17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) PROCESO No. 17001-33-33-003-2021-00258-02 CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE ROBERTO LONDOÑO VINASCO ACCIONADO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. (en adelante UGPP) Procede la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo que negó las pretensiones, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 30 de marzo de 2023, dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES La parte accionante solicitó: “1.
Que se declare la nulidad parcial de la Resolución RDP 004663 del 26 de febrero de 2021, por medio de la cual la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL –UGPP. reconoce una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; por cuanto su liquidación no es conforme a derecho. 2. Se declare la nulidad de la Resolución 013099 del 24 de mayo de 2021, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación presentado en contra de la Resolución RDP 004663 del 26 de febrero de 2021, acto administrativo por medio del cual se confirma en todas y cada una de sus partes dicha resolución. 3.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP, le reconozca y pague la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez a que tiene derecho, dadas las cotizaciones efectuadas a esa entidad durante más de trece (13) años, conforme a liquidación que legalmente corresponde. 4.
Se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 2 UGPP-, a pagar al actor la reliquidación de la indemnización sustitutiva de pensión por vejez. 5. La condena respectiva, se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme al artículo 187 del CPACA. 6.
Se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA. 7. Se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, pagar a favor de mi mandante, los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3ero. del artículo 192 del C.C.A. 8.
Se condene en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- en caso de que se oponga a las pretensiones de la demanda”
HECHOS El señor Roberto Londoño Vinasco laboró al servicio del Estado por más de trece (13) años; de una parte, como docente, al servicio del Departamento de Caldas, en el Colegio de Nuestra Señora durante el periodo del 3 de agosto de 1973 hasta el 31 de julio de 1977, y en el Fondo Educativo Regional de Caldas, del 1° de agosto de 1977 al 2 de febrero de 1986.
Durante su vinculación al servicio del Estado, el demandante efectuó cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social. Ante la imposibilidad de seguir cotizando, el señor Roberto Londoño Vinasco elevó solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva ante la UGPP. Mediante Resolución nro. RDP 004663 del 26 de febrero de 2021, se reconoció la indemnización en cuantía de $3.497.318.
Frente a la resolución de reconocimiento se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución RDP 013099 del 24 de mayo de 2021, por la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución nro. 4663 del 26 de febrero de 2021. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 3 La demandante señaló como normas infringidas: Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58.
Código Civil, artículo 10. Ley 57/87, Ley 1437 de 2011, artículo 138. Ley 100 de 1993, articulo 37. Decreto 1730 de 2001 artículo 3. Como argumentos de la violación afirmó que, la liquidación realizada no se ajusta a la realidad, pues la misma debe estar ajustada al artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, utilizando la fórmula “I = SBC x SC x PPC”, donde I es el valor de la indemnización, SBC el salario base de cotización;
SC las semanas cotizadas, PPC el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales cotizó el afiliado, describiendo la forma cómo se obtienen cada uno de ellos. Precisó que en el caso del actor, por tratarse de cotizaciones anteriores a la Ley 100 y, teniendo en cuenta que la administradora de pensiones no manejaba por separado los riesgos de vejez y de salud, debe aplicarse correctamente el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, ya que la norma ha sido mal interpretada por las administradoras, pues no es el 45,45% de 10%, sino de 22%, ya que la norma dice que se aplica el 45,45% del total (un total es como mínimo la suma de dos factores) de la cotización efectuada, esto es: 10% de pensión más 12% de salud para un total de 22% y, al calcular el 45,45% de 22%, da como resultado 10% aproximadamente.
Indicó que, al derogarse el artículo 33 del Decreto 3041 que habla de los porcentajes de cotización mediante el Decreto 1935 de 1976, éste no estableció cuáles eran los nuevos porcentajes, dejando un vacío jurídico que necesariamente debe ser resuelto por el principio constitucional de favorabilidad de la ley contenido en los artículos 21 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo y la Constitución, respectivamente.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP: esgrimió que se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. Como razones de defensa propuso las siguientes excepciones: Proceder legal de la entidad: que la indemnización sustitutiva se encuentra acorde a derecho, toda vez que, se ingresaron todos los factores salariales contemplados en el 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 4 Decreto 1158 de 1994 y se efectuó con las fórmulas pertinentes; de igual manera, señala, en la liquidación efectuada se aplicó el IPC correspondiente a cada uno de los años, actualizando el valor desde el año 1973 hasta el año 2019.
Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: la UGPP no adeuda ningún concepto ni valor al demandante, ya que se dio cumplimiento al pago de indemnización sustitutiva mediante Resolución RDP 004669 del 26 de febrero de 2021. Prescripción: indicó que sin que implique aceptación de las pretensiones de la demanda, solicitó se declare la prescripción prevista para las acciones laborales y prestaciones periódicas contemplada en el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135/68 y en los arts. 488 del C.S. del T., y el 151 del C.P. del T. Buena fe: los actos administrativos fueron emanados de conformidad con preceptos legales, razón por la cual, de manera respetuosa se solicita declarar prospera dicha excepción. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 30 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demandante.
El Juez A -quo se planteó como problema jurídico, determinar si al actor le asiste derecho a que se le reliquide la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Luego de transcribir la normativa y jurisprudencia que regula el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, señaló que con fundamento en las probanzas que obran en el plenario, no le asiste razón a la parte demandante, habida cuenta que, la norma es clara en señalar que, para eventos como el sub lite, en el que se efectuaron aportes con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que los mismos fueron realizados de manera indiscriminada con el porcentaje del 5%, deviene sin duda alguna que, para determinar el porcentaje ponderado como lo consagra el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, debe tomarse la proporción equivalente al 45.45% frente a la totalidad de las cotizaciones efectuadas; cálculo que fue aplicado por el ente accionado para definir el monto a reconocer a la demandante, por concepto de indemnización sustitutiva.
En la parte resolutiva de la sentencia se consignó: 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 5 PRIMERO: DECLARAR FUNDADAS las excepciones denominadas “proceder legal de la entidad” e “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, propuestas por la UGPP.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor ROBERTO LONDOÑO VINASCO en contra de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES -UGPP-.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Expídanse a costa de la parte interesada, las copias auténticas que sean solicitadas, con observancia de los parámetros legales establecidos en el artículo 114 del Código General del Proceso.
QUINTO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada MARTHA ELENA HINCAPIÉ PIÑERES, para actuar como apoderada judicial de la UGPP, de conformidad con el escrito visible en el archivo 076 del expediente electrónico.
SEXTO
NOTIFÍQUESE esta sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del CPAC.
SÉPTIMO: EJECUTORIADA esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI. RECURSO DE APELACIÓN Parte demandante: en el recurso de apelación señaló que la liquidación efectuada por el despacho adolece de varios errores y, por tanto, no se ajusta a los parámetros legalmente establecidos para liquidar el caso.
Continúa indicando que los errores de primera instancia radican en que: a. Para calcular el salario básico de cotización (SBC), omitió tener en cuenta la totalidad de valores actualizados (IPC) cotizados por el demandante y las semanas realmente cotizadas, pues se basó en lo consignado en la resolución y no en los certificados de salario y tiempo de servicio, allegados con la demanda.
La liquidación allegada con la demanda demuestra: Que la sumatoria de salarios actualizados por el número de días de ese salario fue de: $5.092.873.576,94; que el total de días laborados fueron: 4500; que el total de semanas cotizados fueron: 642,86; que el ingreso promedio mensual= sumatoria dividida por 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 6 número total de días fue de: $1.131.749,68: y finalmente que Salario Base cotización semanal (SBC)= Ingreso mensual dividido por 30 y multiplicado por 7 es de: $ 264.074,93. b. Para calcular el promedio ponderado de los porcentajes (PPC) sobre los cuales cotizó el afiliado, multiplicó 5 x 45,45% = 2.27%, lo cual no es correcto, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, el porcentaje de cotización que se tiene en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez es del 10%.
Esto se debe a que en la fórmula se toman en cuenta dos porcentajes: el porcentaje de cotización (que es del 10%) y el porcentaje del bono pensional (que es del 90%). Al hacer el cálculo del promedio ponderado, se multiplica cada porcentaje por su respectivo peso (0.1 para el porcentaje de cotización y 0.9 para el porcentaje del bono pensional), y se suman los resultados.
En este caso, el resultado es 0.1 x 0.1 + 0.9 x 0.9 = 0.82, lo que indica que el 82% del valor de la indemnización sustitutiva se debe al bono pensional y el 18% restante se debe a las cotizaciones realizadas. Y según lo establecido en el inciso 10 del art. 2.2.16.3.10. del Decreto 1833 de 2016, el porcentaje de cotización que se tiene en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez es del 10%, así reza la norma: “Cuando se cause una indemnización sustitutiva, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para calcular el valor de dicha indemnización se incluirán también las semanas sin cotización al Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) que se tuvieron en cuenta para el cálculo del bono, suponiendo para ellas un porcentaje de cotización igual al 10%.” ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Conforme a la constancia secretarial obrante en PDF nro. 04 del expediente digital de segunda instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 7 La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis. Para la misma se debe precisar, que no se discute el derecho a la indemnización sustitutiva, sino a la base sobre la cual se determinó el porcentaje, que se aplica a los aportes para obtener el monto total de la indemnización sustitutiva, mientras la administración aplicó el 45, 45 % sobre un 5%, el demandante sostiene que debe ser un 45.45% del 10%.
Problemas jurídicos. El problema jurídico a resolver en esta instancia, conforme al recurso de apelación, se contrae a lo siguiente: ¿Tiene derecho el actor, a que se le reconozca la indemnización sustitutiva conforme a los parámetros señalados en la apelación? Lo probado Teniendo en cuenta que el recurso de apelación, en el caso bajo estudio se encuentra demostrado lo siguiente: - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Roberto Londoño Vinasco - Expediente administrativo del señor Roberto Londoño Vinasco, en el que se encuentra la historia laboral del demandante y los actos administrativos acusados de nulidad. - Solicitud de devolución de aportes elevada ante la UGPP por parte del señor Roberto Londoño Vinasco. - Certificado electrónico de tiempos laborados, CETIL, correspondiente al señor Roberto Londoño Vinasco. - Certificado No. 0450 de tiempo de servicios y salarios, expedido por la profesional especializada de la Jefatura de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Caldas. - Certificados de información Laboral – Formatos nros. 1, 2 y 3, correspondientes al señor Roberto Londoño Vinasco. - Resolución número RDP 004663 del 26 de febrero de 2021 “Por medio de la cual se reconoce una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez” a favor del señor Roberto Londoño Vinasco. 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 8 - Resolución número RDP 013099 del 24 de mayo de 2021, por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 4663.
Marco legal de la indemnización sustitutiva. La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumple con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia1.
En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 19932 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión, de la siguiente forma: “(…) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.
Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
(…)”. De acuerdo con la norma en cita, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o “(…) recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión (…)” 3. El artículo antes citado fue reglamentado a través del Decreto 1730 de 20014, en el sentido de indicar que, el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con 1 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicado 050012333000201401754 01, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto. 4 Texto del artículo 1 del Decreto 1730 de 2001: “Causación del derecho.
Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 9 prestación definida puede originarse en tres situaciones: como sustitutiva de la pensión de vejez o, de la pensión de invalidez o de la pensión de sobrevivientes establecidas en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.
La anterior exigencia, fue declarada nula por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 20055, por las siguientes razones: “(…) En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. [ ] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. [ ] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera con posterioridad a la vigencia del Decreto – Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto ley 1295 de 1994.” 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 14 de abril de 2005, actora: Sandra Viviana Rojas Ramírez, demandado: Gobierno Nacional, Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00112-01(0477-03), C. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 10 acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador.
En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional6 al precisar: “(…) en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado.
Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.
Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior.
(…)”. Por lo anterior, el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, fue modificado por medio del artículo 1º del Decreto 4640 de 19 de diciembre de 2005, en el sentido de indicar que, habrá lugar al 6Sentencia T-849 del 24 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: expediente T-2.356.016. 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 11 reconocimiento de la indemnización sustitutiva en los tres eventos mencionados (como sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes), sólo para “afiliados al Sistema General de Pensiones”.
De lo anterior se concluye que, la indemnización sustitutiva, en principio, sólo es aplicable a quienes estuvieron afiliados al Sistema General de Pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993 y cumplieron la edad pensional sin alcanzar las semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de agosto de 2008, Exp.
No. 7257-05, C. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, ordenó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cotizaciones realizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por considerar lo siguiente: “(…) Con posterioridad, la Sala7 consideró que el legislador no había exigido como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del mismo, al encontrar que una regla en ese sentido sería violatoria de principios y derechos constitucionales fundamentales (igualdad, irrenunciabilidad de derechos ciertos e indiscutibles, favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, garantía a la seguridad social y asistencia a las personas de la tercera edad).
En efecto, se observa que ERNESTO TULIO RODRÍGUEZ CABAS prestó servicios laborales personales a la Nación - Ministerio de Minas entre el 10 de diciembre de 1958 y el 30 de noviembre de 1977, esto es, durante dieciocho (18) años, once (11) meses y veinte (20) días y según registro civil de nacimiento número 27237679, nació el 18 de marzo de 1939.
Hallándose vigente entonces el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, cumplió los 60 años de edad sin que lograra completar el mínimo de semanas exigidas para alcanzar el status de pensionado, demostrando además su imposibilidad para continuar trabajando y como consecuencia para seguir cotizando al sistema de prima media con prestación definida, pues para el año 2004 ya superaba los 65 años de edad.
(…)”. En un caso similar, en el que las cotizaciones se realizaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en sentencia T-385 de 25 de mayo de 2012, tuteló los derechos fundamentales del actor y ordenó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva en los siguientes términos: 7 Sentencia del 26 de octubre de 2006, expediente 4109-04, M.P. Dr. Jaime Moreno García. 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 12 “(…) En el presente caso, la entidad accionada negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solicitada por el señor García Luna, debido que ésta “fue creada para el servidor público por la Ley 100/93 y reglamentada por el decreto 1730 de 2001, no es posible ordenar el reconocimiento de esta indemnización a la peticionaria (sic) toda vez que su retiro se efectuó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues de hacerlo se estaría concediendo a la ley efecto retroactivo, hecho éste que no está permitido por las normas legales vigentes, y además a la fecha de retiro no cumplió con el requisito de edad exigido, razón por la cual se niega la prestación solicitada” [ ] De forma específica, la entidad accionada realizó una errada interpretación de la citada norma al considerar que la indemnización sustitutiva no era procedente para quienes no habían aportado después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social.
Como se mencionó (apartado 3), dicha prestación es la forma con la que cuenta el afiliado que cumplió con el requisito de edad pero no el de cotizaciones para obtener una compensación por los aportes al Sistema, sin importar la fecha en la que fueron efectuados. Lo anterior, puesto que las normas que regulan la materia son de (i) orden público;
(ii) el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001 señalan que al momento de reconocer la referida prestación se deberán tener en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, incluidas las anteriores a la Ley 100 de 1993; (iii) este derecho es irrenunciable y como consecuencia imprescriptible;
(iv) que no reconocerlo propiciaría un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad que ha recibido los aportes del afiliado; y que (v) el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no consagró ningún límite temporal a su aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.”.
En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se concluye que, la indemnización sustitutiva8 procede cuando el cotizante haya cumplido la edad para 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 849A de 24 de noviembre de 2009, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en esta providencia se consideró: “(…) En relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado.
Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de 2008, al indicar: “[E]l derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que, habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además, las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.
Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 13 obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.
Ahora, se debe tener en cuenta el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, el cual preceptuó: “(…) ARTICULO 3º- Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. (…)”. Nótese que el citado artículo explica de una manera clara los aspectos a tener en cuenta para efectos de liquidar la indemnización sustitutiva, motivo por el cual, la Sala, pasa a examinar si la suma reconocida esta conforme a derecho. propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior.
(…)”. 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 14 Frente este tópico no tenemos un precedente pacífico, Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado9 expuso lo siguiente: “Si bien el accionante no precisa el fundamento legal del porcentaje reclamado, la Sala observa que, según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 7 de la Ley 797 de 2003), “La tasa de cotización [de pensiones] continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización”.
Sin embargo, no puede pregonarse que dicho factor sea el aplicable en el asunto que ahora nos ocupa pues además de que está dirigido a quienes cotizan o cotizaron en los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad creados por la citada Ley 100, que desde luego no es el caso del demandante, el Gobierno Nacional, en virtud de su potestad reglamentaria, en el Decreto 1730 de 2001 determinó con claridad el cálculo en aquellos eventos en que la “Administración que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud” con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, cual es “tomar […] como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva”, motivo por el cual no es dable aceptar que la operación realizada por la entonces (sic) Cajanal desconozca el principio el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, cuanto más si dicha disposición no deja duda, vacío o contradicción con otra…” Conforme a lo anterior, jurisprudencia es claro que, el porcentaje aplicable para liquidar la indemnización sustitutiva en los eventos de cotizaciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es el 45.45% de los aportes efectuados.
Ahora, si bien la Ley 4 de 1966 establecía lo siguiente: El artículo 2° de la Ley 4 de 1966, disponía: “Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número 25000-23-42-000-2013-00679-01 (3676- 2016). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 15 Sobre el tema particular, el Consejo de Estado10 en sentencia del 1 de septiembre de 2011, expuso: “Lo anterior en razón a que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los servidores públicos no hacían aportes para pensión en un Fondo creado para dicho fin, sino que se les deducía una cuota equivalente al 5% del salario para atender las prestaciones por muerte, maternidad y pensiones.
Atendiendo tal situación, el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 determina expresamente que en estos casos “se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada” Es del caso señalar, que es una obviedad, que los aportes para el sistema pensional, no se devienen únicamente de los aportes dados por el empleado, pues el empleador debe participar con un porcentaje para el sistema pensional, la dificultad radica es con los servidores que laboraron antes de la Ley 100 de 1993, pues en este caso, se debe aplicar al inciso penúltimo del artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, esto es: En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
Una jurisprudencia que nos puede dar luces sobre el porcentaje sobre el que se debe aplicar el famoso 45.45% lo encontramos en la sentencia de la Sección Segunda, de fecha 28 de julio de 2022, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en el radicado No 66001-23-33-000-2016-00692-01 (0927-2019), en la que se sostuvo: Como se aprecia del referido ejercicio, efectivamente el monto de la indemnización sustitutiva reconocida por el municipio de Pereira a través de la Resolución 2951 del 5 de julio de 2016, es errado y afecta el total de la suma de dinero a la que tenía derecho la libelista por dicho concepto, pues según la imagen adjunta relacionada con el cálculo adoptado por aquella autoridad, se observa que esta tomó un valor inferior de salario base de cotización semanal (SBC), así como 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del primero (1°) de septiembre de dos mil once (2011). Radicación número 25000-23-25-000-2008-00058-01 (1373- 09). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Paéz. 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 16 del número de semanas cotizadas (SC), y adicionalmente tuvo en cuenta a título de promedio ponderado de porcentajes de cotización (PPC), el 45,45% de que trata el artículo 3.° del Decreto 1730 de 2001 como si este hubiese sido el valor real de los aportes para los años 1970 a 1977, lo cual es inadecuado.
De hecho, al aplicar la fórmula respectiva (SBCSCPPC), la mentada entidad territorial multiplicó el valor que arrojaba esta fórmula por un nuevo porcentaje de cotización (PPC) que estimó en un 5%, lo que se tradujo en la creación de otra fórmula matemática diferente a la prevista en la norma (SBCSCPPC*PC), la cual aritméticamente, en efecto generaría un resultado muy inferior al que realmente correspondía como se observa al verificar que el derecho concedido se determinó en una cuantía de $1.900.736, a pesar de que esta era, bien de $9.146.372 si las entidades de previsión a las que la apelante cotizó tuvieron en cuenta el 10% de manera separada como porcentaje para pensión, o bien $4.157.026 si lo propio no se escindió del riesgo de salud.
Si se configuraba este último supuesto, lo cierto es que el municipio de Pereira lo que debió hacer fue hallar la proporción en un 45,45% sobre el monto del promedio ponderado de cotización de la libelista entre 1970 y 1977, que para los años anteriores a 1994 era de 10%, cálculo que arrojaba un guarismo de 0,04545, el cual constituía el valor definitivo a utilizar en el concepto PPC de la fórmula prevista anteriormente, que a su vez daría como resultado un total de $4.157.026 y no de $1.900.736.
Lo propio debe indicarse para el argumento de la parte activa que consideró que la variable PPC era simplemente multiplicar el salario de cotización por el número de semanas cotizadas y luego por 45,45%, pues como se indicó anteriormente, la norma indica que ese porcentaje es la proporción existente entre las tasas de aporte a pensión y salud que debe multiplicarse para encontrar o determinar el verdadero promedio ponderado de cotización (PPC), solo para el riesgo pensional cuando ambos conceptos no eran descontados de forma independiente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, resultado que luego de obtenerse, era el que sí debía seguir la fórmula para ser múltiplo de los valores de salario de cotización y semanas de cotización, tal como se advierte del ejercicio realizado por esta Sala.
Así las cosas, en esta jurisprudencia se reconoce, que no se trata únicamente del 5% como aportes, que correspondía a los descuentos que le hacían al trabajador para toda la seguridad social (salud y pensiones), pues en ese porcentaje no incluía lo que le corresponde al empleador, por ello aplicando un promedio ponderado les arrojó que la base sobre la cual se aplica el 45.455 no era sobre el 5%, sino sobre un 10%.
Caso bajo estudio. Así las cosas, encuentra esta Sala de Decisión acreditado que el demandante prestó sus servicios entre 1973 y 1986, esto es, en vigencia de la Ley 4 de 1966, y que el empleado no hacía descuentos discriminados para los sistemas de salud, pensión por vejez y/ o invalidez, razón por la cual se debe aplicar el inciso penúltimo del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001. 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 17 Como la administración, y la sentencia de primera instancia, consideraron que el 45.45% se debía liquidar sobre el 5% de aportes que se descontaban al empleado, le asiste razón a la parte actora, para que se reliquide la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta en la formula correspondiente, que la tasa sobre la cual se aplica el 45.45% es de un 10%.
Por todo lo anterior, se deberá a título de restablecimiento del derecho, ordenar que se haga una nueva liquidación, en la que se deberá tomar como base del 45.45% un 10%, como total aportes al sistema. El mayor valor determinado deberá actualizarse así: Las sumas resultantes de la condena a favor de la parte actora se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: Índice final R= RH ____________ Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual la demandante solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva y por lo tanto manifestó su imposibilidad de adquirir una pensión de vejez, Costas Al revocarse la sentencia, se deberá condenar en costas de primera instancia a título de agencias en derecho, ya que por el actuar de la administración debió contratar a un abogado para que le lleve su causa, lo anterior conforme al criterio objetivo valorativo que se desprende del art. 188 del CPACA, ellas a cargo de la parte demandada.
Las mismas serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de origen, previo auto del Juez que determine el valor de las agencias en derecho, conforme a los artículos 365 y 366 del C. G del P. 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 18 En segunda instancia, pese a lo establecido en el artículo 188 del CPACA, reformado por la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia, conforme al criterio objetivo valorativo, toda vez que, no hubo actuación alguna de las partes que justifique su reconocimiento.
Es por lo expuesto que la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 30 de marzo de 2023, dentro de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaura la señora ROBERTO LONDOÑO VINASCO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. En su lugar: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones RDP 004663 del 26 de febrero de 2021, por medio de la cual la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL –UGPP que reconocieron una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y, de la Resolución 013099 del 24 de mayo de 2021, por medio de la cual se resolvió recurso de apelación presentado en contra de la Resolución RDP 004663 del 26 de febrero de 2021.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL –UGPP que reliquide la indemnización sustitutiva a favor de la parte actora, teniendo en cuenta que la base sobre la cual se aplica el 45.45%, será la del 10%. Sobre los mayores valores a pagar, indexar las sumas con la fórmula señalada en la parte motiva.
Condenar en costas a título de agencias en derecho de primera instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas, por el Juzgado de origen, conforme los art. 365 y 366 del C. G del P.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS, en segunda instancia 17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia 19 TERCERO:
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión celebrada el 13 de febrero de 2025, conforme acta nro. 013 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.