civil el cargo de grado 02, nivel 02, código 219. 1.7. Trámite de segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 16 de diciembre de 20205. En providencia adiada 27 de enero de 20216, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. 1.7.1.
Alegatos parte demandante7. Solicita que se desestimen los argumentos esbozados por la entidad demandada en el escrito de apelación, y en consecuencia, se confirme el fallo de primera instancia de fecha 7 de noviembre de 2019. 5 Ver archivo 04AdmiteRecursoApelacion.pdf en expediente digital. 6 Ver archivo 06AutoCorreTraslado.pdf en expediente digital. 7 Ver archivo 10AlegatosDemandante.pdf en expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 6 CO-SC5780-99 Señala que dentro del proceso se logró acreditar que la actora fue declarada insubsistente del cargo de carrera administrativa denominado profesional universitario nivel 2, código 219, grado 2 a través del Decreto N.º 198 de 1 de septiembre de 2014, el cual adolece de falsa motivación en razón a que las motivaciones del acto administrativo no corresponden a la realidad.
Agrega que, en el plenario se acreditó que el cargo que desarrolló la demandante no fue provisto a través de concurso de mérito por el municipio de Los Córdobas. Reitera que el decreto demandado también incurre en violación al debido proceso. 1.7.2. Alegatos parte demandada8: Pide se revoque la decisión de primera instancia. Aduce que al proferirse la sentencia desfavorable no se le dio el valor que ameritaba a las pruebas que el municipio de Los Córdobas aportó en su momento, así como a la respuesta emitida por la Comisión Nacional de Servicio Civil que obra a folios 101- 104 del expediente.
Afirma que el juez realizó una interpretación incorrecta, lo que llevó a analizar el caso como si el empleo de la demandante fuera de carrera administrativa, cuando en realidad es un cargo de libre nombramiento y remoción. Reitera que, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, el retiro del servicio no necesitaba ser motivado, sino que es producto de la facultad discrecional de la autoridad nominadora.
Cita el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015, y señala: «el artículo es claro y aplicándolo al caso que nos ocupa, podemos identificar que la demandante encaja en la primera premisa del artículo, es decir la señora Irmelis Urango tenía un nombramiento ordinario, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, no estaba en periodo de prueba, y en los hechos de la demanda de manera clara afirma que duro 8 años en el cargo, lo que quiere decir que no estaba en un periodo de prueba, y su cargo no está dentro de los definidos en provisionalidad».
Insiste que la demandante desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción, cumpliendo funciones de confianza, asesoría y manejo de usuarios, adscrito al despacho de la secretaria de planeación. En respaldo de su argumento anexa el acuerdo municipal N° 012 de noviembre 24 de 2016. Señala que el municipio de Los Córdobas solo cuenta con 2 cargos de carrera administrativa (técnico administrativo de nivel asistencial y servicios generales), y que la administración no ha gestionado la postulación de cargos ante la CNSC por no poseer los recursos necesarios para el proyecto. 1.7.3.
Concepto: El señor agente de Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido 8 Ver archivo 08AlegatosMpioLosCordobas.pdf en expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 7 CO-SC5780-99 sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. 2.2. Problema jurídico La sala determinará si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en virtud de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, o si, por el contrario, como lo argumenta la recurrente, corresponde revocar la sentencia debido a que el cargo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoción, y no de carrera administrativa.
Para desatar el fondo del asunto, la sala efectuará el análisis de los siguientes temas: i) De los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción; ii) Del deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, iii) De la falsa motivación, y iv) Solución de caso. 2.2.1.
De los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción Al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 superior los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás determinados por la ley.
El retiro de los empleados de carrera atendiendo a las causales consagradas en la constitución y en la ley debe efectuarse mediante acto motivado, a contrario sensu, en lo que atañe a los empleados de libre nombramiento y remoción, conforme lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de Ley 909 de 20049, la competencia para su remoción es discrecional, por lo que se puede efectuar mediante acto no motivado.
La discrecionalidad del empleador para la designación o retiro de los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción obedece a que conforme lo disponen los literales del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 este tipo de cargos corresponde a: i) los empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices; ii) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato sendos funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos; iii) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; iv) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; v) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales y vi) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría 9 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 8 CO-SC5780-99 institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
Sobre la facultad discrecional del nominador en el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción el Consejo de Estado10 ha recordado que el ejercicio de ese tipo de cargos no confiere fuero de estabilidad al empleado que lo desempeña en atención a la naturaleza del empleo, así se dijo: «Es cierto que, por ser una facultad discrecional no es absoluta y requiere que sea ejercida entre unos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo ha sostenido reiteradamente esta Sección, buscando el mejoramiento del servicio.
Sin embargo, el hecho de que, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia” o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad».
El Consejo de Estado precisa que el nominador puede remover al empleado sin motivar el acto con la presunción de que este se expidió para la mejora del servicio público. Por lo tanto, es obligación de quien demanda el acto de retiro desvirtuar dicha presunción. 2.2.2. Del deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa La persona nombrada en provisionalidad aunque tiene una expectativa de permanencia en el cargo hasta tanto se surta el concurso de mérito que permita proveerlo, no goza de la estabilidad reforzada con que cuenta el funcionario nombrado en propiedad luego de haber superado el concurso de mérito, toda vez que jurisprudencialmente se ha argüido que los funcionarios nombrados en provisionalidad cuentan con una estabilidad laboral relativa, situación que obliga a la entidad estatal a motivar de forma coherente con la función pública del Estado Social de Derecho, los actos administrativos de retiro del servicio, en aras de proteger los derechos al debido proceso y al acceso al servicio público en condiciones de igualdad11. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández en providencia de fecha 24 de marzo de 2022 Radicación: 25000-23-42-000-2015- 00913-01( 3645-2019). 11 Ver sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional.
Así se lee: “Entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 9 CO-SC5780-99 En ese sentido, el Consejo de Estado12 se ha pronunciado sobre el deber de motivar los actos administrativos de retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, conforme el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004.
La providencia citada dispuso: «La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado». -Subrayado ex texto- Así las cosas, la administración tiene el deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, pues, de no hacerlo, se incurre en desconocimiento del derecho constitucional fundamental del debido proceso13. 2.2.3.
Falsa motivación La motivación de los actos administrativos constituye un fundamento básico que los dota de legalidad, de tal suerte que cuando se evidencia que las razones invocadas como fuente de este no responde a la realidad, es inexistente, o se expone de forma distorsionada, configura el vicio que invalida el acto administrativo denominado falsa motivación. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado «…que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.» En definitiva, como el acto administrativo goza de la presunción de legalidad conferida por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a quien cuestiona la legalidad de este alegando la falsa motivación, acreditar cualquiera de las causales consignadas ut supra. 2.2.4.
Solución de caso Dentro del plenario se aportaron los siguientes documentos: 12 Ver sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11) Actor: Flor Margy Malagón Ortiz Demandado: Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura. 13 Ver sentencias T-132 de 2007, T- 1083 de 2012, T-147 de 2013 Corte Constitucional.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 10 CO-SC5780-99 1.- Decreto 198 del 1 de septiembre de 201414 suscrito por la alcaldesa de Los Córdobas, mediante el cual se declaró insubsistente a la señora Irmelis Urango Ortega “del cargo de libre nombramiento y remoción” -sic- denominado profesional universitario – administrador SISBEN, nivel 2, código 219, grado 2.
En el acápite considerativo del decreto se consignó literalmente lo siguiente: «Que el Ente Territorial Municipio de Los Córdobas- Córdoba a partir del 4 de Diciembre de 2013, es objeto de un nuevo programa de gobierno. Que el Municipio de Los Córdobas, bajo la nueva administración tiene como fin último hacer efectivo, el programa de gobierno en concordancia con la figura constitucional del voto programático.
Que la actual administración municipal debe nombrar servidores públicos de confianza idóneos en punto de calidades académicas humanas» 2.- Acta de posesión adiada 25 de enero de 200615 a través de la cual la demandante Irmelis Urango Ortega toma posesión «del cargo de profesional universitario de Los Córdobas para el cual ha sido nombrado en propiedad por Decreto Nº. 006 de enero de 2006». 3.- Certificación adiada 26 de septiembre de 201416, emitida por el secretario de gobierno del ente demandado en la que certifica que la demandante laboró en el cargo de profesional universitario adscrito al SISBEN desde el 26 de enero de 2006 al 1 de septiembre de 2014, e indicó «en este lapso de tiempo no presento dificultades administrativas ni de comportamiento con su jefe inmediato y demás compañeros de trabajo». -Sic- 4.- Certificación expedida por el secretario de gobierno del municipio de Los Córdobas el 3 de diciembre de 201417, por medio de la cual hace constar que la señora Irmelis Urango Ortega laboró en el ente territorial desde el 25 de enero de 2006 hasta el 1 de septiembre de 2014 en el cargo profesional universitario – administradora del SISBEN del grado 02, código 219, nivel 2, con un salario mensual de $1.297.693. 5.- Oficio suscrito por la secretaria general del municipio de Los Córdobas en el que informa al juzgado que quien reemplazó a la señora Irmelis Urango Ortega fue el señor Rubén Darío Díaz Arroyo18. 6.- Certificación expedida por el secretario de gobierno del municipio de Los Córdobas el 24 de abril de 201819, en respuesta al requerimiento efectuado por el juzgado, en la que indica que, revisado el manual de funciones y competencias específicas del municipio de Los Córdoba, pudo establecer que el cargo profesional universitario – administrador de SISBEN nivel 2, código 219, grado 02, perteneciente a la planta central del municipio, es de libre nombramiento y remoción. 14 Ver folio 11 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital. 15 Ver folio 13 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital. 16 Ver folio 16 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital. 17 Ver folio 15 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital. 18 Ver folio 74 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital. 19 Ver folio 101 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 11 CO-SC5780-99 7.- Constancia de fecha 10 de mayo de 2018, suscrita por el gerente de la Comisión Nacional de Servicio Civil para la convocatoria territorial 201820 en la que indicó: «La alcaldía del municipio Los Córdobas identificada con NIT No. 800096761 del Departamento de Córdoba tiene cargada en el aplicativo SIMO - Sistema para la Igualdad el mérito y la Oportunidad- a fecha 31 de diciembre de 2017, solamente una (1) vacante de nivel Asistencial, Código 438, Denominación Secretario Ejecutivo del Alcalde, Grado 20, la OPEC certificada fue enviada a esta Comisión Nacional con radicado de entrada No 20176000852462 del 28 de noviembre de 2017.
La Comisión Nacional se encuentra a la espera de la actualización del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad lo que a su vez conllevará a la actualización de la OPEC, con los empleos a ofertar a concurso dentro del marco de la Convocatoria Territorial 2018». Pues bien, por mandato superior21 la regla general indica que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y demás determinados por la ley.
En estos términos, los funcionarios que el sistema de nombramiento no ha sido determinado por la Constitución deben ser nombrados por concurso público. En el caso de marras, el juez de primer grado tras revisar lo estipulado en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, concluyó que el cargo denominado Profesional Universitario – Administrador Sisben, nivel 02, código 219, grado 02 adscrito a la planta de personal del municipio de Los Córdobas, es un cargo de carrera administrativa.
Al respecto, sostuvo lo siguiente: «Así mismo el despacho indica que el cargo de Profesional Universitario- Administrador Sisben, Nivel 02, Código 219, Grado 02 adscrito a la plante de personal del Municipio de Los Córdobas es de un cargo de carrera administrativa, pues el mismo no se encuadra en alguno de los criterios definidos en el Artículo 5° de la Ley 909 de 2004 para catalogarlo como cargo de "libre nombramiento y remoción", esto es: a) no corresponde a un cargo de dirección, conducción y orientación institucionales cuyo ejercicio implique la adopción de políticas y directrices; b) no es de aquellos cargos que conlleve al manejo y la administración de los bienes del estado y; c) no atañe a labores de protección y seguridad de los servidores públicos, como tampoco encierra funciones de asesoría en las mesas directivas de las corporaciones públicas». -sic- La entidad demandada en la alzada tras citar la parte considerativa del acto demandado, señaló que la administración entrante requería la conformación de un gabinete afín para lograr el cumplimiento del programa de gobierno, citó el artículo 1 de la Ley 131 de 1994, relacionado con el voto programático, e indicó que el cargo desempeñado por la actora tenía sendas funciones descritas en el Decreto 021 de 18 de enero de 2016, que establece que el cargo ocupado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, siendo la denominación: técnico administrativo coordinador SISBEN, cuyo jefe inmediato era el alcalde. 20 Ver folio 105 de archivo 02expediente_230013333007201500062.pdf en expediente digital. 21 Ver artículo 125 Constitución Política Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 12 CO-SC5780-99 Para la sala los argumentos expuestos en la alzada no tienen la vocación de quebrar la decisión adoptada por el juzgado, por las siguientes razones a saber: En primera medida, el recurrente en lugar de refutar las razones por las cuales el juez declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación de la actora por haberse incurrido en la causal de anulación de falsa motivación se dedicó a exponer apreciaciones subjetivas que respaldan los considerandos del acto anulado.
Estas apreciaciones están relacionadas con la facultad discrecional de los nominadores en los cargos de libre nombramiento y remoción, así como con los cambios de administración y el cumplimiento del programa de gobierno. En segundo lugar, el apelante insiste que el cargo ocupado por la señora Irmelis Urango es de libre nombramiento y remoción con fundamento en lo consignado en el Decreto 021 de 18 de enero de 2016, contentivo del manual de funciones del municipio de Los Córdobas.
No obstante, la sala discrepa de dicho criterio, no solo porque hace referencia a una documental que el juez de primera instancia no pudo valorar por haberse anexado en forma extemporánea, específicamente, como documento adjunto al recurso de apelación, esto es, por fuera de las oportunidades probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA22, sino porque teniendo en cuenta la fecha de expedición del citado decreto (18 de enero de 2016), se destaca que este fue proferido por fuera del interregno en el que la demandante estuvo vinculada al ente territorial, lo que de entrada descarta su aplicabilidad al caso examinado.
Así las cosas, se impone confirmar la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dado que el apelante no demostró ningún error de hecho o de derecho en la sentencia objeto del recurso. 2.2.5. Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la sala debe disponer sobre la condena en costas.
En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia a la entidad demandada y a favor de la demandante, en la medida que conforme el numeral 3 del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia. Aunado a que hubo intervención de la contraparte en la alzada. De igual manera, se reconocerá por concepto de agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, en delante S.M.M.L.V, en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas se debe adelantar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 22 “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
(…)” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300720150006201 Demandante: Irmelis Urango Ortega Demandado: Municipio de Los Córdobas 13 CO-SC5780-99 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería en virtud de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar en costas al municipio de Los Córdobas y en favor de la parte demandante. En el rubro de agencias en derecho se condena a pagar el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legales vigente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que integran la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: