TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA QUINTA DE DECISIÓN Sincelejo, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01. Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Asunto: Pensión de sobreviviente / deber de demostrar el requisito de convivencia, indistintamente si el causante era afiliado o pensionado. Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY1
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Ladys Viviana Rivero Quintero, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad de la Resoluciones Nos. 433 del 7 de julio de 2022; 0629 del 3 de octubre de 2022 y 022 del 16 de enero de 2023, por medio de la cuales, se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a la demandante una pensión de sobreviviente, 1 Magistrado encargado del Despacho de la Dra. TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS, mientras se dispone su reemplazo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG correspondiente al 75% del salario devengado por el causante Rafael Arturo Vergara Quintero (Q.E.P.D), durante el año anterior a su fallecimiento. Asimismo, pidió que se le ordene al FOMAG reconocer y pagar a la señora Ladys Viviana Rivero Quintero la suma de $194.000.645.oo, por concepto de retroactivo pensional, más las mesadas pensionales que se causen a futuro. 2.2.
Hechos: - Los señores Ladys Viviana Rivero Quintero y Rafael Arturo Vergara (Q.E.P.D) convivieron del 1° de junio del 2016 al 3 de agosto de 2021. - El 6 de marzo del 2020, los señores Ladys Viviana Rivero Quintero y Rafael Arturo Vergara (Q.E.P.D) contrajeron nupcias. - El señor Rafael Arturo Vergara Quintero (Q.E.P.D), en calidad de docente cotizó aportes a pensión en el FOMAG, durante mas de 6 años. - El 3 de agosto de 2011, falleció el señor Rafael Arturo Vergara (Q.E.P.D). - El 28 de octubre de 2021, la señora Ladys Viviana Rivero Quintero, en calidad de cónyuge del causante Rafael Arturo Vergara (Q.E.P.D), le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. - El FOMAG, a través de Resolución No. 433 de 7 de julio de 2022, negó la petición de reconocimiento de pensión de sobreviviente, decisión contra la cual, la parte demandante presentó recurso de reposición el 21 de ese mismo mes y anualidad. - La entidad demandada mediante Resolución No. 0629 del 21 de septiembre de 2022, resolvió el recurso de reposición elevado por la actora, en el sentido de negar la pensión de sobreviviente. - El FOMAG por medio de la Resolución No. 0022 del 26 de enero de 2023, le negó a la demandante el reconocimiento una pensión de sobreviviente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01. Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG 2.3. Normas violadas y concepto de violación: En el Concepto de la Violación manifestó que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, toda vez que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente pretendida, sin necesidad de demostrar que convivió 5 años con el causante Rafael Arturo Vergara (Q.E.P.D), puesto que, ello solo es exigible en los casos en que se presente la muerte de un pensionado, más no de un cotizante, de conformidad a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 797 de 2003. 2.4.
Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 22 de abril de 2024, siendo admitida mediante Auto del 6 de junio de esa misma anualidad. 2.5. Contestación de la demanda: La Nación- Ministerio de Educación-FOMAG, considera que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente, por no concurrir el requisito previsto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, que exige que el causante hubiese laborado como profesor en planteles oficiales durante 18 años, dado que, el señor Rafael Arturo Vergara (Q.E.P.D) solo acumuló un tiempo de servicio de 9 años, 11 meses y 12 días.
Aunado a ello dijo, que la señora Ladys Viviana Rivero Quintero no demostró haber convivido y tener una dependencia económica con el docente Rafael Arturo Vergara (Q.E.P.D). Finalmente, formuló en su defensa las excepciones de I) improcedencia de la indexación de la condena, II) caducidad, III) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, IV) prescripción, V) compensación y VI) sostenibilidad financiera. 2.6.
Alegatos de Conclusión: En Audiencia de Pruebas celebrada 10 de septiembre de 2024, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01. Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG de fondo; llamado al que solo acudió la parte demandante y el FOMAG.
El representante del Ministerio Público ante los Juzgados Administrativos: Guardaron silencio en esta oportunidad. 3. PROVIDENCIA APELADA. En Sentencia fechada 30 de septiembre de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE NO PROSPERA LA EXCEPCION DE CADUCIDAD propuesta por el FOMAG, según s emotivo.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la señora LADYS VIVIANA RIVERO QUINTERO, contra la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “De la prueba recopilada en el expediente, esto es, la recepción de los testimonios mencionados, tendientes a demostrar la convivencia continua por más de cinco años entre la demandante y el señor Rafael Arturo Vergara Tamara (q.e.p.d.), no se puede extraer la convicción necesaria para deducir la convivencia entre la actora y el fallecido por el término exigido como requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes, toda vez que, no dan certeza de la fecha exacta en la que la demandante inició su unión marital de hecho con el docente fallecido antes de contraer matrimonio, pues como puede verse, los dos testimonios son imprecisos en este aspecto y contradictorios, pues la señora Patricia Giraldo Ortiz indicó: “Si claro, como lo dije inicialmente, él iba y venía y ella también porque es que vivir fue en el 2019 cuando ella se radicó en Sincelejo con él, mientras tanto él viajaba porque su lugar de trabajo era en Sincelejo y así. Y la señora Marisol Madera Paternina señaló: En el 2016, por ahí comenzó a tener la relación con él, yo lo digo porque en el 2016 o 2017 ya vivían juntos y vivían en Sincelejo.
Conforme a lo anterior, se tiene entonces que el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, establecido en la Ley 100 de 1993, instituye la pensión de sobreviviente como un amparo a favor de las personas que dependían económicamente del afiliado al sistema pensional y que ha muerto sin haber logrado el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.
No obstante, exige que el fallecido hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento y que la cónyuge o compañera permanente demuestre la convivencia de 5 años continuos con el causante, y de acuerdo al material probatorio obrante en el plenario, si bien está demostrado que el señor Rafael Arturo Vergara Tamara (q.e.p.d.), laboró como docente del sector oficial siete años, dos meses y 20 días, es decir, que dentro de los 3 años anteriores a su muerte cotizó más de cincuenta semanas por concepto de pensión NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y, en consecuencia, la demandante tendría derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente, no es menos cierto que, la señora Ladys Viviana Rivero Quintero no logró demostrar la convivencia de cinco años continuos con el docente fallecido, pues los testigos presentados como prueba no dieron certeza de la fecha precisa en que inició la unión marital de hecho antes del matrimonio y no se puede desconocer el deber de la demandante de probar de manera irrefutable que hizo vida marital con el docente Rafael Arturo Vergara Tamara (q.e.p.d), por lo menos 5 años antes de su deceso de manera continuada, además, tampoco logró acreditar la dependencia económica con el fallecido y que a falta de la ayuda financiera de este haya experimentado una dificultad financiera para atender sus necesidades básicas, requisito indispensable para obtener la prestación pretendida, pues nada se dijo al respecto en el líbelo de la demanda, en las pruebas aportadas y recaudadas” 4.
EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la entidad demandada, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos. “Según este artículo que regula los beneficiarios y condiciones para obtener la pensión de sobrevivientes El Cónyuge tiene derecho a ser beneficiario(a) de dicha prestación social sin distinguir el tiempo de convivencia con el cotizante fallecido.
Contrario a esta premisa en el caso de muerte del pensionado si es necesario que exista convivencia marital por más de 5 años con anterioridad al fallecimiento del pensionado; pero en éste caso concreto el esposo o cónyuge de mi poderdante no era pensionado sino cotizante, por lo que la decisión del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del magisterio de negarle la pensión no se ajusta a derecho y debe ser revocada, por ser ilegal e inconstitucional, decisión que vulnera múltiples derechos de carácter legal y fundamental.
Según la prueba documental aportada con el proceso el Docente RAFAEL ARTURO VERGARA TAMARA se vinculó con el magisterio el día 09 de julio de 2008, por lo que le es aplicable la ley 100 de 1993 y no las normas anteriores como la ley 33 de 1985, ni el decreto 244 de 1972 como se fundamenta la Sentencia (…) Que exigir más requisitos a los establecidos en el artículo 47 de La Ley 100 de 1993 y 13 de la ley 797 de 2003 es una violación a la Constitución Nacional y a la misma Ley, es no querer reconocer un derecho amparado en la misma ley, es buscar otros fundamentos para truncarle los derechos a mi representada.
Analizando Las pruebas allegadas al proceso se pudo demostrar que La demandante LADYS VIVIANA RIVERO QUNTERO estuvo casada y convivió con el señor RAFAELARTUROVERGARATAMARA por más de 5 años, aunque en el caso de La demándate no se requiere este número de años de convivencia, esta si existió por ese tiempo, así se probó mediante La prueba testimonial y además que se trató de una convivencia con ánimo o vocación de permanencia en el tiempo, una convivencia pacífica, continua, ininterrumpida y publica hasta el momento del fallecimiento de RAFAEL ARTUROVERGARATAMARA, persona que se encontraba Laborando y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG cotizando al sistema de seguridad social en pensiones en EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO desde el año 2008, por lo tanto, la demandante reúne los requisitos legales para tener derecho a una pensión de sobrevivientes a partir del día 03 de agosto de 2021, fecha del fallecimiento de su esposo o cónyuge cotizante (…)”
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 30 de enero de 2025 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024; decisión que fue notificada el 31 de esa misma anualidad. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021 no se pronunciaron las partes del proceso.
El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, deberá la Sala determinar si en el presente caso es necesario exigir el requisito material de convivencia de que trata el Art. 47 de la Ley 100 de 1993, como factor determinante para efectos de reconocer a la señora Ladys Viviana Rivero Quintero la pensión de sobrevivientes reclamada; en el evento de serlo, si el mismo se encuentra demostrado. 2 “Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: I) De la pensión de sobreviviente prevista en la Ley 100 de 1993. La “… pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación…”3.
El “legislador con el objeto de unificar los diferentes regímenes pensionales que se venían aplicando a los servidores públicos de todos los órdenes, expidió la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, y en lo relativo a pensiones dispuso que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia que sean públicos o privados4”, salvo para los regímenes especiales, de conformidad a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en efecto dice: “ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. <Ver Notas del Editor> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 6 julio de 2023, Radicado: 25000-23-42- 000-2018-02240-01, Número interno: 0064-2022, Demandante: Cándida Rosa Lara Rodríguez, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Ley 1437 de 2011, Tema: Reconocimiento de Pensión de Sobrevivientes encalidad de compañera permanente 4 “ARTICULO. 11.- Modificado por el art. 1, Ley 797 de 2003 Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.
Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida” Ahora, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, establece los requisitos para obtener una pensión de sobreviviente, así: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece que es beneficiario en forma vitalicia de una pensión de sobreviviente “el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Ahora, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-149-2021, aclaró que la convivencia mínima requerida para ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes, tanto para el cónyuge como para el compañero o la compañera permanente, es de cinco (5) años, independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado; textualmente dijo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG “65. Le correspondió a la Corte analizar el amparo promovido por Positiva S.A. contra la sentencia del 3 de junio de 2020 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que no casó la providencia del 28 de septiembre de 2016 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por estimar que, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge o compañero(a) permanente supérstite del afiliado, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. A juicio de la entidad, tal sentencia desconoció sus derechos al debido proceso y a la igualdad, al incurrir en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo.
La Sala encontró que la acción de tutela cumplió todos los requisitos generales de procedencia del amparo constitucional contra providencias judiciales proferidas por las Altas Cortes. Al analizar el asunto de fondo, concluyó que, en efecto, la providencia emitida por la Corte Suprema de Justicia incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y en defecto sustantivo.
Sobre la violación directa de la Constitución, la Sala sostuvo que se desconoció el principio de igualdad con la interpretación del requisito de convivencia previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. La distinción introducida por la Corte Suprema de Justicia, al disponer que la exigencia al cónyuge o la compañera o compañero permanente de acreditar el mínimo de cinco años de convivencia anteriores al fallecimiento del causante solo era aplicable cuando estos fueran pensionados, mas no en el caso de los afiliados, no armoniza con los propósitos de la pensión de sobrevivientes ni con los del requisito de convivencia. Así mismo, esa diferenciación carece de una justificación objetiva que atienda al principio de igualdad, por lo que resulta arbitraria.
La violación directa de la Constitución también se presentó por desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Este precepto se desconoce cuando se reconocen derechos pensionales sin el cumplimiento de los requisitos legales vigentes. Esto ocurrió en el presente caso al dejar en firme la providencia que ordenó el reconocimiento pensional a la compañera permanente, pese a no demostrar la convivencia de cinco años exigida en la ley.
A esta razón se suma, que la regla sentada por la Corte Suprema de Justicia incrementaría en un número importante el número de personas que se harían acreedoras de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia y el pasivo pensional aumentaría en 461% según estimaciones aportadas por el Ministerio de Hacienda en sede de revisión. Así, al no tenerse en cuenta el requisito de convivencia de la peticionaria con el afiliado, se omite el criterio de distribución de recursos escasos que es necesario para evitar una afectación desproporcionada a las finanzas del Sistema General de Pensiones, lo que redunda en la vulneración de los principios de universalidad y sostenibilidad financiera.
Asimismo, la Sala Plena determinó que en la decisión de la Sala de Casación Laboral se configuró un defecto sustantivo por interpretación irrazonable del precepto legal aplicable al caso analizado. Sostuvo que la lectura acogida por la Corte Suprema de Justicia partía de una hermenéutica plausible del artículo 47, literal a) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
No obstante, en concordancia con lo expuesto sobre la violación directa de la igualdad y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01. Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG la sostenibilidad financiera del sistema pensional, dicha interpretación contradecía principios constitucionales y conducía a resultados desproporcionados respecto de la desprotección del grupo familiar ante reclamaciones pensionales ilegítimas y en relación con la finalidad de la pensión de sobrevivientes, que es amparar a la familia del fallecido.
Por último, para verificar la configuración del desconocimiento del precedente, la Sala determinó que el precedente aplicable en la materia es la Sentencia SU-428 de 2016. La Sala de Casación Laboral se apartó indebidamente de esa decisión pues no cumplió con las cargas de transparencia y suficiencia de la argumentación. No mencionó explícitamente su apartamiento del precedente fijado por la Corte Constitucional ni mucho menos expuso en forma adecuada las razones por las cuales su postura divergente garantizaba de mejor modo los principios y valores constitucionales involucrados.
Esto a pesar de que se trataba de un fallo de unificación que determinaba, con carácter vinculante, el contenido y alcance del derecho a la seguridad social ante el problema jurídico materia de decisión en el asunto de la referencia. Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 25 de agosto de 2020, proferida por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que negó el amparo solicitado por Positiva S.A. En su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales de la entidad accionante por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia del 3 de junio de 2020, adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual decidió no casar el fallo de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín emitido el 28 de septiembre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Luz Yaned Ramírez Ruiz contra Positiva S.A. Asimismo, ordenará a la Sala de Casación Laboral que adopte un nuevo fallo en un plazo razonable conforme a los principios constitucionales y lineamientos explicados en esta providencia” Así las cosas, la conyugue o compañera permanente del causante afiliado al sistema pensional, para ser titular de una pensión de sobreviviente de manera vitalicia, debe cumplir, con los siguientes requisitos: I) Que el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
II) Que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento. III) Que la cónyuge o compañero permanente demuestre haber tenido vida marital con el causante dentro de los 5 años anteriores a su muerte. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG En cuanto a la convivencia efectiva durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento, el Honorable Consejo de Estado en Sentencia fechada 21 de enero 20215 expresó: “Esta Corporación ha sostenido que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, el Consejo de Estado ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».
Asimismo, ha señalado que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 1999 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional”, por ello, es constitucional que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión” - Caso Concreto: Pues bien, en el expediente está demostrado que los señores Ladys Viviana Rivero Quintero y Rafael Arturo Vergara Tamara (Q.E.P.D.) contrajeron nupcias el 6 de marzo de 2020, como se desprende del Registro Civil de Matrimonio con Indicativo Serial No. 07182535, emanado de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
El señor Rafael Arturo Vergara Tamara (Q.E.P.D.) laboró como docente durante 7 años, 2 meses y 21 días, como se desprende del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 15 de septiembre de 2021, emanado del FOMAG. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 73001-23-33-000-2015-00165-01 (5095-2018), Demandante: Deissy Pinzón Ospina, Demandado: Departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01. Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG El señor Rafael Arturo Vergara Tamara (Q.E.P.D.) falleció el 3 de agosto de 2021, como da cuenta el Registro Civil de Defunción con Indicativo Serial No. 9165220, emanado de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
La señora Ladys Viviana Rivero Quintero, en calidad de conyugue del causante, mediante Derecho de Petición del 28 de octubre de 2021, le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, petición que fue negada a través de la Resolución No. 443 del 7 de julio de 2022, por no cumplir con los 5 años de convivencia de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Decisión contra la cual, la parte demandante presentó recurso de reposición el 21 de julio de 2022, siendo resuelto por la entidad demandada a través de la Resolución No. 0629 del 21 de septiembre de 2022, en el sentido de negar la pensión pretendida: El FOMAG a través de Resolución No. 0022 del 26 de enero de 2023, le negó a la parte demandante el reconocimiento de una pensión de sobreviviente: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Testimonio de la señora Patricia Giraldo Ortiz: “Preguntando: Háganos un relato muy claro, muy preciso, muy conciso de todos los hechos y circunstancias que le interesan a este proceso de la señora Leidy quintero Rivero. Responde: Pues yo tengo entendido que hay como dudas con la relación que ella llevaba con el señor Rafael y desde que yo los conozco pues están juntos, yo tengo una relación de amistad con ella desde hace mucho tiempo más o menos como para el 2016.
Ellos empezaron una relación, él iba y venía, de hecho, se quedaron en varias ocasiones en mi casa ya a finales del 2016, más o menos le compró su casa en donde vive actualmente, pero por motivos de su trabajo él viajaba mucho, entonces ella se radicó de una vez en Sincelejo para el 2019, más o menos apenas se abrió la pandemia. Ellos se casaron fue en el 2020 y bueno hasta el momento que el señor Rafael estaban juntos.
(…) Preguntando: ¿Desde cuándo conoció a Leidy con el señor Rafael? Responde: Que empezaron una relación desde el 2016. (…) Preguntando: ¿Buenos días, manifiéstele al Despacho señora Patricia si a usted le consta o sabe desde que fecha convivieron los señores Leidy Quintero Rivero y el señor Rafael Vergara? Responde: Si señor, desde el 2016 hasta el momento que el señor falleció, de hecho, ella se trasladó para Sincelejo y estaba conviviendo con él en el momento que falleció, ella se muda ahora pues obviamente porque queda sola y él le había comprado una casa al lado a la de sus papás que es donde siempre la conocí. Preguntando: ¿Manifiéstele a este Despacho si a usted le consta que la señora Leidy y el señor Rafael convivieron en algún lapso de tiempo en el municipio de Sahagún?.
Responde: Si, como lo dije inicialmente, el señor trabaja, él iba y venía por su trabajo y creo que como a finales del 2016 él le compra la casa al lado de la de sus papás y ella en el 2019, se radica en Sincelejo por motivos del trabajo, ella dejó de trabajar y se fue con él. (…) Preguntando: ¿Usted sabe o le consta que si la relación de ellos fue pública o por el contrario fue oculta o clandestina? Responde: Si señor, fue de manera pública, como le digo por medio de ella es que lo conozco a él, todo el mundo aquí en Sahagún sabe y conoce la relación de ellos.
Preguntando: ¿Sabe usted o le consta que si la relación de la señora Leidy y el señor Rafael fue interrumpida o de manera seguida en cuanto a la convivencia? NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01. Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Responde: No, desde el momento en que ellos empezaron la relación, como le digo, si a eso se le puede llamar interrumpida, él viajaba y ella viajaba, por eso los tuve en mi casa y ya a finales del 2016 que él le compra la casa, ya estuvieron un poco más constante pero decidió irse a Sincelejo para radicarse del todo con él, pero desde que se conocieron estaban juntos.
Preguntando: ¿Buenas, señora Patricia, me puede recordar la fecha o desde qué fecha tiene conocimiento de la unión marital del señor Rafael Vergara y la señora Leidy Quintero? Responde: Desde el 20216 Preguntando: ¿Tiene conocimiento del por qué el acto administrativo demandado, nos informa que en declaraciones juramentadas por usted, donde informa que la convivencia inicia desde el 2019 y acá usted nos dice que desde el 2016, si nos puede corroborar esa información, gracias? Responde: Si claro, como lo dije inicialmente, él iba y venía y ella también porque es que vivir fue en el 2019 cuando ella se radicó en Sincelejo con él, mientras tanto él viajaba porque su lugar de trabajo era en Sincelejo y así. Preguntando: ¿Se conocían, pero la convivencia fue desde el 2019? Responde: Pues como le digo, él venía y ella iba y así, ella se radico del todo allá en Sincelejo para el 2019, pero ellos se quedaban en mi casa cuando él venia por motivos de su trabajo” Testimonio de Marisol Madera Paternina: “Preguntando: ¿Bueno háganos un relato de todo lo que le consta, desde cuándo los conoció, cómo fue todo lo que le conste realmente de la señora y que sea de interés en este proceso? Responde: Bueno, yo conozco a la señora Leidy Viviana desde hace 10 años, ya después conozco al señor Rafael Vergara, ellos venían mucho a visitar a las papás aquí a Sahagún, después me entero que se iban a casar, pero ellos ya tenían buen rato de estar juntos, y vivían allá en Sincelejo, ellos se casaron ya cuando el profe se enfermó así de repente por eso no se alargó tanto la relación, pero se vio una relación muy bonita porque ellos se veían que llegaban a visitar casi todos los fines de semana a las papás de la señora Leidy Viviana.
(…) Preguntando: ¿En qué año la señora Leidy empieza a convivir con el señor Rafael? Responde: Eso fue “antesito” de que el murió cuando ella se casó, eso demoró un añito cuando ella se casó con él, casada no sé pero la relación si fue, yo me enteré hace como 7 años antes de casarse ella tenía esa relación con él, fue cuando yo empecé a conocer al profe que ella lo traía a la casa de los papás de ella.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01. Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG (…) Preguntando: ¿Según su criterio, manifiéstele al despacho desde que fecha comenzó la convivencia marital entre el señor Rafael Vergara y la señora Leidy Rivero Quintero? Responde: En el 2016, por ahí comenzó a tener la relación con él, yo lo digo porque en el 2016 o 2017 ya vivían juntos y vivían en Sincelejo.
Preguntando: ¿Manifiéstele al Despacho si esa convivencia marital que usted mencionó anteriormente se produjo de manera pública o por el contrario era clandestina? Responde: O sea, yo no creo que sea clandestina, porque ellos aquí llegaban juntos y no se escondían, ellos se sentaban en la puerta juntos y es más, por ejemplo, ellos se sentaban ahí en la casa que él le compró a ella, ella a se fue a Sincelejo en el 2019 a vivir bien allá junticos que ya casi no venía y por allá en el 2019 o 2020 fue cuando ella se casó y todo.
(…) Preguntando: ¿Buenos días señora Marisol, sólo para corroborar que no me quedó muy claro, si tiene conocimiento de la fecha, por lo menos el año en qué inició la convivencia entre el causante y la parte demandante, por favor? Responde: O sea, sí, eso fue como en el 2016 que ella empezó esa relación con él, lo que pasa es que yo me enteré un poquito después” Pues bien, el A-quo en la sentencia apelada negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente pretendida por la señora Ladys Viviana Rivero Quintero, por no haberse acreditado uno de los requisitos necesarios para ello; esto es, el consistente en convivir con el causante dentro de los 5 años anteriores a su fallecimiento.
Por su parte, la demandante en su recurso de apelación considera que la decisión de instancia debe ser revocada, aduciendo que: I) al solicitarse el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, por muerte del causante afiliado al sistema de pensión, no es necesario que el beneficiario demuestre haber convivido con el causante dentro de los 5 años anteriores a su muerte y II) que el requisito de convivencia se encuentra probado con los testimonios recepcionados en el trámite del proceso.
Argumentos que no comparte la Sala, puesto que, conforme a la pauta jurisprudencia marcada por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU- 149-21, la “convivencia mínima requerida para ostentar la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, tanto para el cónyuge como para el compañero o la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG compañera permanente, es de cinco (5) años, independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado”. De ahí que, la señora Ladys Viviana Rivero Quintero está en el deber de demostrar que convivió con el señor Rafael Arturo Vergara Tamara (Q.E.P.D.), dentro de los 5 años anteriores a su muerte, dado que ello, le es exigible a los cónyuges y compañeros permanentes que pretenden el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, independientemente si el causante era afiliado al sistema general de pensiones o pensionado.
Requisito de convivencia que no concurre en el expediente como lo considero el Juez de instancia, dado que la prueba testimonial que reposa en el expediente no genera certeza sobre el momento en que empezaron a convivir los señores Ladys Viviana y Rafael Arturo (Q.E.P.D.); en la medida que la testigo Patricia Giraldo Ortiz en sede judicial declaró con imprecisión, el inicio de la relación en comento, esto al expresar que: “Si claro, como lo dije inicialmente, él iba y venía y ella también porque es que vivir fue en el 2019 cuando ella se radicó en Sincelejo con él, mientras tanto él viajaba porque su lugar de trabajo era en Sincelejo y así”, lo que riñe con lo anotado en la Resolución No. 433 del 7 de julio de 2022, en donde se dice que la señora testigo Patricia Giraldo en declaración juramentada expresó: “convivencia desde el año 2019 entre el señor RAFAEL ARTURO VERGARA TAMARA y la señora LADYS VIVIANA RIVERO QUINTERO”.
Por su parte, la señora Marisol Madera Paternina es una testigo de oídas, por haber expresado: “fue como en el 2016 que ella empezó esa relación con él, lo que pasa es que yo me enteré un poquito después”, aunado a ello, su dicho también carece de certeza, por haber expresado en declaración juramentada que la convivencia de los señores Ladys Viviana Rivero Quintero y Rafael Arturo Vergara Tamara (Q.E.P.D.) empezó en el año 2019, según lo anotado en la parte motiva de la Resolución No 433 del 7 de julio de 2022.
A lo anterior, se le debe sumar que los testigos en sus declaraciones no dieron cuenta de las circunstancias de modo que rodearon la relación de los señores Ladys Viviana Rivero Quintero y Rafael Arturo Vergara Tamara (Q.E.P.D.); lo cual, es necesario para efectos de demostrar que su convivencia era establece y permanente y que se veía rodeada de elementos que la definían como tal, como es, el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo y que no se trataba una relación casual, ocasional o esporádica, que según NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2024-00060-01.
Demandante: Ladys Viviana Rivero Quintero. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo no tiene la virtualidad de dar por demostrado el requisito de convivencia. Por lo tanto, la parte demandante no tiene derecho al reconociendo de una pensión de sobreviviente, por no cumplir con el requisito de convivencia de que trata artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Por consiguiente, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. - Condena en costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA (e)