TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: SERVICIOS POSTALES NACIONALES Apoderado demandante: JIMMY ROLANDO PEÑA SAAVEDRA Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE FLANDES – TOLIMA Apoderado: HERNÁN EULISES ORTÍZ OSSA TEMA: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR OMISIÓN DEL PAGO DE OBLIGACIONES DURANTE EL PROCESO DE TOMA DE POSESIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS OBJETO DE LA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 11 de junio de 2020, por medio del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
PRETENSIONES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, promovió demanda en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes – Tolima, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de prestación de servicios – orden de trabajo No. 005 desde el 8 de enero de 2015 hasta el 7 de enero de 2016.
Que se declare el incumplimiento del contrato de Prestación de Servicios-Orden de trabajo No. 005 por parte de la empresa demandada; por el no pago de los servicios prestados en los meses de abril, mayo y junio de 2015, estipulados en las cláusulas primera y tercera del Contrato. Que, como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la Empresa de Servicios Públicos de Flandes "ESPUFLAN E.S.P" a realizar el reconocimiento y pago de la suma de $3.899.000, correspondiente a los servicios prestados en los meses de abril, mayo y junio de 2015, conforme al objeto de la orden de servicios No. 005 de 2015.
Que la condena sea actualizada de acuerdo a lo establecido en el CPACA. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes 2.1 El 8 de enero de 2015, se celebró contrato de prestación de servicios - orden de servicios N° 005, entre la Empresa de Servicios Públicos de Flandes en calidad de contratante y Servicios Postales Nacionales S.A. en calidad de contratista, cuyo objeto consistió en que el contratista se obligaba a prestar el servicio de mensajería o correo postal, certificado urbano, regional, trayecto especial y nacional, para las respuestas o requerimientos de las diferentes dependencias de la empresa, por un valor total de $8.000.000, suma amparada en el certificado de disponibilidad presupuestal No. 2015000003 del 2 de enero de 2015 y el Registro Presupuestal No. 2015000010 del 8 de enero de 2015. 2.2 Que según la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios - orden de servicios No. 005 de 2015, el término de ejecución es de 12 meses. 2.3 El 14 de septiembre de 2015, el contrato en mención fue adicionado, en la suma de $3.000.000, amparado presupuestalmente en el certificado de disponibilidad presupuestal 2015000327 y el registro presupuestal 2015000327 del 14 de septiembre de 2015, expedido por Jefe de Presupuesto y Costos de la entidad contratante. 2.4 Que en cumplimiento de lo pactado en la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios - orden de servicios No. 005 y con cargo al mismo, se emitió cuenta de cobro y/o Facturas No. SPN 04-7338, SPN-04-7488 y SPN-04-7622, acompañada de las órdenes de servicio o relación de servicios causados en el periodo de abril, mayo y junio de 2015, por valor de $2.216.200, $1.168.200, y $514.600, respectivamente. 2.5 Que con ocasión a dicho contrato, la empresa demandada se encuentra en mora de pagar a la demandante la suma de $3.899.000, por los servicios prestados en el mes de abril, mayo y junio de 2015, de acuerdo a planillas de relación de envíos que soportan la prestación del servicio y facturas SPN 04-7338, SPN-04-7488 y SPN-04- 7622.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con las facultades otorgadas por los artículos 59, 79, 81 y 121 de la Ley 142 de 1994; el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 y el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, mediante Resolución No. SSPD —20151300015835 del 16 de junio de 2015, tomó posesión de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes "ESPUFLAN E.S.P.", con el fin de subsanar las dificultades presentadas por esta; establecer si la entidad vigilada debía ser objeto de liquidación; si era posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, e incluso; realizar todas las gestiones y operaciones que le permitieran el pago total o parcial a los acreedores.
Que en este asunto la fuerza mayor para el no pago recae en la existencia de un impedimento legal del deudor, como es el caso de la toma de posesión de la empresa, proceso dentro del cual se decretó la suspensión de pagos, lo que ocasionó el no pago de intereses de las obligaciones previamente adquiridas por parte de la empresa; como es el caso de las facturas u obligaciones que la demandante pretende cobrar.
Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes Por lo anterior, indicó que se encuentra sujeta a una medida que constituye fuerza mayor a la que no se puede resistir; lo que implica que la empresa se encuentra en una condición de irresistibilidad, dando cumplimiento a una orden emanada de una autoridad competente, como lo es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el día 11 de junio de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones tras considerar que no declaró el incumplimiento contractual, porque la demandada cumplió de forma parcial con las obligaciones contractuales contraídas en virtud del Contrato Orden de Trabajo No. 005 de 2015, en tanto está pendiente de pago los servicios prestados por los meses de abril, mayo y junio de 2015; pero la mora se derivó de la existencia de un evento constitutivo de fuerza mayor, generado por un acto de autoridad, esto es, la toma de posesión de bienes con fines de liquidación de la que fue objeto por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y en razón a lo cual, se adoptó como medida preventiva la suspensión de pagos de las obligaciones contraídas por la intervenida hasta el 16 de junio de 2015, resultando imposible dar cumplimiento al contrato en la forma y términos pactados, toda vez que está sujeta al proceso de intervención al cual se encuentra inmersa.
Y accedió a la declaratoria de existencia del contrato, porque la demandada no desconoció su suscripción y, por el contrario, conforme a las documentales aportadas por ambos extremos de la litis, estuvo suficientemente probado su celebración. La a quo, resolvió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato Orden de Trabajo No. 005 del 08 de enero de 2015, suscrito entre Servicios Postales Nacionales SA y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Flandes – ESPUFLAN ESP, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS a la vencida, de conformidad con lo expuesto en este proveído. (…)”
5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante en su apelación, indicó que se logró probar la existencia del contrato, el cumplimiento del mismo por su parte y el incumplimiento por parte de la entidad contratante. Que los servicios prestados por la demandante durante el periodo comprendido entre el mes de abril, mayo y junio de 2015 y del cual se generaron las facturas de cobro No. SPN 04-7338, SPN-04-7488 y SPN-04-7622, por valor total de $3.899.000, han sido dejados de pagar por la parte demandada, quien se ha mostrado indiferente frente a los reiterados requerimientos de pago, sumado a que las facturas fueron radicadas los días 11 mayo de 2015 y 10 junio de 2015, fechas en que todavía no estaba intervenida ESPUFLAN, y posteriormente se radicó la última factura el 9 de julio de 2015.
Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes Que la actividad contractual estatal en cabeza de la demandada se mantuvo, pues, se encuentra acreditado que se permitió la iniciación y continuación del servicio con el fin de no paralizar sus actividades, de velar por el curso y entrega de correspondencia generada por las diferentes dependencias de la administración; y conforme a ello el servicio fue prestado en el periodo indicado.
Indicó que, se debe tener en cuenta el postulado de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, con el que se incorporó la confianza legítima que deben tener las relaciones comerciales tanto de particulares como de entidades públicas, y esa buena fe fue asumida por parte de Servicios Postales Nacionales S.A en el desarrollo de sus obligaciones contractuales.
Que, en virtud de dicho principio de la confianza legítima, solicitó se declare que la Empresa de Servicios Públicos de Flandes-Tolima ESPUFLAN E.P.S. incumplió la obligación de pagarle al demandante el valor correspondiente al contrato de prestación de servicios-orden de servicio No. 005 de 2015 por los periodos de abril, mayo y junio de 2015; y se ordene su pago en la suma de $3,899.000.
Que se ordene incluir el pago a favor de Servicios Postales Nacionales S.A, dentro del proceso de liquidación e intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos con fines de liquidación; y en consecuencia, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la suma de $3,899.000, correspondiente a los servicios prestados en los meses de abril, mayo y junio de 2015, además de la respectiva actualización prevista en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011 desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta la ejecución del fallo definitivo y las costas correspondientes del proceso.
Por lo anterior, solicitó se modifique la sentencia de primera instancia y, acceda a todas las pretensiones.
6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue radicado en esta Corporación el 1° de septiembre de 2020 y mediante providencia del 16 de diciembre de 2020, se admitió el recurso de apelación. El 11 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, posteriormente y por un término igual, se le dio el traslado al representante del Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto; oportunidad en la que la parte demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1 COMPETENCIA Es competente esta Corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 153 y 247 del CPACA. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar sí: Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes - Existe omisión en el pago del servicio prestado en virtud de contrato orden de servicio No. 005 de 2015, por parte de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, en caso afirmativo, dicha omisión constituye incumplimiento contractual, o se encuentra amparada en alguna causa extraña ajena al contratante. - Es posible reconocer el pago de sumas de dinero adeudadas a la demandante por la prestación de servicio a que se obligó en el contrato orden de servicio No. 005 de 2015, aun cuando existe un proceso de toma de posesión de la demandada con fines liquidatorios por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos. 7.3 TESIS DE LA SALA La Sala modificará la sentencia apelada, en relación con acceder al reconocimiento de la suma adeudada a la parte demandante, pero en las oportunidades que establece la normatividad que regula el proceso de liquidación de las entidades; y confirmará en lo demás la providencia. Lo anterior, porque se acreditó que existió un incumplimiento, por parte de la demandada al no realizar el pago del servicio prestado por la actora durante los meses de abril, mayo y junio de 2015, pero dicho incumplimiento se encuentra justificado en una causa ajena a la voluntad del contratante, como es la fuerza mayor, ya que existe un acto de una autoridad contenido en la Resolución No. SSPD – 20151300015835 del 16 de junio de 2015, en el que de manera expresa se ordenó la suspensión de pagos de obligaciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos hasta ese momento, por tanto, es claro que existió una imposibilidad para que la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, efectuara el pago dentro del plazo establecido en el contrato, por causas ajenas a su voluntad.
Y por otra parte, aun cuando en este asunto, se suspendió el pago con ocasión a la toma de posesión con fines liquidatorios de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Flandes, el cobro de las obligaciones se podrá efectuar durante el proceso de liquidación o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social, según sea el caso.
Así las cosas y como quiera que no se desconocer lo adeudado a la demandante por la prestación del servicio en virtud de la orden de trabajo No. 005 del 8 de enero de 2015, pues, ello no fue controvertido por la entidad contratante; se ordenará a la demandada efectuar el reconocimiento de la suma de $6.416.428 (suma actualizada) a favor de la parte actora por concepto de servicios prestados durante los meses de abril, mayo y junio de 2015 y efectuar el pago durante el proceso de liquidación si a ello se llegaré o en su defecto, dentro del destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993, siempre que la parte actora cumpla con las cargas propias que deba asumir para efectuar el cobro en alguna de esas oportunidades, según sea el caso. 7.4 MARCO NORMATIVO DE LA TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS El artículo 370 de la Constitución Política, establece la competencia en cabeza del Presidente de la República para ejercer el control, inspección y vigilancia de las Empresas de Servicios Públicos a través de la Superintendencia de Servicios Públicos, así: Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes “ARTICULO 370.
Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. En desarrollo de los principios y facultades constitucionales en materia de servicios públicos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dentro de la cual se precisaron los fines y alcances de la intervención del Estado en materia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, así: “ARTÍCULO 58.
Medidas preventivas- Modificado parcialmente por el Artículo 28 Decreto 1165 de 1999. Cuando quienes prestan servicios públicos incumplan de manera reiterada, a juicio de la Superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por ella, ésta podrá ordenar la separación de los gerentes o de miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan.
ARTÍCULO 59. Causales, modalidad y duración. Modificado parcialmente por el Artículo 28 Decreto 1165 de 1999. El Superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos: 59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros.
(…) 59.3. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a quienes éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla. (…)
ARTÍCULO 60. Efectos de la toma de posesión. Modificado por el art. 8 de la Ley 689 de 2001. Modificado parcialmente por el Artículo 28 Decreto 1165 de 1999. Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos: 60.1. El Superintendente al tomar posesión, deberá celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal. 60.2.
Cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida. Si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará al fiduciario que liquide la empresa. 60.1.
Si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la comisión respectiva, el Superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, la cual Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.
Capítulo V. LIQUIDACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS ARTÍCULO 61. Continuidad en la prestación del servicio. Adicionado parcialmente (parágrafo) por el Artículo 9 de la Ley 689 de 2001. Cuando por voluntad de los socios, por configurarse una causal de disolución o por decisión del Superintendente de Servicios Públicos, una empresa de servicios públicos entre en proceso de liquidación, el representante legal o el revisor fiscal deberá dar aviso a la autoridad competente para la prestación del respectivo servicio, para que ella asegure que no se interrumpa la prestación del servicio.
Si no se toman las medidas correctivas previstas en el artículo 220 del Código de Comercio, la liquidación continuará en la forma prevista en la ley. La autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para asegurar la continuidad en la prestación del servicio, en concordancia con la entidad fiduciaria designada en desarrollo del proceso de toma de posesión de la empresa en liquidación. Tales contratos y acciones no se afectarán como consecuencia de las nulidades que, eventualmente, puedan declararse respecto de los demás actos relacionados con la toma de posesión o liquidación de la empresa; ni los nuevos contratistas responderán, en ningún caso, más allá de los términos de su relación contractual, por las obligaciones de la empresa en liquidación.(…)” Igualmente, esa misma norma ibidem, estableció en el artículo 121 el procedimiento para la toma de posesión de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, así: “(…)
ARTÍCULO 121. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. Reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.
La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta Ley. Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.
Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.
Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.
(…)” De acuerdo a ello, se entiende que la Superintendencia de Servicios Públicos, en virtud de la función asignada por los numerales 10 del artículo 79 ibídem1 y del artículo 7 del Decreto 990 de 2002 "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios", puede tomar posesión de una empresa de servicios públicos, así como el procedimiento y duración de la actuación; haciendo en todo caso, remisión a las normas relativas a la liquidación 1 “(…)
ARTÍCULO 79 Funciones de la superintendencia de servicios públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 1.
Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. 2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.
(…) 5. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda. (…) 10. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes.
(…) 15. Organizar todos los servicios administrativos indispensables para el funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos. (…) 20. Velar por que las personas que presten servicios públicos sometidos a su control, inspección y vigilancia, contraten una auditoría externa permanente con personas privadas especializadas. (…) 25.
Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. (…) 28. Designar o contratar al liquidador de las empresas de servicios públicos. (…) 32. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994. 33.
Todas las demás que le asigne la ley. (…)”. Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes de instituciones financieras, en cuanto sean pertinentes, en atención al inciso 5 del artículo 121 de la citada ley2.
En ese sentido, el procedimiento aplicable a la toma de posesión y liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios, es el indicado en el Decreto Ley 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”, así como el Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”.
El Decreto Ley 663 de 1993, regula los efectos de la toma de posesión con el fin de liquidar la intervenida, dentro de los cuales se encuentra la suspensión del pago de las obligaciones, en los siguientes términos: “(…) f). La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores.
No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan; (…)” (negrilla y subraya fuera de texto) El Consejo de Estado, frente al tema de la intervención y toma de posesión de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, ha hecho referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional, así3: “(…) a. Modalidades de la toma de posesión La Corte Constitucional4 ha señalado que “(…) La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60-2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y 2 “(…) Artículo 121.
Reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. (…) Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.
(…)”. 3 Ver Consejo De Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección B; Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Velez, Bogotá, D.C., Treinta Y Uno (31) De Enero De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 85001-23-33-000-2015-00014-01(0452-16), Actor: Constantino Tami Jaimes 4 Ibídem. Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes ii) para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.
Para el cumplimiento de estas dos finalidades, la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida); (2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital); y (3) para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico Financiero y demás normas concordantes (…)”.
Sin embargo, esta Corporación5 ha considerado que son dos las modalidades de la toma de posesión, en los siguientes términos: “(…) Ahora bien, la medida de toma de posesión reviste claramente dos modalidades: i) para administrar ii) para liquidar, tal y como se desprende del inciso 4º del artículo 121 de la ley 142 y en el numeral 60.2 del artículo 60 y del inciso 1º del citado artículo 121 de la ley 1426, respectivamente, en armonía con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 556 de 20007 que prevé inequívocamente estas dos modalidades de toma de posesión: “Artículo 1°.
A la toma de posesión para la administración de las empresas de servicios públicos domiciliarios se aplicarán, en cuanto sean pertinentes, las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las que lo desarrollen, relativas a la toma de posesión de instituciones financieras. Artículo 2°. De conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley 510 de 1999, en los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios para su administración o liquidación, de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Superintendente podrá designar una junta asesora del funcionario encargado de la administración o liquidación, en la cual deberán estar representados por lo menos dos (2) de los acreedores mayoritarios de la empresa.
A dicha junta podrán concurrir los Ministro del Despacho que correspondan a los sectores de los servicios públicos a cargo de la empresa objeto de la toma de posesión.” (Subrayas de la Sala). (…)”. Así pues, en cuanto a la toma de posesión para administrar, de un lado, el inciso 4º del artículo 121 determinó que “Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa”; y de otro, el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley prescribe que cuando la toma de 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 26 de enero de 2006, radicado 54001-23-31-000-2002-01944-01, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 6 El artículo 46 in fine del derogado Decreto 548 de 1995 también hacía clara alusión a las dos modalidades de toma de posesión de prestadores de servicios públicos domiciliarios, al señalar que las normas del EOSF se aplicaban a las 2tomas de posesión para la administración y la liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios”. 7 DIARIO OFICIAL 43954 del 30 de marzo de 2000 Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la em5resa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa.(…)”
7.5. CASO CONCRETO 7.5.1 La parte demandante, promovió demanda en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, con el fin de que: i) se declarara la existencia de un contrato de prestación de servicios – orden de trabajo No. 005 desde el 8 de enero de 2015 hasta el 7 de enero de 2016; ii) se declarara el incumplimiento del contrato de Prestación de Servicios-Orden de trabajo No. 005 por parte de la empresa demandada; por el no pago de los servicios prestados en los meses de abril, mayo y junio de 2015, estipulados en las cláusulas primera y tercera del Contrato, y iii) se ordenara el reconocimiento y pago de la suma de $3.899.000, correspondiente a los servicios prestados en los meses de abril, mayo y junio de 2015, conforme al objeto de la orden de servicios No. 005 de 2015.
El juez de instancia, accedió parcialmente a las pretensiones, al declarar la existencia del contrato de prestación de servicios – orden de trabajo No. 005, pero negó la declaratoria de incumplimiento contractual, al considerar que la demandada cumplió de forma parcial con las obligaciones contractuales contraídas en virtud del Contrato Orden de Trabajo No. 005 de 2015, y aunque está pendiente de pago los servicios prestados por los meses de abril, mayo y junio de 2015; dicha mora se derivó de la existencia de un evento constitutivo de fuerza mayor, generado por un acto de autoridad, esto es, la toma de posesión de bienes con fines de liquidación de la que fue objeto por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La parte demandante, apeló la decisión y argumentó que en virtud del principio de la confianza legítima, solicitó se declare que la Empresa de Servicios Públicos de Flandes-Tolima ESPUFLAN E.P.S. incumplió la obligación de pagarle al demandante el valor correspondiente al contrato de prestación de servicios-orden de servicio No. 005 de 2015 por los periodos de abril, mayo y junio de 2015; y se ordene su pago en la suma de $3,899.000; además de ordenar incluir el pago a favor de Servicios Postales Nacionales S.A, dentro del proceso de liquidación e intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos con fines de liquidación. De lo probado en el proceso, se tiene: - El 8 de enero de 2015, la empresa de Servicios Postales Nacionales SA (contratista) y la Empresa de Servicios Públicos de Flandes Espuflan ESP (Contratante), celebraron Orden de Trabajo No. 005, cuyo objeto era la prestación del servicio de mensajería o correo postal, certificado urbano, regional, trayecto especial y nacional, para las respuestas o requerimientos de las dependencias de la empresa, en los siguientes términos:8 “(…) PRIMERA: OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a prestar el servicio de Mensajería o Correo Postal, certificado urbano, regional, trayecto 8 Ver folios 13-14 Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes especial y nacional, para las respuestas o requerimientos de las diferentes dependencias de la empresa, según cotización adjunta.
SEGUNDA: DURACION: La duración de la presente orden es de DOCE MESES. TERCERA: PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.000.000.00) incluido IVA. CUARTA: FORMA DE PAGO: Se pagará la Orden de Trabajo previa presentación de la cuenta de cobro del servicio contratado y el correspondiente recibido a satisfacción por parte del supervisor. QUINTA: SUPERVISION: Se designa como supervisor de la presente Orden de Trabajo al señor Sub - Gerente General de la empresa.
SEXTA: DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL: La presente Orden será ejecutada con cargo al presupuesto del año 2015, según Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 2015000003 expedida el 02 de Enero de 2015 (…)” • El 14 de septiembre de 2015, las partes suscribieron otro sí al contrato, para adicionar a la orden la suma de $3.000.000.9 • La Empresa de Servicios Públicos de Flandes – Tolima expidió 2 de enero de 2015, el certificado de disponibilidad presupuestal por valor de $8.000.00010 y el 14 de septiembre otro por valor de $3.000.000.11 • Mediante factura de venta No. SPN-04-7338 del 7 de mayo de 2015, radicada el 11 de mayo de 2015, la empresa demandante solicitó el pago de los servicios prestados por el mes de abril de 2015.12 • Mediante factura de venta No. SPN-04-7488 del 4 de junio de 2015, radicada el 10 de junio de 2015, la empresa demandante solicitó el pago de los servicios prestados por el mes de mayo de 2015.13 • Mediante factura de venta No. SPN-04-7622 del 7 de julio de 2015, radicada el 9 de julio de 2015, la empresa demandante solicitó el pago de los servicios prestados por el mes de junio de 2015.14 • El 25 de agosto de 2015, la empresa demandante solicitó a la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, el pago de las facturas No. 047338, 047488, 047622, correspondiente a los servicios prestados en los meses de abril, mayo y junio y por valor de $3.899.000.15 • El 21 de octubre de 2015, la empresa demandante solicitó a la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, el pago de las facturas No. 047338, 047488, 047622, correspondiente a los servicios prestados en los meses de abril, mayo y junio y por valor de $3.899.000.16 • El 19 de noviembre de 2015, la empresa demandante solicitó al Agente Especial de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, el pago de las facturas No. 047338, 047488, 047622, correspondiente a los servicios prestados en los meses de abril, mayo y junio y por valor de $3.899.000.17 9 Ver folios 17-18 10 Ver folio 15 11 Ver folio 19 12 Ver folio 24 13 Ver folio 44 14 Ver folio 59 15 Ver folio 73 16 Ver folio 74 17 Ver folio 75 Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes • La Superintendencia de Servicios Públicos expidió la Resolución No. SSPD – 20151300015835 del 16 de junio de 2015 “Por la cual se ordena la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa de administración temporal, de la Empresa de Servicios de Flandes ESP – ESPUFLAN ESP”, lo anterior al evidenciar que la situación técnica, operativa y financiera de la empresa en relación con los servicios públicos domiciliarios que prestaba era crítica, lo cual ponía en riesgo la prestación del servicio, y en esta se consignó:18 “(…) Las anteriores razones fácticas, otorgan elementos de juicios suficientes a la entidad, no solo para determinar el incumplimiento de forma reiterada por parte de ESPUFLAN ESP del pago de sus obligaciones mercantiles, sino también la posibilidad de seguir suspendiendo las mismas, debido a su grave incapacidad de pago, reflejada en sus Estados Financieros de las últimas vigencias, con lo cual se evidencia un riesgo latente para la efectiva prestación de los servicios públicos en el municipio de Flandes, Tolima: (…) DÉCIMO.- Que por las anteriores consideraciones y previo cumplimiento del procedimiento del artículo 121 de la ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios concluye que la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE FLANDES S.A. ES.P.-ESPUFLAN E.S.P., se encuentra incursa en causales de Toma con fundamento en el artículo 370 de la Constitución Política, y los artículos 121 y 59, numerales 59.1, 59.3 y 59.7 de la Ley 142 đe 1994.
UNDÉCIMO - Que la modalidad en que se ordenará la toma de posesión de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE FLANDES SA ESP- ESPUPLAN ESP es con fines liquidatorios - etapa de administración temporal por cuanto se considera que se requiere la adopción de medidas estructurales que permitan superar las causales que dan lugar a la misma, Qué en mérito de lo expuesto, ARTÍCULO PRIMERO.- ORDENAR la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE FLANDES E S.P. ESPUFLAN E.S.P. Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal identificada con NIT 800190921 - 4, constituida a través del Acuerdo Municipal No: 089 de 1990 y modificada mediante el Acuerdo Municipal No 053 de 1996, del municipio de Flandes, Tolima e inscrita en el Registro Único de Prestadores - RUPS bajo el ID 424, en la modalidad de fines liquidatorios - etapa de administración temporal, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. - ORDENAR el cumplimiento de las siguientes medidas preventivas: (…)
ARTÍCULO CUARTO. - ORDENAR a partir de la fecha, la separación del Gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE FLANDES E.S.P.- ESPUFLAN E.S.P o de quien haga sus veces, de los miembros de la Junta Directiva y del Revisor Fiscal de la empresa.
ARTÍCULO QUINTO. - ORDENAR la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión. (…)” 18 Ver folios 132-146 Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes • Mediante Resolución No. SSPD – 2017300085045 del 30 de mayo de 2017, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, designó Agente Especial de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes.19 Conforme a lo expuesto, se encuentra acreditado que la Empresa de Servicios Públicos de Flandes y la Empresa de Servicios Postales Nacionales SA, celebraron contrato de prestación de servicio – orden de trabajo No. 005 del 8 de enero de 2015, con el fin de que esta última empresa prestara el servicio de mensajería o correo postal, por valor de $8.000.000, con una duración de 12 meses; sin embargo, este contrato fue objeto de otro sí, el 14 de septiembre de 2015, por valor de $3.000.000.
Frente a la declaratoria de existencia del contrato de prestación de servicio – orden de servicio No. 005 del 8 de enero de 2015, no existe controversia alguna por las partes, por tanto, este aspecto no será objeto de pronunciamiento alguno. Por otra parte, se encuentra acreditado que, en razón a esa prestación del servicio de mensajería brindada por el demandante en su calidad de contratista, este efectuó el respectivo cobro a través de las facturas No. 047338, 047488, 047622, por concepto de los meses de abril, mayo y junio de 2015, por valor total de $3.899.000, suma de la cual no acreditó pago la demandada.
En este punto, es necesario indicar que la demandada reconoció la obligación reclamada por la parte actora, relacionada con la prestación del servicio de mensajería por concepto de los meses de abril, mayo y junio de 2015, y a su vez, reconoció que no efectuó el pago, pero alegó que su incumplimiento se dio bajo la causa extraña de fuerza mayor, debido a la toma de posesión de la Empresa de Servicios Púbicos Domiciliarios de Flandes, en la que la Superintendencia de Servicios Públicos, ordenó la suspensión del pago de las obligaciones causadas hasta ese momento, tanto así fue el reconocimiento de la obligación que en la contestación de la demanda alegó el allanamiento a las pretensiones, pero el juez de instancia mediante auto del 2 de octubre de 2018,20 lo declaró improcedente.
Pues bien, el contrato es ley para las partes, generador de obligaciones, que no puede ser invalidado sino por su mutuo consentimiento o por causas legales y debe ejecutarse de buena fe según lo pactado, la naturaleza de la obligación o lo que por ley le pertenezca (arts. 1602 y 1603 C.C.), y su incumplimiento genera el reconocimiento de los respectivos perjuicios, con el fin de reparar los daños ocasionados al co-contratante cumplido, quien podrá exigir, en consecuencia, la obligación insatisfecha y el resarcimiento de todos los perjuicios ocasionados, al respecto el Consejo de Estado ha indicado: “(…) si el pago del precio como remuneración a las prestaciones ejecutadas en un contrato celebrado por la Administración Pública es el principal derecho que tiene el contratista colaborador, es evidente que las entidades contratantes deben cumplir con esa obligación en los términos y plazos convenidos en el contrato o previstos en la ley, de manera que ante la mora de esta obligación dineraria debe reconocer y cancelar intereses en virtud de la ley al contratista, en su condición de acreedor, mientras no satisfaga el pago de la suma del capital adeudado.
(…) 19 Ver folios 117-118 20 Ver folio 162 Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes En tal virtud, los efectos del incumplimiento contractual por violación a la ley del contrato concretamente consisten en que, de una parte, el deudor incumplido queda expuesto a ser compelido o constreñido judicialmente a cumplir con su objeto o su equivalente y a indemnizar los daños y perjuicios y, de otra parte, surge el derecho correlativo del perjudicado a obtener ante el juez del contrato la realización de la prestación debida de ser ello posible o perseguir su subrogado y el resarcimiento por la lesión o perturbación a su derecho de crédito.”21 Frente a la fuerza mayor esta figura esta contemplada en el artículo 64 del Código Civil, y se definió, así: “(…) Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (negrilla fuera de texto) La fuerza mayor en materia contractual ha sido definida por el Consejo de Estado, así: “(…)De otra parte, la Sala aclara que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación22, la ruptura del equilibrio económico da lugar a su restablecimiento cuando el contratista ha cumplido con sus obligaciones, mientras que la fuerza mayor justifica no haber cumplido el contrato, ya que se trata de un no-cumplimiento cualificado no imputable al contratista.
Por ello, “la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato”23. De esta manera, el hecho que se configure una causa extraña sobre quien recae la obligación hace imposible su cumplimiento. En este asunto, se encuentra acreditado que la demandante en virtud de la orden de servicio No. 005 del 8 de enero de 2015, prestó sus servicios, durante los meses de abril, mayo y junio de 2015, lo cual está probado a través de las ordenes de servicio vistas en los folios 25 al 72, sin que se haya demostrado pago alguno. Del mismo modo, no se puede desconocer que efectivamente le asiste razón a la demandada al alegar fuerza mayor en este asunto, pues, la Empresa de Servicios Públicos de Flandes fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos, quien al expedir la Resolución No. SSPD – 20151300015835 del 16 de junio de 2015, ordenó la suspensión del pago de las obligaciones hasta ese momento, entendiéndose que sí existió una imposibilidad para pagar lo adeudado a la demandante.
En efecto, se acreditó que existió un incumplimiento, pues, no se realizó el pago del servicio prestado por la actora durante los meses de abril, mayo y junio de 2015, pero dicho incumplimiento se encuentra justificado en una causa ajena a la voluntad del contratante, como es la fuerza mayor, ya que existe un acto de una autoridad contenido en la Resolución No. SSPD – 20151300015835 del 16 de junio de 2015, en el que de manera expresa se ordenó la suspensión de pagos de obligaciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos hasta ese momento, por 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 17214, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de octubre de 2019, expediente: 40992;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, expediente: 14389; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente: 14781. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente: 14781 Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes tanto, es claro que existió una imposibilidad para que la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, efectuara el pago dentro del plazo establecido en el contrato, por causas ajenas a su voluntad.
Así las cosas, si bien existió en principio un incumplimiento contractual por parte de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, este se dio por una causa ajena a su voluntad al configurarse la Fuerza Mayor ante la existencia de un acto de autoridad, como fue la Resolución No. SSPD – 20151300015835 del 16 de junio de 2015, que ordenó la suspensión del pago de toda obligación, tal y como lo indicó el juez de instancia. No obstante lo anterior, en este asunto no se puede desconocer que la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, le adeuda la suma de $3.899.000 a la Empresa de Servicios Postales Nacionales SA, por los servicios prestados en virtud del contrato de prestación de servicios – orden de trabajo No. 005 del 8 de enero de 2015, pues, una cosa es que no haya podido efectuar el pago ante una imposibilidad como la ya expuesta y otra es desconocer que dicha suma de dinero se causó. Como quiera que una de las pretensiones de la demanda es que se ordene el reconocimiento y pago de la suma de $3.899.000, correspondientes a la prestación del servicio durante los meses de abril, mayo y junio de 2015, sumas que se encuentran soportadas en las facturas No. 047338, 047488, 047622 y las cuales fueron reconocidas por la demandada, será necesario determinar si es posible o no su reconocimiento.
Al respecto, cabe advertir que la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, fue objeto de intervención mediante Resolución No. SSPD – 20151300015835 del 16 de junio de 2015, y la modalidad fue con fines liquidatorios; sin embargo, como la toma de posesión fue con esos fines (liquidatorios), es necesario acudir al Decreto Ley 663 de 1993, por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, que dispone que cuando la Superintendencia de Servicios Públicos ordena la liquidación de una empresa se deben aplicar las normas relativas a la liquidación de las entidades financieras.
En este orden de ideas, frente a la liquidación de entidades el Decreto Ley 663 de 1993, dispone “(…)
ARTICULO 116. TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR. (…) f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores.
No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan(…)” (negrilla fuera de texto) Es decir, que aun cuando se suspende el pago con ocasión a la toma de posesión con fines liquidatorios, el cobro de las obligaciones se podrá efectuar durante el proceso de liquidación o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social.
Así las cosas y como quiera que no se desconocer lo adeudado a la demandante por la prestación del servicio en virtud de la orden de trabajo No. 005 del 8 de enero Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes de 2015, se ordenará a la demandada efectuar el reconocimiento de la suma de $3.899.000 a favor de la demandante por concepto de servicios prestados durante los meses de abril, mayo y junio de 2015 y efectuar el pago durante el proceso de liquidación si a ello se llegaré o en su defecto, dentro del destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993, siempre que la parte actora cumpla con las cargas propias que deba asumir para efectuar el cobro en alguna de esas oportunidades, según sea el caso. 7.5.2 Actualización de las sumas reconocidas El valor reconocido en esta providencia ($3.899.000) será objeto de actualización en aras de evitar la pérdida del poder adquisitivo.
Para la actualización de ese capital ($3.899.000), se aplicarán los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, con base en la siguiente fórmula: Vp = Vh índice final índice inicial Donde: Vp: Valor presente de la renta Vh: capital histórico o suma que se actualiza: $3.899.000 Índice final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo, certificado por el DANE: 140,49 febrero 2024 Índice Inicial: Es el IPC vigente para cada mes desde julio de 2015: (85,37) CAPITAL ACTUALIZADO = $3.899.000 X 140,49= $ 6.416.428 85,37 Entonces, la suma que se ordenará reconocer será $6.416.428, conforme la actualización realizada.
Por tanto, se modificará la sentencia de primera instancia, conforme a lo antes expuesto. 8.CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandante debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la demandada, especialmente en esta instancia presentó alegatos de conclusión, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandada, en costas de la segunda instancia, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Expediente: 73001-33-33-009-2017-00184-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Servicios Postales Nacionales Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes
RESUELVE
MODIFICAR la sentencia del 11 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato Orden de Trabajo No. 005 del 08 de enero de 2015, suscrito entre Servicios Postales Nacionales SA y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Flandes – ESPUFLAN ESP.
SEGUNDO: ORDENAR a la demandada efectuar el reconocimiento de la suma de $6.416.428 a favor de la demandante por concepto de servicios prestados durante los meses de abril, mayo y junio de 2015, en virtud del contrato Orden de Trabajo No. 005 del 08 de enero de 2015; y efectuar el pago durante el proceso de liquidación si a ello se llegaré o en su defecto, dentro del proceso destinado a restablecer la entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993, siempre que la parte actora cumpla con las cargas propias que deba asumir para efectuar el cobro en alguna de esas oportunidades, según sea el caso.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: NO CONDENAR EN COSTAS de primera instancia a la vencida.
QUINTO: La entidad deberá dar cumplimiento al presente fallo, dentro de los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. SEXTO.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho.
Por Secretaría del Juzgado de origen se deberán liquidar. SÉPTIMO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado