SENTENCIA — Tribunal Administrativo de San Andres, Providencia y Santa Catalina

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 0010 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento de derecho. Radicado 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante Miguel Alfredo May Salcedo Demandado Contraloría General de la Republica Magistrado Ponente José María Mow Herrera.

I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia No. 0111-23 de fecha de 09 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial, dentro del proceso iniciado por Miguel Alfredo May Salcedo, en contra de la Contraloría General de la Republica, mediante la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declárense no probadas las excepciones de mérito planteadas por la demandada.

SEGUNDO: Declárase la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 007 del 10 de agosto de 2018 y Auto No. 071 del 30 de octubre de 2018, que declararon fiscalmente responsable al señor Miguel Alfredo May Salcedo dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. 80881-076- 0036, seguido por la Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se Ordena a la Contraloría General de la República devolver al señor Miguel Alfredo May Salcedo, los dineros que con ocasión a los actos que aquí se anulan pudo haber cancelado o retenido de cuentas bancarias u otros a nombre del demandante.

CUARTO: Envíense copias de la presente providencia a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, para que se surtan los efectos legales correspondientes y sea retirado el nombre del señor Miguel Alfredo May Salcedo, identificado con cedula No. 73.074.463 del Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República.

QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 SEXTO: Sin condena en costas.

SEPTIMO: Las sumas que resulten a favor del actor serán actualizadas conforme lo prevé la Ley 1437 de 2011 y se dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ib.” (cursivas fuera del texto) II.

ANTECEDENTES A través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 ib., el señor Miguel Alfredo May Salcedo instauró demanda en contra la Contraloría General de la Republica y solicitó se efectúen las siguientes declaraciones: “l. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1 Fallo Nº007 de la fecha agosto 10 de 2018, proferido por la gerencia departamental colegiada de san Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas de la Contraloría General de la Republica mediante el cual se dispuso, entre otras varias decisiones, lo que a continuación se transcribe: (.. )

PRIMERO: Fallar con responsabilidad fiscal, a título de culpa grave en cuantía de noventa y siete millones seiscientos sesenta y dos mil doscientos ochenta y seis pesos, con siete centavos M/L ($97.662.286,7) a título individual en contra del señor MIGUEL ALFREDO MAY SALCEDO, identificado con CC Nº73.074.463, en su cualidad de gerente de la ESE Hospital Timothy Britton. 1.2 Auto Nº071 de fecha 30 de octubre de 2018, preferido por la gerencia departamental colegiada san Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas Contraloría General de la República por medio del cual se resuelven los recursos de reposición en contra del fallo Nº007 de 10 de agosto de 2018 dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF-20140254580881-266-0036 en la que se resolvió. "PRIMERO: Confirmar en su totalidad el fallo con responsabilidad fiscal Nº007 de agosto de 2018, mediante el cual se declaró como responsable fiscal a título de culpa grave al señor MIGUEL ALFREDO MA Y SALCEDO, Identificado con CC Nº73.074.463, en su calidad de gerente de la ESE Hospital Timothy Britton, en cuantía de noventa y siete millones seiscientos sesenta y dos mil doscientos ochenta y seis pesos con siete centavos MJL ($97.662.286.7) Valor indexado a la fecha del fallo" "SEGUNDO: Negar por improcedente las solicitudes efectuadas por los sujetos procesales de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. "TERCERO: Rechazar de plano la solicitud de nulidad impetrada por el señor MIGUEL ALFREDO MA Y SALCEDO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia" "CUARTO: Rechazar de plano el recurso de alzada por improcedente en atención a lo señalado en la parte considerada de esta decisión. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 QUINTO: Notificar por estado la presente providencia, atendiendo a lo provisto en el artículo 106 de la ley 14 7 4 de 2011.

SEXTO: En firme la presente decisión continuar con los tramites ordenados en el artículo sexto de la parte resolutiva del fallo con responsabilidad fiscal Nº007 del 10 de agosto de 2018. 2. Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene enviar a la Procuraduría General de la Nación o a la Contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la contraloría general de la república y al sistema de información de registro de actuaciones y causas de inhabilidad “SIRI” de la procuraduría general de la nación o a las dependencias que hagan sus veces sendas copias de la providencia que le ponga fin al proceso, con las constancias de su notificación y ejecutoria, para que se surtan los efectos legales correspondientes y el retiro del nombre de MIGUEL ALFREDO MAY SALCEDO del boletín de responsables fiscales de la contraloría de la república. 3.

Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la Contraloría General de la República, al pleno resarcimiento de los perjuicios de todo orden causados a MIGUEL ALFREDO MA Y SALCEDO, como consecuencia de la expedición y ejecución de las decisiones administrativas anotadas. 4. Se ordene a la contraloría general de la república, a reconocer y pagar a MIGUEL ALFREDO MA Y SALCEDO, las siguientes cantidades liquidas de dinero por los conceptos que en cada caso se indica: A) La suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000) a título de daño emergente y lucro cesante por el embargo de treinta y cinco millones de pesos M/C ($35.000.000.oo) de la cuenta Nº 855830337 de ahorros, del banco de occidente.

B) La suma equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del pago, a título de compensación por perjuicios morales. B) La suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del pago a título de compensación o resarcimiento por el daño al buen nombre. 5. Que se ordene a la contraloría general de la república, reconocer y pagar al demandante MIGUEL ALFREDO MA Y SALCEDO, los intereses moratorios sobre dichas sumas adecuadas desde el momento de su causación, hasta el día en que se dé cumplimiento a satisfacción de la providencia que le ponga fin al proceso tomando como base la tasa moratoria fluctuante que certifique la superintendencia financiera de Colombia. 6.

Condénese a la Contraloría General de la república, a favor del demandante el pago de las costas y agencias de derechos, incluidos los gastos efectuados para la preparación y tramite de este proceso. 7. Que se ordene a la Contraloría General de la República, gerencia colegiada, san Andrés providencia santa catalina islas, levantar medida cautelar impuesta sobre suma de dinero $ 35.000. 000.oo de la cuenta Nº 855830337 del banco de occidente. 8.

Que se ordene a la contraloría general de la república. reconocer y pagar al demandante MIGUEL ALFREDO MA Y SALCEDO, el reajuste del valor o indexación o depreciación de la moneda, las sumas de dineros adeudadas y embargadas, tomando como base el IPC que certifique el Dane, liquidado desde el momento de su causación hasta el día que se dé cumplimiento a satisfacción de la providencia que le ponga fin al proceso.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 9. Que se ordene a la Contraloría General de la República, darle cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos previstos en los artículos 187 y siguientes del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo y de las normas que los complementen las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes:” (cursivas fuera del texto) - HECHOS Como hechos, en síntesis, manifiesta la parte actora que el Dr. Miguel Alfredo May Salcedo, fue nombrado, por un periodo de tres (3) años, como Director de la Empresa Social del Estado Hospital Timothy Britton, cargo del cual tomó posesión el día 24 de enero de 2006 según consta en Acta No.023 de 2006.

Que, por la contaminación generada por el horno incinerador de residuos hospitalarios ubicado en la parte posterior de la edificación de la E.S.E. en el sector de Serie Bay de la Isla de San Andrés, a instancia de denuncias elevadas por moradores de ese barrio ante la Procuraduría Ambiental, fue presentada acción popular por la problemática de manejo y disposición final de residuos sólidos hospitalarios en la isla de San Andrés, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Único Administrativo de San Andrés, en curso del cual “El hospital Timothy Britton, se comprometió a (sic) poner en funcionamiento un horno incinerador”, siendo necesario que la Corporación Ambiental (Coralina), la Unidad de Servicios Públicos y la Secretaria de Salud Departamental, concertaran el lugar más adecuado para instalar dicho horno. Por lo anterior, el demandante: 1.- gestionó la consecución de recursos con el Ministerio de la Protección Social, los cuales fueron ingresados al presupuesto como recursos propios de la ESE Hospital Timothy Britton. 2.- Mediante Oficio C06/SSD- 3209 del 15 de diciembre de 2006, el ente territorial le remite propuesta de un horno incinerador de la compañía TKF Engineering & trading S.A., mismo que según la casa fabricante cumplía con todas las condiciones ambientales y se encontraba certificado por el Ministerio del Medio Ambiental. 3.- Obtuvo la Disponibilidad Presupuestal N.º 214 del 13 de febrero de 2007 y suscribió, en calidad de gerente de la Empresa Social del Estado (ESE), el contrato de Prestación de Servicios No. 062 del 15 de febrero de 2007, con la firma TKF ENGINEERING & TRADING S.A, Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 cuyo objeto fue la compraventa de un equipo horno incinerador HI 10p, y las demás características contenidas en la cláusula primera del mencionado acuerdo contractual. 4.- El 22 de febrero de 2007, Cancelo el 50% del valor del contrato a la sociedad, según lo pactado. Informa que, mediante Ordenanza 010 de 18 de noviembre de 2006, la Asamblea Departamental concedió facultades al señor gobernador para que procediera con la liquidación de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Timothy Britton.

Por Decreto No.0126 de 9 de abril de 2007, el Gobernador del Departamento Archipiélago suprimió la ESE y por Decreto No.0127 de 9 de abril de 2007, fue designado; decisiones que fueron comunicadas al demandante. Agrega que, a partir del 9 de abril de 2007, el Dr. May Salcedo no tuvo injerencia en las decisiones adoptadas por el E.S.E Hospital Timothy Britton, sin que fuese contactado o requerido para hacer entrega o empalme con el Agente Liquidador.

Que, mediante Resolución No.179 del 26 de noviembre de 2007, el Agente Liquidador de la ESE, Hospital Timothy Britton, resolvió "tener como situación no definida la reclamación oportunamente presentada por TKF ENGINEERING & TRADING S.A, hasta tanto no se tenga certeza del cumplimiento conforme a las condiciones estipuladas dentro del contrato" y, “En el artículo segundo encomendó a la Secretaria Departamental de Salud del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la supervisión del cumplimiento del contrato suscrito con TKF ENGINEERING & TRADE S.A. y que una vez se tuviera la certeza del cumplimiento, se afectaría la reserve a favor de su beneficiario”.

Expone que, mediante la Resolución No. l44 de septiembre 4 de 2007, el liquidador decidió fijar un periodo probatorio para comprobar el cumplimiento efectivo del Contrato 062 de 2007. Como consta en Acta No.002, el contratista se obliga a despachar el horno incinerador, instalar y puesta en funcionamiento, siendo verificado el cumplimiento de las obligaciones de parte del contratista “conforme al tenor del título”.

Resalta que, por Auto No.127 de 5 de septiembre de 2011 (expediente No. 010216/11), la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Providencia y Santa Catalina, dio apertura a investigación de Responsabilidad Fiscal entre otro contra el Dr. Miguel Alfredo May Salcedo, por la no utilización del horno incinerador y el valor del supuesto detrimento al patrimonio público fue la suma de $73.854.000, procedimiento que, luego del recaudo probatorio, investigaciones y análisis correspondiente, fue ordenado su cierre y archivo por Auto No.006 de 23 de marzo de 2012.

Continúa la exposición indicando que, mediante Auto No. 0007, la demandada dio apertura a la investigación preliminar No. 80881-076-036 del 13 de diciembre de 2012 por detrimento patrimonial, por las obras civiles para la adecuación e instalación del Horno Incinerador, lo cual ocurrió con ocasión de la auditoría practicada por la Contraloría General de la República Gerencia Departamental Colegiada a la Dirección Nacional de Estupefacientes (D.N.E) En Liquidación, que fue adelantado entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2012, encontrándose como hallazgo fiscal un presunto detrimento patrimonial por valor de $26.634.334, con ocasión de la celebración del Contrato 60 2007 547 del 19 de octubre de 2007, suscrito por FONADE, cuyo objeto era la constitución de la infraestructura para la instalación de un horno incinerador en el “MAGIC GARDERN” de San Andrés islas, “como obra a folio 27-42 del expediente del proceso 80881-076 - 036 de la contraloría”.

Que, la indagación preliminar antes mencionada, se inició el 13 de diciembre de 2012, a cinco (5) años y (8) ocho meses de la liquidación del Hospital Timothy Britton, y a cinco (5) años, diez (10) meses desde la suscripción del Contrato Nº062 de 2007, y luego de que “el Dr. Miguel Alfredo May Salcedo, fue sacado por la fuerza pública de las instalaciones de la E.S.E el 9 de abril de 2007”.

La Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República, profirió el Auto N.º 002 del 15 de abril de 2013, disponiendo cerrar y archivar la indagación preliminar Nº80881-07 6-036, proveído donde se consideró: "Con base en lo anterior y las pruebas obrantes en la presente averiguación previa, se puede deducir que efectivamente fue adquirido (ENTREGADO Y RECIBIDO) un horno incinerador, el cual no pudo prestar el servicio o la función, para el cual fue adquirido, por cuanto no se permitió la instalación de tal equipo, toda vez que la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (Coralina), No Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 otorgo de acuerdo a lo determinado en su resolución Nº63 7 del 22 (SIC) de 2009, la licencia ambiental de funcionamiento del horno incinerador". '' Así mismo se infiere, que la Contraloría General del Departamento, adelanto sobre el mismo tema o hechos; Adquisición y omisión en la instalación y funcionamiento del horno incinerador comprado por el hospital Timothy Britton, el proceso de responsabilidad fiscal Nº0l0216." "De otro lado, es menester establecer la fecha de entrega o recibido del equipo horno incinerador, pues es indispensable para esclarecer el otro presupuesto procesal "Caducidad" ya que, de acuerdo a lo manifestado, el contrato Nº062, cuyo objeto es la adquisición de un horno incinerador, fue realizado a finales del año 2006 "(SIC).

"Dentro del acuerdo probatorio (FI 237) se encuentra el comprobante de entrada 00000002 al almacén del hospital Timothy Britton, un horno incinerador-código Pl63501501 por valor de setenta y tres millones ochocientos cincuenta y cuatro mil pesos ($73.854.000.00), Fechado nueve (9) de noviembre del año 2007, es decir a partir de esta fecha deben computarse los términos para determinar la caducidad y contrastado con la fecha de la apertura de la presente indagación preliminar, 13 de diciembre de 2012, podemos colegir claramente, que los hechos estaban afectados, por el fenómeno de la caducidad advertido en el Art.9 de la ley 610 del 2000, toda vez que habían trascurrido 5 años 1 mes y 4 días.

De la misma manera el articulo 16 ibidem, estatuye la cesación de la acción fiscal, tanto en las indagaciones preliminares, como los procesos de responsabilidad fiscal cuando ha operado el fenómeno de la caducidad''. ( ) "Además de lo anterior, se presentó otro aspecto de relevancia para tener en cuenta en la presente decisión, y es el hecho, que la contraloría territorial del Departamento de Archipiélago San Andrés, adelanto una investigación fiscal, con hechos similares a los investigados, en la presente actuación; como consecuencia de una denuncia presentada por la Procuradora Ambiental y Agraria de la Procuraduría Regional del Archipiélago de San Andrés (folios 276 al 291).

Dicha denuncia provoco el auto No 127 del 5 de septiembre de 2011, con lo cual se da inicio, en la Contraloría Territorial, al proceso de responsabilidad fiscal No 010216. - 2011 (folios 334-339), configurándose con ello la necesidad adicional de darle Aplicación al principio del (non bis in ídem). Este principio más acertadamente llamado (non bis in ídem), significa que una persona no puede ser juzgada dos (2) veces por la misma causa.

El basamento de este principio procesal este dado, por un principio superior, que es el de seguridad jurídica, que impide que alguien pueda estar indefinidamente sujeto a persecuciones litigiosas, cuando ya ha sido condenado y cumplido su condena o ya fue absuelto. Este principio no solo se aplica en material penal, sino también en lo civil y administrativo.” Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Asevera que, para el caso que nos ocupa, tanto la actuación de la Contraloría General del Departamento como la de la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República, obedecen al mismo hecho y causa: ''HORNO INCINERADOR''. Refiere que, mediante Auto No.102 del 31 de octubre de 2013, a más de 6 años de adquirido el horno incinerador y de la liquidación de la E.S.E Hospital Timothy Britton, la Gerencia Departamental Colegiada de la Contraloría General de la República, ordenó la reapertura de la indagación preliminar N.º 80881-076-036- horno incinerador, reapertura que “se hizo contraviniendo lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 610 de 2000”, dado que no aparecieron nuevas pruebas que determinaran la necesidad de reapertura del proceso.

En el auto N.º 114, la entidad demandada, resolvió cerrar la Indagación preliminar y aperturar proceso de responsabilidad fiscal por cuantía de $73.854.000, entre otros en contra del Dr. Miguel Alfredo May Salcedo-Gerente Hospital. Que, por Auto N.002 del 31 de enero de 2014, se avocó conocimiento y se ordenó la apertura de proceso de responsabilidad fiscal, es decir, cuatro años después abre un nuevo proceso solamente en contra del demandante en ausencia de los elementos consignados en la Ley 610 de 2000 y quien supuestamente se vio afectado fue el Ministerio de la Protección Social.

De la decisión se apartó el Contralor Provincial, Dr. Ricardo Meléndez Montalvo, quien hace salvamento de voto en donde argumenta las vías de hecho, el abuso del derecho y la inseguridad jurídica en que la entidad demandada ha mantenido al demandante. Depreca que, la reapertura del proceso se dio sin cumplir ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley 610 de 2000 y la entidad demandada decidió mediante providencia N.007 de 10 de agosto de 2018, fallar con responsabilidad fiscal, a título de culpa grave, en cuantía de $97.662.286,7 a título individual en contra del Dr. Miguel Alfredo May Salcedo, en su calidad de Gerente de la E.S.E hospital Timothy Britton.

Decisión contra la cual se interpusieron los recursos de ley, que fueron resueltos de manera negativa por Auto N. 071 de 30 de octubre de 2018. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Asegura que, la inclusión del nombre del demandante en el boletín de responsables fiscales afecta su buen nombre, mancha su honra y afecta sus opciones laborales, que se traduce en perjuicios a él y su núcleo familiar. - FUNDAMENTOS DE DERECHO Como normas infringidas se cita: Artículos: 4, 6, 13, 15, 21, 29, 83, 90, 209, 228 y 268 de la Constitución Política de Colombia.

Artículos: 1, 2, 5, 9, 16, 17, 30, 47 de la Ley 600 de 2000. Artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Al exponer el concepto de violación, el apoderado del demandante manifiesta que, de las pruebas recaudadas por la demandada, demuestran que Miguel Alfredo May no tuvo injerencia en la consecución de recursos para la construcción de la infraestructura para instalar el horno incinerador en el Magic Garden y, por consiguiente, no participó en la decisión de instalar el horno en dicho sitio, por la sencilla razón de no estar laborando en el Hospital Timothy Britton, para la época en que fue adoptada esta decisión. Además, la Gerencia Departamental Colegiada de la Contraloría General de la República, desconoció el preámbulo constitucional al no asegurar al Dr. Miguel Alfredo May Salcedo, la justicia y la igualdad dentro del marco jurídico, puesto que las personas que fueron desvinculadas en ese proceso tienen más responsabilidad en la falta de instalación y puesta en funcionamiento de dicho horno. Expone que, cada uno de los funcionarios y contratistas, tenían los medios para exigir el cumplimiento efectivo del contrato No 062 de febrero de 2007 y su incorporada acta 002 también de 2007, en el que TKF ENGINEERING & TRADING S.A, se comprometió en instalar y poner en funcionamiento el Horno. Los requerimientos realizados por la corporación Coralina debieron ser enviados a la sociedad, para que, en calidad de constructora, adecuara el equipo; ninguna de las personas antes relacionadas se interesó realmente en obtener el cumplimiento del contrato.

Arguye la parte demandante que las decisiones tomadas por la parte demandada, dentro del marco del proceso de responsabilidad fiscal son nulas, no solo por atentar Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 contra los principios y garantías constitucionales, sino también por ser ilegales, pues son varios los canales de nulidad que en ella se verifican. Considera que los actos demandados adolecen de falsa motivación pues, el Gobernador de su momento con su respectivo secretario de Salud, decidieron cambiar el destino original del artefacto contratado, de manera que establecieron su nueva ubicación en el botadero de basura MAGIC GARDEN, buscando al parecer sin más consideraciones o estudios de factibilidad y operatividad, se puede inferir de las evidencias que este cambio de ubicación obligo al ente territorial a tramitar los permisos legales, (licencia ambiental), para la puesta en marcha del Horno Incinerador, ante la entidad ambiental Coralina, razón por la cual, se supone, la entidad solicitante debía esforzarse por presentar una petición extremadamente vigorosa y sustentada a efectos de garantizar y cuidar la inversión de recursos públicos, no obstante aparece en la pruebas que la entidad Ambiental Coralina mediante oficio No. COR - SJ 1036 del 25 de junio del 2007, dirigido al Secretario de Salud el Doctor Asher Robinson Gallardo, le señaló puntual y claramente que para conseguir la instalación del Horno Incinerador y con ello al fin lograr el tratamiento de los residuos sólidos Hospitalarios de toda la Isla, se requería el otorgamiento de una licencia Ambiental de conformidad con el Decreto 1220 del 21 de octubre de 2005.

Que, llama la atención que aun cuando la Gerencia Colegiada realizó un análisis concienzudo de la situación generada con ocasión de la adquisición del Horno Incinerador, desde el pacto de cumplimiento en el 2006, hasta el traslado y abandono del equipo en el año 2011, concluye que el único responsable de la no instalación y puesta en funcionamiento es el demandante, a lo largo del plenario se observa negligencia de los funcionarios y contratistas responsables de la instalación del Horno Incinerador.

Que en el folio 782, página 27 del Auto 002 de 2014, la Gerencia Colegiada manifiesta que el Gobernador Doctor Pedro Gallardo Forbes, no interpuso los recursos procedentes contra la decisión de Coralina, por lo que se infiere que junto con su Secretario de Salud "aceptaron pasivamente la decisión de Coralina y estando el artefacto bajo su custodia decidieron arrinconarlo y condenarlo definitivamente al paso del tiempo, presuntamente olvidando completamente las diferentes gestiones Administrativas y acciones Judiciales de reclamación (póliza) Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 que tenía en ese momento el Departamento Insular para demandar y exigir la devolución o reintegro de los recursos públicos invertidos, ( … )" Para el demandante es evidente que en el expediente no aparecen pruebas que demuestren que los funcionarios y/o contratistas hubieran exigido a la firma TKF ENGINEERING S.A. el efectivo cumplimiento del contrato, incluso antes del pago del 50% restante como indicaba el Contrato 062 de 2007.

Asevera que para el momento en que se dictó auto de apertura de la investigación fiscal contra el demandante había operado el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal pues, el Dr. May Salcedo, ejerció Gestión Fiscal, como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Timothy Britton, en el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2006, fecha en el cual tomó posesión del cargo y el 9 de abril de 2007, lo que significa que se produjo una ruptura del nexo causal que lo unía con la Administración pública y el caso objeto de control fiscal; presupuesto que de conformidad al artículo 5 de la ley 610 de 2000, se exige.

Relata que a “partir de su salida, comienza a contarse los cinco (5) años de caducidad, para la acción fiscal, por lo que el enjuiciamiento fiscal que se le adelanto, se encuentra afectado por la caducidad, por haber transcurrido más de cinco (5) años desde su última actuación dentro del contrato 062 del 15 de febrero de 2007 y la fecha en que se emitió el auto 0002 "por medio del cual se ordena la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal" data del 31 de enero de 2014, es decir, que el ente fiscal apertura el proceso después de haber transcurrido seis (6) años, once (11) meses y quince (15) días, desde la ocurrencia del presunto hecho generador del daño al patrimonio público”, pues es a partir del acto, hecho u operación ilegal que se debe empezar a contar el termino de caducidad de la acción fiscal, así tal hecho irregular se suscite al principio o al final de la actuación Administrativa.

Insiste que, está demostrado en el proceso seguido por la Gerencia Departamental Colegiada, que la E.S.E fue suprimida mediante Decretos 126, 128, y 129 del 9 de abril de 2007, y que la Gestión Fiscal constituye el elemento vinculante y determinantes de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 del Estado. además, la supuesta omisión que se indilga al demandante, causante del daño al patrimonio público, consistente en la violación al principio de planeación, solo se podría haber consolidado con antelación al 15 de febrero de 2007, produciéndose el fenómeno jurídico de la caducidad (Articulo 9 de la Ley 610 de 2000).

Que, el carácter de instantáneo, complejo, de tracto sucesivo, permanente o continuado, también debe predicarse del hecho generador del daño, no el daño en sí mismo, el que debe tener permanencia en el tiempo, es el hecho, no su consecuencia, por eso no podría ser valida la interpretación según la cual el término de caducidad en los casos de hechos de tracto sucesivo, permanente o continuado solo empezará a contarse cuando el daño se haya producido, pues el daño es la consecuencia del hecho que precisamente lo genera, pero no necesariamente tiene que evidenciarse al mismo tiempo que el hecho.

El Contrato 062 de 2007, para la adquisición de un Horno Incinerador, objeto de cuestionamiento, fue suscrito el 15 de febrero de 2007, su término contractual fue de 60 días y el valor de $73.854.000, lo anterior en virtud de donación que hiciera el Ministerio de la Protección Social, para que el Horno que operaba en el Hospital fuera remplazado.

Seguidamente y estando dentro del término de ejecución contractual, el Gobernador expidió los decretos departamentales 0126, 0128 y 0129 de abril 9 de 2007, por medio de los cuales se suprime la E.S.E, Hospital Timothy Britton y se designa liquidador, persona esta quien asume las decisiones atinentes al proceso de liquidación del Hospital, por lo que Miguel Alfredo May Salcedo, se desvincula de la extinta entidad pública.

Quien finiquita el negocio contractual es el señor Justiniano Brown Bryan, contratista de la Gobernación según se desprende de las pruebas obrantes al proceso, se evidencia que efectivamente el objeto del contrato se recibió a satisfacción, es decir, el Horno era aquel cuyas especificaciones técnicas están contenidas en el objeto contractual.

En tales circunstancias, ningún daño patrimonial se produjo como consecuencia de la adquisición del Horno, hecho este que inició el demandante, pero no pudo finiquitar, toda vez que se produjo la liquidación de la E.S.E. y por ende su desvinculación. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Recuerda que, el ente de control calificó de culpa grave la conducta desplegada por el demandante por no haber ejecutado un proceso de planeación eficiente y detallado previo a la adquisición del Horno Incinerador, por lo que considera afectó de manera negativa los intereses económicos del Ministerio de Salud y Protección Social; adicionalmente aduce que habría suscrito el Contrato de Prestación de Servicio 062 de 2007, contrario a la legalidad y a la ética que debía mantener en el cumplimiento de los deberes que como servidor público le fueron impuestos, más aún cuando, dentro de sus atribuciones le competían aquellas relacionadas con la actividad contractual en representación del Estado; apreciación del ente fiscalizador, que ninguna relación tiene con la responsabilidad fiscal que se le imputó al demandante, pues como quedó demostrado, el objeto del contrato se cumplió a cabalidad, fue entregado y recibido en el año 2008.

La imputación de responsabilidad fiscal se circunscribe a la funcionalidad, hecho este que no puede ser endilgado al demandante, por cuanto no dispuso la supresión y liquidación de la E.S.E; no tenía conocimiento de la inminencia de la liquidación; no tomó la decisión de instalarlo en el MAGIC GARDEN; y no tomó la decisión de almacenar el Horno en el Taller Departamental.

A lo largo del proceso se intuye que la razón y/o argumentos en que sustenta la Contraloría General de la Republica el daño que dice fue producido por el actor, es por cuanto omitió, en condición de representante legal y en desarrollo de sus funciones, el deber de realizar para la celebración del Contrato 062 de 2007, los correspondientes estudios de conveniencia, desconociendo de tajo las otras pruebas tales como el pacto de cumplimiento que imponía la obligación de tener un Horno Incinerador en octubre de 2006, que el Ministerio recomendó ese Horno en particular, porque cumplía con la normatividad ambiental, de ello dan cuenta los testimonios recibidos.

Insiste en que, la Colegiatura desconoció de tajo, para los efectos de proferir el fallo de responsabilidad fiscal, no solo las exigencias de la Ley 610 de 2000, sino además la jurisprudencia de las altas cortes y la Doctrina Nacional e incluso los pronunciamientos de la misma Contraloría General de la Republica que de manera diáfana ha sostenido que entre el daño al patrimonio público y la acción u omisión del Gestor Fiscal, debe haber una relación directa e inquebrantable, relación esta que no existe en el proceso adelantado.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Que, si el daño o detrimento al patrimonio público, como lo alega la Contraloría, fue ocasionado por la negativa de la Autoridad Ambiental de expedir la licencia ambiental solicitada por el Gobernador del Departamento, en ejercicio de sus funciones como Gestor Fiscal - propietaria del Horno, es claro que tal y como lo exige la Ley 610 de 2000, reiterada en un sinnúmero de Sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, no siendo Gestor Fiscal el ex Director del Hospital, no teniendo bajo su custodia, Administración y disposición del Horno, no fue Gestor Fiscal y por lo tanto no podría de manera alguna ser llamado como responsable Fiscalmente.

Advierte la inexistencia de nexo causal entre el daño y el actuar del demandante, lo cual trasgrede el debido proceso toda vez que el ente fiscalizador hace una analogía de la Gestión Fiscal fenecida el 9 de abril de 2007 y la negación de la Licencia Ambiental para el funcionamiento del Horno Incinerador que era de propiedad de la extinta E.S.E., la cual no fue gestionada por él, en razón a que dejó de ejercer Gestión Fiscal en la E.S.E. con ocasión de la supresión de la entidad.

De igual manera señala que existe violación al non bis in ídem durante las diferentes etapas procesales adelantadas por la demandada, quien adelantó, por los mismos hechos y contra los imputados, sendos procesos, resolviendo, después del recaudo y análisis probatorio, abstenerse de ordenar Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal contra los demás investigados, proceso que culminó en Archivo, al considerar, sabiamente, este ente de control que los responsables aún tenían la oportunidad de poner el horno a funcionar, sin embargo, estos mismos hechos fueron los tenidos en cuenta por la Contraloría General de la Republica Gerencia Colegiada para dar apertura a la indagación preliminar radicado bajo el número No 80881 - 076 – 0036, con lo cual desconoce la demandada, de manera caprichosa y deliberada, el articulo superior que regula el debido proceso, por virtud del cual “NADIE PODRIA SER JUZGADO 2 VECES POR EL MISMO HECHO”.

Termina manifestando que la actuar de la demandada ha causado perjuicios morales y materiales al actor, considerando que procede la nulidad de los actos Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 administrativos demandados, para proceder a la reparación del daño, así como al resarcimiento de los perjuicios causados con las decisiones objeto de anulación. - CONTESTACIÓN El apoderado de la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda considerando que los actos administrativos constitutivos del fallo con responsabilidad fiscal fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales y otorgándole a los investigados todos los medios de defensa y las garantías contemplados en la normatividad que regula el control fiscal y el proceso de responsabilidad fiscal consagrado por la Ley 42 de 1993, Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011 y, a nivel constitucional, lo pertinente a los artículos 2, 29, 209 y 267 y ss. de la Constitución Política de 1991.

Luego de referirse a los hechos de la demanda, la apoderada de la entidad demandada realiza un recuento de los antecedentes del proceso de responsabilidad fiscal seguido contra el demandante, de la función de la CGR y los elementos de la responsabilidad fiscal conforme a la ley 610 de 2000, desciende en los argumentos de defensa contra los cargos de nulidad invocados.

Explica, que contrario al argumento de falsa motivación de los actos administrativos demandados, el fallo con responsabilidad fiscal y sus autos confirmatorios fueron expedidos teniendo en cuenta todo el material probatorio recaudado dentro del proceso, el cual demostró claramente la configuración en cabeza del demandante de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal.

Que, el demandante pretende desviar la atención del eje central del expediente PRF-2014-02545_80881-266-0036, como es el hecho de que el señor Miguel Alfredo May Salcedo como representante legal de la extinta ESE Hospital Timothy Britton sin la debida planeación suscribió el Contrato 062 de 2007, para la adquisición de un horno incinerador con una sola propuesta y sin contar previamente con la correspondiente licencia ambiental, conforme a la previsiones establecidas para esa época por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial(Decreto 1220 de 2005), que requería esta clase de elementos, como lo Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 advierte la Corporación Coralina mediante Oficio COR-SJ-1036; lo sucedido posteriormente a su dejación del cargo con ocasión de la liquidación de la ESE no ha sido objeto de cuestionamiento ni de reproche por parte del ente de control como tampoco el cambio del objeto o de lugar del horno, razón por la cual no hubo lugar a pronunciamientos.

Si bien es cierto la negativa de la licencia ambiental se fundó en la Resolución 909 de 2008, para la época de la adquisición del horno incinerados se encontraba vigente el Decreto Ley 1220 de 2005, en ese sentido el Gerente de la ESE debió conocer previamente a la adquisición del horno que este requería de licencia ambiental y comprobar el cumplimiento de las normas ambientales por parte del contratista, más aún porque fue la única propuesta que recibió;

“el señor May Salcedo debió por su condición de Servidor Público y ordenador del gasto, verificar que todo lo que el contratista TKF ENGINEERRING & TRADIING S.A., ofrecía en su propuesta era veraz y se encontraba acorde con la normatividad ambiental vigente”. El reproche que se realizó al demandante se refiere a la ausencia de planeación que conllevó a la celebración del contrato 062 de 2007, hecho anterior a la liquidación de la ESE Hospital Timothy Britton.

Frente al reproche de que la Contraloría no explica la razones por las cuales no se vincularon a los liquidadores, señala que en efecto mediante Auto No.033 de 5 de enero de 2016, se ordenó la vinculación del liquidador y posteriormente por Auto No.022 de 18 de marzo de 2018, se imputó responsabilidad fiscal contra de Miguel Alfredo May Salcedo y se ordenó el archivo de 6 presuntos responsables incluido el liquidador decisión que fue conformada por la Dirección de Juicios Fiscales mediante Auto No.00041 de 16 de abril de 2018.

Al pronunciarse respecto al cargo de caducidad de la acción fiscal, precisa que en el auto de imputación quedó “claramente expuesto que la fecha del referido daño la constituye la expedición por parte de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – CORALINA, de la Resolución No.0637 del 22 de octubre de 2009”, porque a partir de ese momento y al no conceder la licencia ambiental el horno incinerador no pudo entrar en funcionamiento quedando en consecuencia reducido a un Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 elemento inútil en el que se utilizaron recursos públicos para su adquisición, por lo tanto, desde el momento de la ocurrencia del daño 22 de octubre de 2009 y la fecha de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal 31 de enero de 2014, no habían transcurrido los 5 años de que trata el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

Agrega que, el demandante, en calidad de Representante Legal y como Ordenador del Gasto, suscribió el contrato de prestación de servicios No.062 de 2007, cuyo objeto era la adquisición de un horno incinerador HI 10P 2 Segundos, el cual nunca entró en funcionamiento ni prestó servicio a la comunidad de las Islas, en tal condición avaló la única propuesta que fue presentada por la empresa TKF ENGINEERING & TRADING S.A., y sin la menor planeación contractual dado la clase de bien que se trataba, adelantó de manera expedita la adquisición de un equipo que dada sus condiciones especiales requería licencia ambiental y debía cumplir con la normatividad exigida sobra la materia.

Por tanto, no hay lugar a declarar la caducidad de la acción fiscal, probándose la existencia del detrimento patrimonial que llevó a proferir fallo con responsabilidad fiscal contra el señor Miguel Alfredo May Salcedo, descartándose de igual manera el cargo de inexistencia del detrimento patrimonial, pues el demandante tenía la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual estando obligado a verificar que se cumplieran adecuadamente todos los requisitos y obligaciones en las diferentes etapas del proceso contractual, debiendo advertir las irregularidades.

Frente al cargo de violación al non bis in ídem resalta que las actuaciones realizadas por la Contraloría Departamental carecen de competencia por tratarse de recursos públicos del orden nacional, razón por la cual la competente es la Contraloría General de la República para conocer y tramitar el asunto dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, en consideración a las facultades otorgadas por los artículos 267 y numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política;

Decreto Ley 267 de 2000, Ley 1474 de 2011, en concordancia con la Resolución Orgánica 5500 de 2003 modificada por la Resolución 5868 de 2007 y la Resolución 6541 de 18 de abril de 2012 de la Contraloría General de la República. En tal sentido, el proceso se tramitó por las normas mencionadas y teniendo en cuenta que se encontraban comprometidos recursos del orden nacional y en Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 consecuencia que las actuaciones adelantadas por la Contraloría Departamental carecen de competencia. Asegura que el Fallo con Responsabilidad Fiscal No.007 de 10 de agosto de 2018, fue debidamente notificado al responsable fiscal, tal como se evidencia de los antecedentes administrativos del proceso.

Luego de indicar que, frente al daño moral alegado por el demandante, no existe soporte probatorio de su causación, platea las excepciones de mérito siguientes: 1.- Inexistencia de causal de nulidad del acto administrativo – legalidad plena de la actuación de la administración: Luego de citar y trascribir apartes del artículo 137 del CPACA, considera que en el presente caso no se configura ninguno de los eventos descritos en la norma, pues se trata de una demanda que está afincada en conjeturas y pretendiendo desconocer las normas que rigen el procedimiento de responsabilidad fiscal, tratando de pasar por alto normas de orden público y en especial la importancia que reviste la protección del patrimonio público de los colombianos. 2.- Falta de relación entre la pretensión de nulidad y el concepto de violación: El actor para fundamentar las razones por las cuales procede la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal y de sus actos confirmatorios, en realidad no se enfila contra dicho pronunciamiento por violación de la Ley, puesto que en la demanda en ninguna parte contiene un ataque serio por violación de una norma legal.

Así, debe no accederse a las pretensiones por cuanto del escrito de demanda resulta imposible determinar con claridad, certeza, precisión y suficiencia los fundamentos en los que se fundan los cargos esbozados, principalmente en lo que incumbe al proceso de argumentación requerido para dejar ver claramente los vicios que denuncia dentro de un medio de control diseñado para atacar la legalidad de los actos de la Administración. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - SENTENCIA RECURRIDA La tesis desarrollada por el Juez en primera instancia consiste en que al demostrarse que la reapertura de la actuación de responsabilidad fiscal seguida contra el demandante NO cumplió lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 610 de 2000, en la medida que de que no aparecieren o se aportaron nuevas pruebas que acreditaran la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, fue declarada la nulidad de los actos demandados.

Argumenta que, como lo ha advertido la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra sometido al derecho al debido proceso, con los matices que le son propios al ejercicio de esa función, siendo aplicables las garantías sustanciales y procesales, tales como los principios de legalidad, juez natural y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa que comporta el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de apoderado, a presentar y controvertir pruebas, a solicitar la nulidad de la actuación cuando se configure violación al debido proceso, a interponer recursos, a la publicidad del proceso, a que éste se desarrolle sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

El Juez señala en la Sentencia que en lo atinente a la posibilidad de reapertura de la indagación preliminar o reapertura del proceso de responsabilidad fiscal, el artículo 17 de la Ley 610 de 2000, dispone que procederá cuando después de proferido el auto de archivo del expediente se cumplan las siguientes condiciones: que (i) aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o que (ii) se demuestre que la decisión se basó en prueba falsa.

Aclara la norma en su segundo inciso, (iii) que no procederá la reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal. Según las pruebas que militan en el plenario, consideró el a-quo que los verdaderos motivos que conllevaron a la reapertura de la investigación están enmarcados en: Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 1.- La insistencia de la Dra. Lesvia Molina Quintero, quien, en su calidad de Gerente Departamental, no solo se apartó de la decisión mayoritaria para el cierre, sino además, firmó su reapertura amparándose en pronunciamientos que no cumplían lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 610 de 2000, documentos que emanaron de la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria27, doctora Sara Esther Pechthalt y del señor Javier Alonso Lastra Fuscaldo, Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, quien mediante comunicación 20131E0083920 de 20 de agosto de 201328, dirigida al Presidente del Cuerpo Colegiado de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, explica la forma como debió atenderse el trámite y la inconformidad con su cierre; respuestas que fueron elevadas a la categoría de nueva prueba. 2.- Un reproche que nació de la propia Contraloría General de la República en contra de lo actuado por sus agentes a través de la Gerencia San Andrés, Isla, que mediante “AUTO DE CIERRE Y ARCHIVO DE INDAGACIÓN PRELIMINAR N° 0002” de 15 de abril de 2013, dispuso el cierre del trámite.

Lo cual no resultaba acertado ni suficiente para la reapertura del trámite. 3.- Retrotraer a cualquier costo la decisión no compartida pero ejecutoriada contenida en el auto de cierre. Contraviniendo el principio non bis in ídem que para el caso bajo estudio suponía la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa juzgada1 Entonces, puede afirmarse según el operador judicial, que la decisión de reapertura de la actuación fiscal fue adoptada con violación al principio non bis in ídem habida consideración de que no obedeció a la aparición de prueba nueva entendida como instrumento o mecanismo probatorio alguno que no hubiere obrado en las diligencias al momento de la decisión de cierre y que por cualquier causa no se incorporó al proceso.

A juicio del operador jurídico, lo anterior es suficiente para ordenar la nulidad de los actos demandados por violación al debido proceso máxime cuando no existe una verdadera defensa de parte de la demandada respecto a este cargo, pues su apoderado sin hacer mención al señalamiento de este reproche consistente en la reapertura del proceso Nº 80881-076-036-, direcciona su defensa frente a lo actuado por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y no al trámite que en un primer momento había 1 Al respecto puede verse Sentencia C-554 de 2001 de la Corte Constitucional Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 conocido la Gerencia Departamental Colegiada de la Contraloría General de la República, oficina que a través del Auto No.0002 de 15 de abril de 2013, ordenó el cierre y archivo de la indagación preliminar. De esa manera la demandada olvidó que, como lo ha reseñado la Corte Constitucional, la reapertura de este tipo de asuntos no opera por arbitrio del funcionario sustanciador sino por disposición legal, incumpliéndose lo ordenado en la normatividad aplicable al asunto.

Por todo, concluyó el Juez de primera instancia, que se logró demostrar la ilegalidad de los actos demandados, lo cual inició en el auto de reapertura de la indagación preliminar fiscal y se concretó en el fallo de responsabilidad fiscal, por lo cual los declaró nulos y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la demandada la devolución de los dineros que con ocasión a los actos pudo haber cancelado el demandante, además, el envío de copias de la providencia a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, para que se surtan los efectos legales correspondientes y sea retirado el nombre del señor Miguel Alfredo May Salcedo del Boletín de responsables Fiscales de la Contraloría General de la República y además si existen medidas cautelares en contra del actor, que las mismas fueran levantadas. - RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Contraloría General de la República, presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia proferida en el proceso promovido por el señor Miguel Alfredo May Salcedo con el objeto que se revoque la decisión y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda.

Las razones de su impugnación se contraen a los siguientes puntos de inconformidad: - Que es improcedente la declaratoria de violación del principio del non bis in ídem. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Manifiesta que No asiste razón al a quo al considerar que la decisión de reapertura de la actuación fiscal se adoptó con violación al debido proceso al desconocer el principio del non bis in ídem, en tanto no atendió a la existencia de una nueva prueba, esto es, que no preexistiera en las diligencias al momento de la decisión del cierre o no se hubiere incorporado al proceso por cualquier causa.

En este sentido señala que tal como se dijo en la contestación de la demanda, no existieron dos procesos por los mismos hechos, los cuales según lo entiende el Juez, fueron archivados. Afirma que la Contraloría Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina adelantó una indagación con radicación 010216 de 2011 y mediante auto 006 de 23 de marzo de 2012 se abstuvo de imputar cargos en contra del demandante y otros.

Esta decisión fue confirmada el 4 de abril de 2012. Explica que, en esta oportunidad, la investigación resultaba ineficaz por falta de competencia, ya que en tratándose de un asunto en donde se cuestionaba la afectación de recursos públicos de procedencia del orden nacional, la competencia para conocer de procesos de responsabilidad fiscal está reservada a la Contraloría General de la República, por expreso mandato constitucional (artículo 267).

Que la Gerencia Departamental Colegiada de la Contraloría General de la República adelantó un único proceso de responsabilidad fiscal radicado 80881-076-036, el cual se inició el 13 de diciembre de 2012, indagación preliminar que mediante auto 002 de 15 de abril de 2013 fue inicialmente archivado y mediante auto 102 de 31 de enero de 2013 fue reabierto.

Los fundamentos de esta decisión fueron consignados en esta providencia en los siguientes términos: “(…) se han aportado las siguientes pruebas que dan lugar a la REAPERTURA de la Indagación Preliminar: 1) Comunicación de la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria, doctora Sara Esther Pechthalt donde presenta un traslado investigación de fecha 21 de mayo de 2013.

(folios 573 al 575) 2) Solicitud a la Gobernación de San Andrés Islas, por el estado del horno incinerador, mediante oficio 2013EE0092017 del 27 de agosto de 2013. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 3) Respuesta de la Gobernación de San Andrés Islas referente al estado del Horno Incinerador, recibido mediante 2013ER0097193 el 04 de septiembre de 2013. 4) Comunicación de la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria de fecha 24 de septiembre de 2013, mediante el cual referencia traslado de investigación y aporta de manera integral el concepto técnico en CD, en respuesta del oficio de la Gerencia Departamental San Andrés 2013EE0108382 (f.601) 5) Concepto técnico en el que la Procuraduría General de la Nación a través de la delegada para asuntos Ambientales valoró la actividad de manejo de residuos hospitalarios y el horno incinerador.

(602-635). 6) Informe de Supervisión a la indagación preliminar suscrito por el Doctor Lastra, Contralor delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.” Al respecto, la entidad recurrente considera que el Despacho Judicial, desestima el carácter probatorio de estos documentos, sin ningún fundamento, a pesar de que resultan determinantes para establecer que la acción fiscal no se encontraba caducada y que fue la falta de planeación para adquirir el horno incinerador para la ESE en liquidación Hospital Timothy Britton por parte del Director, la causa del daño imputado al demandante a título de culpa grave y que dio lugar a que el daño se materializara cuando la Corporación Autónoma Regional, CORALINA negó la licencia ambiental requerida para ejecutar el contrato 062 y la imposibilidad de poner en funcionamiento el horno incinerador.

Advierte que la planeación contractual implica que para ejecutar los proyectos que pretendan adelantar las entidades públicas, debe estar precedido de los estudios necesarios que determinen su viabilidad técnica y económica de manera, que con ello, se pueda dar aplicación a la racionalización del gasto público, en concordancia con las reales necesidades públicas, en un momento determinado, razón por la cual previamente a la ejecución de un contrato la entidad debe efectuar estudios de factibilidad para determinar su efectiva conveniencia, necesidad, oportunidad y valor; así como satisfacer las condiciones técnicas y ambientales exigidas por el ordenamiento jurídico.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Sostiene que al haberse precisado además, que no había operado la caducidad del proceso de responsabilidad fiscal y habiéndose allegado documentos que acreditaban de manera fehaciente el daño causado por la no puesta en funcionamiento del horno incinerador, ante la negativa de Coralina de otorgar la licencia ambiental por la falta de planeación para la adquisición del mismo, una vez valoradas las pruebas allegadas por la Procuraduría, se determinó que con fundamento en ellas y a que el proceso de responsabilidad fiscal no había caducado, procedía la reapertura de la investigación. Considera que la nulidad no procede en este caso porque el principio del non bis in ídem no aplica de forma absoluta en tratándose de actuaciones administrativas en donde se ha dispuesto el archivo de las diligencias preliminares, pues precisamente el desarchivo está sujeto a que se aporten nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, cuyo único límite, según lo previó el legislador es que haya operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal.

Que la reapertura del proceso de responsabilidad fiscal está expresamente prevista en la norma siendo viable en el proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando se den las condiciones establecidas por el legislador: i) la existencia de pruebas nuevas que acreditan la existencia del daño patrimonial y ii) que no haya caducado el medio de control o prescrito el proceso de responsabilidad fiscal, razón por la cual, en el presente caso encontrándose demostrados estos supuestos no había lugar a declarar probada la violación al principio del non bis in ídem.

Arguye que de acuerdo a las pruebas allegadas al plenario no sólo se estableció que para la fecha en que se inició el proceso de responsabilidad fiscal, la acción no había caducado, pues como se precisó en el auto de imputación el término de caducidad se contabilizó a partir de la fecha de la negativa de la licencia ambiental para su instalación y puesta en funcionamiento que ocurrió el 22 de octubre de 2009 y el auto de apertura el 31 de enero de 2014, sin que hubiesen trascurrido los cinco (5) años para efectos de la caducidad y, teniendo en cuenta que la imputación se hizo por la omisión en la función de velar por la utilización eficiente de los recursos Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 financieros, lo cual el demandante omitió, ante la indebida planeación y adquisición del horno incinerador y que constituyó la causa determinante del daño fiscal. Que hay pruebas nuevas que sirven de fundamento para disponer la reapertura del proceso de responsabilidad fiscal. “En este orden de ideas se han aportado las siguientes pruebas que dan lugar a la REAPERTURA de la Indagación Preliminar: 1) Comunicación de la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria, doctora Sara Esther Pechthalt donde presenta un traslado investigación de fecha 21 de mayo de 2013.

(folios 573 al 575) 2) Solicitud a la Gobernación de San Andrés Islas, por el estado del horno incinerador, mediante oficio 2013EE0092017 del 27 de agosto de 2013. 3) Respuesta de la Gobernación de San Andrés Islas referente al estado del Horno Incinerador, recibido mediante 2013ER0097193 el 04 de septiembre de 2013. 4) Comunicación de la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria de fecha 24 de septiembre de 2013, mediante el cual referencia traslado de investigación y aporta de manera integral el concepto técnico en CD, en respuesta del oficio de la Gerencia Departamental San Andrés 2013EE0108382 (f.601) 5) Concepto técnico en el que la Procuraduría General de la Nación a través de la Delegada para asuntos Ambientales valoró la actividad de manejo de residuos hospitalarios y el horno incinerador.

(602-635). 6) Informe de Supervisión a la indagación preliminar suscrito por el Doctor Lastra, Contralor delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Estas pruebas, son nuevas no solo para reiterar la existencia del daño patrimonial derivado de la mala planeación para la adquisición y puesta en funcionamiento del horno incinerador en la Isla de San Andrés y Providencia para efecto de tratar los residuos del Hospital Timothy Britton del departamento de San Andrés, sino para definir que la caducidad no había operado para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal.

Sin embargo, el a quo fundó la decisión anulatoria de los actos acusados en la violación del principio del non bis in ídem, el cual no fue demostrado y, por el contrario, los supuestos para la reapertura de la investigación fiscal se encuentran Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 demostrados; no caducidad de la acción y existencia de pruebas nuevas de la materialización del daño. - APELACIÓN ADHESIVA De otro lado, el vocero judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación adhesiva en los siguientes términos: (se transcribe) “……..del contenido del Auto 102 del 31 de octubre de 2013 mediante el cual se ordenó la reapertura del proceso fiscal en contra de Miguel Alfredo May Salcedo, se desprende un elemento muy subjetivo en cuanto a la obtención de las “nuevas pruebas”, pues sin necesidad de mayor esfuerzo se observa que después de expedirse el Auto de cierre y archivo de la indagación preliminar, esto es el 15 de abril de 2013 y contraviniendo todo juicio procesal, la colegiatura expidió oficio requiriendo a la Gobernación por el estado del horno incinerador (27 de agosto de 2013); respuesta recibida el 04 de septiembre de 2013 (Radicado 2013ER0097193), en un claro afán de fabricar las nuevas pruebas que le permitiera la reapertura el proceso.

Tan subjetivo fue el actuar del ente de control, que las “nuevas pruebas” aportadas, tanto por la Gobernación, como por la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria, también en septiembre de 2013, se limitan a describir hechos y situaciones ya conocidas y debatidas dentro del proceso, cuyo cierre y archivo ya se había ordenado. Cosa Juzgada.

Se entendería el actuar de la colegiatura (oficio remitido a la Gobernación sobre el estado del horno), si pretendiese indagar y establecer responsabilidad fiscal por la no puesta en funcionamiento del horno, pues como se indicó en el escrito de la demanda, el vendedor del mismo, T.K.F. ENGENEERING & TRADING S.A., al suscribir el contrato 062 de 2007, en su calidad de constructora del horno, se comprometió a instalar y poner en funcionamiento el mismo (acta 002 de 2007).

Los requerimientos de la autoridad ambiental durante el trámite de la Licencia Ambiental debieron ser puestos en conocimiento de dicha empresa para atender los lineamientos ambientales exigidos. Los responsables simplemente decidieron dejar el horno a la intemperie, sin realizar el mínimo esfuerzo para volverlo funcional. Miguel Alfredo May Salcedo, dejó de laborar en el Hospital desde el mes de abril de 2007.

(……) Comoquiera que el fallador de primera instancia desarrolló su sentencia sobre el problema jurídico NON BIS IN IDEM, es entendible que obviara desarrollar otros temas que planteamos y consideramos importantes como elementos Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 estructuradores de la responsabilidad fiscal: i) Del dolo y la culpa grave, ii) la licencia ambiental. (….) En relación con los perjuicios solicitados, consideró el fallador que los mismos no procedían. (…..) Sin embargo, se encuentra plenamente demostrado que con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, la Contraloría procedió a embargar cuenta de ahorros a nombre de Miguel Alfredo May Salcedo.

No consideramos necesario aportar la prueba del embargo, porque en el expediente de la Contraloría que se anexó como material probatorio. (…..) En este orden de ideas, consideramos que se encuentra demostrado los perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante, solicitados en el escrito petitorio, numeral 4 de las pretensiones.

Es un hecho cierto que una vez la Contraloría profiera fallo con responsabilidad fiscal, este se inscribe en el Sistema de Información y Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidades SIRI de la Procuraduría General de la Nación, como en efecto se hizo con la sanción impuesta a mi defendido, generando inhabilidad para contratar con el Estado.

Mi cliente sufrió perjuicios al no poder contratar con el Estado, ni ocupar cargo público a partir del Fallo 007 de 2018, toda vez que en su condición de médico, especialista en Gestión Pública y en Gerencia y Auditoria de la Salud, con residencia en la Isla de San Andrés, el campo laboral ha dependido del sector público (hospital Departamental, gobernación); aúnese a lo anterior, que el fallo fue de público conocimiento, creando un manto de duda sobre la trayectoria laboral del Dr. May Salcedo, lo que implicó un “antecedente” para trabajar en el sector privado.

Ya superado los 60 años de edad, resulta difícil abandonar su lugar de domicilio de toda una vida y aventurarse a buscar un trabajo en empresas privadas en el interior del país, que de sobra sabemos es prácticamente imposible, -con la inhabilidad impuesta se descarta de plano las entidades públicas-, con todas las otras implicaciones que ello conlleva, pues no sólo se trata de unos dineros embargados por unos años y de la falta de oportunidad laboral, sino del temor reverencial al proceso, y a la “condena social”, que de suyo implica años y años de incertidumbre.

El simple hecho de ser reportado en el Sistema de Información y Registro de Sanciones y Causase de Inhabilidades SIRI de la Procuraduría General de la Nación, generó perjuicios a mi cliente. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, solicito al Honorable Tribunal 1. Revocar parcialmente la providencia apelada para que se modifique lo pertinente al Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 restablecimiento del derecho, y se reconozcan los perjuicios pedidos en la demanda. 2. Subsidiariamente y de no prosperar la anterior petición, solicito a los Magistrados confirmar la Sentencia Apelada.” (cursivas fuera del texto) - ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto No. 00841 del doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), el Juez concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República.

En fecha 06 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se ordenó notificar personalmente a la representante del Ministerio Público, delegada ante esta Corporación, de conformidad con el numeral 3° del Art. 198 de la Ley 1437 de 2011. Teniendo en cuenta que en el presente asunto no fue necesario el decreto de pruebas en segunda instancia, se prescindió del traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el numeral 5° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro del término de ejecutoria del auto anterior, la parte demandante remitió memorial a esta Corporación, contentivo de la sustentación de un recurso de apelación adhesiva en los términos del artículo 322 del C.G.P., a fin de que se tuviera en cuenta en la resolución de la presente instancia judicial. Revisada la actuación procesal surtida en esta instancia, y comoquiera que la apelación adhesiva se presentó antes del vencimiento del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso principal, se procedió a su admisión en los términos del artículo 243 del C.P.A.C.A mediante proveído calendado quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. III.- CONSIDERACIONES Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia No. 0111-23 de fecha de 09 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual prosperaron las pretensiones de la demanda. - Jurisdicción y competencia La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

(Art. 104 CPACA). En el presente caso, se demandan unos actos administrativos expedidos por la Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, lo que hace que esta jurisdicción sea la competente para administrar justicia en este proceso. En cuanto a la competencia, esta Corporación también lo es para resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por razón del territorio, toda vez que los actos que se demandan fueron expedidos por la Gerencia Departamental Colegiada San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

(Art. 156 del CPACA) - Facultades del superior en segunda instancia El Consejo de Estado ha reiterado, sobre el recurso de apelación y su sustentación, señalando que, al momento de ser resuelto, el superior no debe repetir el análisis realizado en instancia anterior, por cuanto no es la finalidad del recurso sino, pronunciarse sobre los aspectos desfavorables de la parte inconforme, para lo cual Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 se hace necesario que el apelante sustente muy bien, los motivos por los cuales no se encuentra de acuerdo con la decisión del a-quo.2 La entidad demandada al sustentar su apelación plantea básicamente los siguientes puntos de inconformidad: i) Contrario a lo resuelto por el Juez, en lo que respecta a la violación del principio de non bis in ídem la entidad manifiesta que No existieron dos procesos por los mismos hechos, los cuales según lo entiende el Juez, fueron archivados. ii) Sostiene que no había operado la caducidad del proceso de responsabilidad fiscal y habiéndose allegado documentos-nuevas pruebas- que acreditaban de manera fehaciente el daño causado por la no puesta en funcionamiento del horno incinerador, ante la negativa de Coralina de otorgar la licencia ambiental por la falta de planeación para la adquisición del mismo, una vez valoradas las pruebas allegadas por la Procuraduría, se determinó que con fundamento en ellas y a que el proceso de responsabilidad fiscal no había caducado, procedía la reapertura de la investigación. Aun cuando oportunamente solo fue apelada la Sentencia por la entidad demandada, la parte demandante presentó apelación adhesiva posteriormente, insistiendo en que se encuentra plenamente demostrado que con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, la Contraloría procedió a embargar cuenta de ahorros a nombre de Miguel Alfredo May Salcedo.

Que no es 2 El recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto, esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007 expresó: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.”.

Ahora bien, los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela. La sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo, a su turno, debe ser motivada y resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada dentro de la oportunidad procesal respectiva.

En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A., debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente rogada de la jurisdicción, sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010) Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 necesario aportar la prueba del embargo, porque en el expediente de la Contraloría que se anexó como material probatorio. El actor afirma que el simple hecho de ser reportado en el Sistema de Información y Registro de Sanciones y Causase de Inhabilidades SIRI de la Procuraduría General de la Nación, le generó perjuicios.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicita que se revoque parcialmente la providencia apelada para que se modifique lo pertinente al restablecimiento del derecho, y se reconozcan los perjuicios pedidos en la demanda. Subsidiariamente y de no prosperar la anterior petición, confirmar la Sentencia Apelada. - Caducidad La caducidad de la acción es un presupuesto procesal y/o instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos.

Según lo ha reiterado esta Corporación, la caducidad busca entre otras cosas que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial destinado a cuestionar su legalidad. De conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, caduca al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que se publique, notifique, comunique o ejecute el acto administrativo definitivo, según el caso.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que en este caso el auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo de responsabilidad fiscal 007 de 2018 fue notificado por estado en fecha 31 de octubre de 2018. A partir de esta fecha, debe contarse el término de caducidad de cuatro (04) meses, el cual se Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 interrumpe con la presentación de la conciliación en cumplimiento del requisito de procedibilidad el 22 de febrero de 2019 a seis (06) días de caducar la acción. La diligencia se llevó a cabo el día 16 de mayo de 2019, por ello la Procuraduría 17 Judicial emitió el Acta 0031 declarándola fallida.

La parte actora, el día 20 de mayo de 2019, radicó la demanda como se demuestra con el Acta de reparto que obra en el expediente (folio185) siendo oportuna la demanda. - Legitimación en la causa Por activa: Tiene legitimación en la causa por activa, el señor Miguel Alfredo May Salcedo, a quien la Contraloría General de la República a través de los actos administrativos enjuiciados y que están contenidos en el Fallo No. 007 del 10 de agosto de 2018 y su confirmación por medio de auto 071 de fecha 30 de octubre de 2018, lo encontró fiscalmente responsable por las situaciones que allí eran investigadas.

Por pasiva: La legitimación en la causa por pasiva se encuentra en cabeza de la Contraloría General de la República quien a través de sus agentes y la Gerencia Departamental San Andrés Isla, emitió los actos demandados. - PROBLEMA JURÍDICO Debe establecer la Sala si procede la nulidad de los actos administrativos contenidos en el fallo No. 007 del 10 de agosto del 2018, expedido dentro del proceso No. PFR-2014-02545- 80881-266-0036 en el que se encontró responsable a título de culpa grave al Sr. Miguel Alfredo May y aquel contenido en el auto 071 de fecha 30 de octubre de 2018, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo, que confirma la decisión. De ser así, confirmará la decisión del a quo y de lo contrario, no existen elementos suficientes que demuestren que los actos demandados se encuentran viciados, el Tribunal revocará la Sentencia apelada en tal sentido.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Ahora, corresponde también resolver cada uno de los puntos de inconformidad expuestos por las partes en sede de apelación. Estudio que se hará con base en el material probatorio que reposa en el plenario. - TESIS El Tribunal confirmará la decisión proferida por el operador judicial de primera instancia, toda vez que los actos demandados fueron expedidos sin sujetarse a la norma especial aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Normas que rigen la materia La Ley 610 de 2000, al definir el proceso de responsabilidad fiscal y su objeto, en sus artículos 1 y 4, indicó: “ARTICULO 1o. DEFINICION. <Ver Notas de Vigencia> <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

(…) ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.” En el artículo 5ib., se establecieron los elementos de la responsabilidad fiscal, así: “ARTICULO 5o.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” Al definir el daño patrimonial al Estado, en el artículo 6, expresó: “ARTICULO 6o.

DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. (…)” Frente a la necesidad de la prueba, el articulo 22ib., dispone que “Toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso”, es así que “el fallo con responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado(art.23).

Por su parte, el artículo 48, prevé: “ARTICULO

48. AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.” En tanto, los artículos 53 y 54, establecen los tipos de fallos que pueden emitirse en un proceso de responsabilidad fiscal, así: “ARTICULO

53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.

ARTICULO

54. FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.” Referencia jurisprudencial Respecto al tema de responsabilidad fiscal, el H. Consejo de Estado, ha expresado: “Cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de carácter subjetivo tiene por finalidad la protección del Patrimonio Público; en tal sentido, su carácter es netamente resarcitorio y, por consiguiente, busca la recuperación del daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al Estado.

En este orden, y a pesar de que los actos acusados se expidieron bajo la vigencia de la Ley 42 de 1996, nada obsta para acudir a lo establecido en la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, en la que se determina que la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y c) un nexo causal entre el daño y la conducta.

Solo en el evento en que concurran estos tres elementos es dable la imputación de responsabilidad fiscal. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es importante destacar que el elemento más importante es el daño, pues si el mismo no se presentare, no puede de Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 ninguna manera configurarse una responsabilidad fiscal, ya que de conformidad con el artículo 40 de la citada Ley 610, procede la apertura del proceso de responsabilidad fiscal cuando exista la certeza sobre el daño (…) En armonía con lo anterior, debe decirse que el carácter resarcitorio de la responsabilidad fiscal solo tiene sentido en el evento en que sea posible establecer con certeza la existencia del daño causado al patrimonio del Estado y la cuantía del mismo, es decir, establecerlo en cifras concretas y en su real magnitud.

Por consiguiente, en concordancia con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, el fallo que reconozca la responsabilidad fiscal solo puede proferirse cuando en el proceso obren las pruebas suficientes que conduzcan a la existencia del daño al patrimonio público y su cuantificación, y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente (dolo o culpa grave) y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.”3 La Ley 1474 de 2011 –art.98 y ss., contempla la posibilidad de que el procedimiento de responsabilidad fiscal sea de manera verbal.

Si bien en el presente proceso no se enjuicia el procedimiento por el cual se llevó el trámite donde se encontró responsable fiscal al aquí actor, el Despacho invocó lo anterior en aras de delimitar la normatividad reguladora de la materia. Procedimiento de la indagación preliminar (Se inserta diagrama de flujo) https://contraloriabga.gov.co/files/PROCEDIMIENTO_RESPONSABILIDAD_FISC AL.pdf 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, dentro del expediente con radicación no. 25000-23-24-000-2001-00064-01, actor: Luís Alberto Rodríguez Rodríguez, demandado: Contraloría General de la República, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E) Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - De los Actos demandados Los actos demandados están contenidos en el fallo de Responsabilidad Fiscal No. 007 del 10 de agosto de 2018 y su confirmación en sede de reposición a través de Auto No. 071 del 30 de octubre de 2018, que declaró fiscalmente responsable a Miguel Alfredo May Salcedo dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF-20140254580881-266-0036. - CASO CONCRETO Aterrizando al caso concreto, observa esta Sala de Decisión, primeramente, que el concepto de violación expuesto por la parte demandante se resume y fundamenta en lo siguiente: “ - Las pruebas recaudadas por la demandada demuestran que Miguel Alfredo May no tuvo injerencia en la consecución de recursos para la construcción de la infraestructura para instalar el horno incinerador en el Magic Garden y, por consiguiente, no participó en la decisión de instalar el horno en dicho sitio, por la sencilla razón de no estar laborando en el Hospital Timothy Britton, para la época en que fue adoptada esta decisión. - La Gerencia Departamental Colegiada de la Contraloría General de la República, desconoció el preámbulo constitucional al no asegurar al Dr. Miguel Alfredo May Salcedo, la justicia y la igualdad dentro del marco jurídico, puesto que las personas que fueron desvinculadas en ese proceso tienen más responsabilidad en la falta de instalación y puesta en funcionamiento de dicho horno. - Expone que, cada uno de los funcionarios y contratistas, tenían los medios para exigir el cumplimiento efectivo del contrato No 062 de febrero de 2007 y su incorporada acta 002 también de 2007, en el que TKF ENGINEERING & TRADING S.A, se comprometió en instalar y poner en funcionamiento el Horno. Los requerimientos realizados por la corporación Coralina debieron ser enviados a la sociedad, para que, en calidad de constructora, adecuara el equipo; ninguna de las personas antes relacionadas se interesó realmente en obtener el cumplimiento del contrato. - Arguye la parte demandante que las decisiones tomadas por la parte demandada, dentro del marco del proceso de responsabilidad fiscal son nulas, no solo por atentar contra los principios y garantías constitucionales, Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 sino también por ser ilegales, pues son varios los canales de nulidad que en ella se verifican. - Considera que los actos demandados adolecen de falsa motivación pues, el Gobernador de su momento con su respectivo secretario de Salud, decidieron cambiar el destino original del artefacto contratado, de manera que establecieron su nueva ubicación en el sitio de disposición final MAGIC GARDEN y se puede inferir de las evidencias que este cambio de ubicación obligó al ente territorial a tramitar los permisos legales, (licencia ambiental), para la puesta en marcha del Horno Incinerador, ante la entidad ambiental Coralina.

Se observa de las pruebas, que la entidad Ambiental Coralina mediante oficio No. COR - SJ 1036 del 25 de junio del 2007, dirigido al Secretario de Salud, señaló puntualmente que para conseguir la instalación del Horno Incinerador y con ello al fin lograr el tratamiento de los residuos sólidos Hospitalarios de toda la Isla, se requería el otorgamiento de una licencia Ambiental de conformidad con el Decreto 1220 del 21 de octubre de 2005. - Que, teniendo en cuenta lo anterior, aun cuando la Gerencia Colegiada realizó un análisis de la situación generada con ocasión de la adquisición del Horno Incinerador, desde el pacto de cumplimiento en el 2006, hasta el traslado y abandono del equipo en el año 2011, concluye que el único responsable de la no instalación y puesta en funcionamiento es el aquí demandante, si a lo largo del plenario se observa negligencia de los funcionarios y contratistas responsables de la instalación del Horno Incinerador.

Para el demandante es evidente que en el expediente no aparecen pruebas que demuestren que los funcionarios y/o contratistas hubieran exigido a la firma TKF ENGINEERING S.A. el efectivo cumplimiento del contrato, incluso antes del pago del 50% restante como indicaba el Contrato 062 de2007.- - Asevera que para el momento en que se dictó auto de apertura de la investigación fiscal contra el demandante había operado el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal pues, el Dr. May Salcedo, ejerció Gestión Fiscal, como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Timothy Britton, en el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2006, fecha en el cual tomó posesión del cargo y el 9 de abril de 2007, lo que significa que se produjo una ruptura del nexo causal que lo unía con la Administración pública y el caso objeto de control fiscal; presupuesto que de conformidad al artículo 5 de la ley 610 de 2000, se exige.4 4 Agrega, que a “partir de su salida, comienza a contarse los cinco (5) años de caducidad, para la acción fiscal, por lo que el enjuiciamiento fiscal que se le adelanto, se encuentra afectado por la caducidad, por haber transcurrido más de cinco (5) años desde su última actuación dentro del contrato 062 del 15 de febrero de 2007 y la fecha en que se emitió el auto 0002 "por medio del cual se ordena la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal" data del 31 de enero de 2014, es decir, que el ente fiscal apertura el proceso después de haber transcurrido seis (6) años, once (11) meses y quince (15) días, desde la ocurrencia del presunto hecho generador del daño al patrimonio público”, pues es a partir del acto, hecho u operación ilegal que se debe empezar a contar el termino de caducidad de la acción fiscal, así tal hecho irregular se suscite al principio o al final de la actuación Administrativa.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - Advierte la inexistencia de nexo causal entre el daño y el actuar del demandante, lo cual trasgrede el debido proceso toda vez que el ente fiscalizador hace una analogía de la Gestión Fiscal fenecida el 9 de abril de 2007 y la negación de la Licencia Ambiental para el funcionamiento del Horno Incinerador que era de propiedad de la extinta E.S.E., la cual no fue gestionada por él, en razón a que dejó de ejercer Gestión Fiscal en la E.S.E. con ocasión de la supresión de la entidad. - De igual manera señala que existe violación al non bis in ídem durante las diferentes etapas procesales adelantadas por la demandada, quien adelantó, por los mismos hechos y contra los imputados, sendos procesos, resolviendo, después del recaudo y análisis probatorio, abstenerse de ordenar Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal contra los demás investigados, proceso que culminó en Archivo.

(…..)” En este orden, pide la parte actora se declare la nulidad por violación al debido proceso, derecho de defensa y falsa motivación de los actos administrativos demandados. El a-quo concluyó que, sí existe en el caso particular, una violación al debido proceso y principio de non bis in ídem, lo que da lugar a la declaratoria de nulidad de los actos, atendiendo lo dispuesto por el Art. 17 de la Ley 610 de 2000 explicando en su Sentencia los eventos en que la norma permite la reapertura de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal.

Ahora bien, inconforme con la decisión del Juez, la entidad interpuso el recurso de apelación que nos ocupa alegando que no existe doble juzgamiento en este caso y que ante nuevas pruebas que evidencian la responsabilidad del actor, se hizo necesario la reapertura de la investigación. - De las pruebas y los hechos acreditados dentro del proceso La parte demandante con el libelo introductorio allegó las siguientes pruebas documentales, las cuales fueron incorporadas al expediente: Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 1. Disco compacto entre paréntesis CD, con la demanda como mensaje de datos, para el archivo del juzgado, en formato PDF y el traslado a la demanda. 2. Copia de la cédula de ciudadanía del demandante. 3. Fallo número 007 del 10 de agosto de 2018 dentro del proceso ordinario de responsabilidad número PRF 2014-02545-80881-266-00 36. 4.

Aviso número 0251-2018, Del 30 de agosto de 2018 por medio del cual se notifica a José Hernando Angarita Verdugo, apoderado del señor Miguel Alfredo May Salcedo. 5. Auto número 071 del 30 de octubre de 2018, por medio del cual se resuelven los recursos de reposición en contra del fallo número cero 7/10 De agosto de 2018, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal 2014-02545-80881- 266-00 36. 6.

Oficio de la Contraloría general de la República, 2019 002-2719, dirigido al doctor José Hernando Angarita Verdugo, radicado SGD01-03-2019. 7. Acta y constancia número 0063 del 15 de mayo de 2019, expedida en el trámite de conciliación, llevada a cabo ante la Procuraduría 17 judicial, dos ambiental y agraria 8. Oficio del 10 de abril de 2007, dirigido al señor Miguel Alfredo, May Salcedo y suscrito por el señor César Augusto Romero Molina, liquidador de la e S E Hospital, Timothy Brighton 9.

Constancia de entrega de copias al señor Eugene, Delano, O'Neill Escalona, autorizado por el señor Miguel Alfredo Salcedo, mediante el cual se hace entrega de un CD, con la copia digital Del expediente del proceso de responsabilidad fiscal número PRF-2014-02545-80881- 266-0036 Y que se comunica que el código de empaquetado es 2XK8GE14 10.

Copia digital del expediente del proceso de responsabilidad fiscal número PRF Entre paréntesis un CD. 11. Oficio del 13 de abril de 2018 mediante el cual el señor Miguel Alfredo May Salcedo solicita copia integral y auténtica del proceso. 12. Copia de oficio del 9 de abril de 2007, mediante el cual el gobernador Álvaro segundo archivo Núñez, comunica al señor César Augusto Romero Molina, que ha sido designado liquidador de la e. S. E Hospital Timothy Brighton.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 13. Copia del oficio del 9 de abril de 2007, mediante el cual el gobernador Álvaro segundo archivo Núñez Comunica al señor Miguel Alfredo, May Salcedo, que mediante decreto número 01 26 de abril del nueve de 2007, suprimió la E. S. E hospital, Timothy Britton, y designó liquidador. 14.

Oficio del 14 de abril de 2007, dirigido a la comandante de policía departamental, coronel Mireya Gordon, suscrito por el señor Miguel Alfredo, May Salcedo. 15. Resolución número 179 del 26 de noviembre de 2007, expedida por el liquidador de la e. S. E. Hospital Timothy Brito en liquidación. 16. Auto número 127 de apertura de proceso de responsabilidad fiscal, radicado expediente 010216-11-Contraloría General del departamento. 17.

Auto número 006 del 23 de marzo de 2012 de cierre y archivo del expediente 010216. 18. Acto administrativo grado de consulta 010216 del4 de abril de 2012- Contraloría general del departamento. 19. Oficio del 1 de abril de 2019, suscrito por el señor Lino Hooker Padilla, Coordinador de la Oficina de archivo y correspondencia del Departamento Archipiélago, dando respuesta al radicado número 9324, adjunto al cual se anexa los actos administrativo, CGD -201-2007ICGD- 202-2007 del 29 de junio de 2007, tendiente a demostrar, que de acuerdo con las indagaciones de la Contraloría general del departamento, No existe prueba que el señor Miguel Alfredo, May Salcedo, conociera antes del 9 de abril de 2007, de la liquidación inminente de la e. S. E. Hospital Timothy Britton Asimismo, se admitieron y se incorporaron al plenario, las pruebas allegadas por la entidad demandada visible a folios 122 en medio magnético, correspondiente a los antecedentes administrativos.

Del expediente Nº 80881-076-036- que fue aportado por la demandada, se puede extraer: - Como resultado de auditoría realizada por la Contraloría General de la República — Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés Isla, a la Dirección Nacional de Estupefacientes D.N.E. en Liquidación, punto de Control San Andrés Islas, entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2012, se estableció el hallazgo fiscal "Horno Incinerador”, que motivó el inicio de la Indagación Preliminar N° 80881-076-0036 a través del Auto de 13 de Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 diciembre de 2012, señalándose como entidad afectada el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por el detrimento ($73.854.000,oo) proveniente de la imposibilidad de prestación de servicio del Horno Incinerador que fue adquirido con ocasión al Contrato N° 062 de 2006, esto, por cuanto “no se permitió la instalación de tal equipo, toda vez que la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina — CORALINA; no otorgo, de acuerdo a lo determinado en su Resolución N°637 del 22 de 2009, la Licencia Ambiental de Funcionamiento del Horno Incinerador”.

En dicho trámite fue escuchado Miguel Alfredo May Salcedo, quien, en calidad de gerente de la ESE Hospital Timothy Britton, suscribió el Contrato N° 062 de 20065 - Algunas de las pruebas incorporadas a la primigenia indagación preliminar, como se lee del “AUTO DE CIERRE Y ARCHIVO DE INDAGACIÓN PRELIMINAR N° 0002” de 15 de abril de 20136, fueron: 1.

Contrato N° 062 de 2006, cuyo objeto es la Compra de un Horno Incinerador. (fis 17-20) 2. Acta de Pago y Despacho del Equipo Incinerador, del 17 de Septiembre de 2007. (fl 21) 3. Convenio RNR — Contrato GO 2007547, cuyo contratista es el señor Julio Ávila. (fis 27-42) 4. Acta de Entrega por parte de FONADE y Recibido a Satisfacción de las Obras, fechada 8 de Febrero de 2008.

(fl 43) 5. Acta de Traslado del Equipo Horno Incinerador, calendada 24 de Marzo de 2011, al Taller Departamental. (fis 42-48) 6. Oficio COR-SJ 1036, suscrito por la Corporación CORALINA, donde manifiesta cual es el trámite que debe surtirse para la Licencia Ambiental, del 25 de junio de 2007. (fl 49) 7. Oficio GOB/DDG — 0568, donde la Gobernación Solicita la Licencia Ambiental, el 25 de Septiembre de 2007.

(fi 50) 8. Resolución N°0637 del 22 de Octubre de 2009, donde la Corporación CORALINA, Niega la Solicitud de Licencia Ambiental. (fls 51-63) 9. Comprobante de Egreso N°30283 del 15 de Noviembre de 2007, para el pago de la Construcción Infraestructura para la Instalar el Horno Incinerador. (fl 65) 5 Fl 69-72– GERENTE DEPARTAMENTAL PRF 0036 C. PRINCIPAL 1 (165-252) – CARPETA SOPORTES 2019 6 Fl. 28 – 42 GERENTE DEPARTAMENTAL PRF 0036 C. PRINCIAPAL 3 - CARPETA SOPORTES 2019 - Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 10. Comprobante de Egreso N°165 del 3 de enero de 2008, para el pago de la Construcción Infraestructura para la Instalar el Horno Incinerador. (fl 66) 11. Declaración del Dr. Miguel Alfredo May, Ex Director Hospital Timothy Britton. (fls 133-134) 12. Declaración del Dr. Álvaro Segundo Archbold Núñez, Ex Gobernador Departamental.

(fl 135) 13. Declaración del Dr. Asher Robinson, Ex Secretario de Salud Departamental. (fl 136) 14. Certificación de la Tecnología T.K.F. (fl 139) 15. Declaración del Dr. José A. Rodríguez Robles, Ex Secretario de Salud Departamental. (fls 140-143) 16. Auto de Cierre N°006 y Grado de Consulta del Expediente 010216. (fls 147- 75) 17.

Traslado de Hallazgo, Agosto 25 de 2011. 18. Formato de Derecho de Petición, Denuncia, Queja de la Contraloría Departamental. 19. Oficio N° 3600017-185194-SAI00434 del 7 de Octubre de 2010. 20. Factura Cambiaria de Compra-Venta N° 7663. 21. Factura Cambiaria de Compra-Venta N° 7767. 22. Solicitud de Certificado de Disponibilidad Presupuestal por valor de $73.854.000,00. 23.

Certificado de Disponibilidad Presupuestal N° 214 del 13 de febrero de 2007, expedido por el Hospital Timotty Britton, por valor de $73.854.000,00. 24. Certificación de la Compañía de Aseguradora. 25. Acta de Inicio del Contrato N°062 de 2007, de fecha 15 de febrero de 2007. 26. • Comprobante de Entrada N° 000002 del 9 de Noviembre de 2007. 27. • Orden de Despacho del 9 de Noviembre de 2007. 28. • Auxiliar de Cuenta del 30 de Octubre de 2007 al 31 de Diciembre de 2007. 29.

Certificado de Disponibilidad Presupuestal N° 200, Transporte Terrestre y Marítimo, del 3 de Diciembre de 2007, por valor de $9.415.000,00. 30. Certificado de Registro Presupuestal N°435, Transporte Terrestre y Marítimo del 3 de Diciembre de 2007, por valor de $9.415.000,00 31. Factura Proforma N° 336-2006 RQT-965-06 "T.K.F." del 12 de Diciembre de 2006. 32.

Oficio CGD-353-11 del 23 de Mayo de 2011. 33. Oficio Respuesta SAL -4563 del 30 de Mayo de 2011. 34. Resolución N°179 del 26 de Noviembre de 2007, donde se declara una situación no definida. 35. Informe Denuncia, de la Contraloría Departamental. 36. Auto de Apertura N°127, Proceso de Responsabilidad Fiscal del 5 de Septiembre de 2011, de la Contraloría Departamental. 37.

Versión Libre y Espontánea del Dr. Miguel Alfredo May. 38. Versión Libre y Espontánea del Dr. Pedro Claver Gallardo Forbes. 39. Proyecto Instalación Horno Incinerador — Acta N°05, del 4 de Septiembre de 2008. 40. Acta N° 01 — Reunión con Habitantes del Sector — Shooner Bight — Consulta Previa. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 41. Acta del 14 de Febrero de 2009, socialización Horno Incinerador. 42. Acta del 11 de Julio de 2009, socialización Horno Incinerador. 43. Oficio DRF y JC-289-010216/11 del 11 de Noviembre de 2011, de la Contraloría Departamental, solicitud origen de los recursos. 44. Respuesta de la Gobernación SAL-10372 del 21 de Noviembre de 2011. 45.

Exposición Libre y Espontánea del Dr. Álvaro Segundo Archbold Núñez. 46. Auto N°148, donde se prorroga el Proceso de Responsabilidad Fiscal en la Contraloría Departamental. 47. Versión Libre y Espontánea de Álvaro Segundo Archbold Núñez. g. Auto de Cierre y Archivo del Expediente N°010216, expedido por la Contraloría Departamental de San Andrés.” - Por Auto No. 102 del 31 de octubre de 2013, la Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés, reapertura la Indagación Preliminar N° 80881-076- 0036, amparándose en: i) el salvamento de voto del Auto No.002 de 15 de abril de 2013 (Contralora Provincial), por la presunta ocurrencia del daño al Estado derivado de la adquisición de un horno incinerador para la Isla de San Andrés, y ii) en unos documentos que elevó a la categoría de prueba, considerando cumplir lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 610 de 2000. - Los nuevos documentos aportados soporte de la decisión y que se describen en el Auto No. 102 del 31 de octubre de 2013, son: 1.

Comunicación de la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria, doctora Sara Esther Pechthalt donde presenta un traslado investigación de fecha 21 de mayo de 2013. (folios 573 al 575) 2. Solicitud a la Gobernación de San Andrés Islas, por el estado del horno incinerador, mediante oficio 2013EE0092017 del 27 de agosto de 2013. 3. Respuesta de la Gobernación de San Andrés Islas referente al estado del Horno Incinerador, recibido mediante 2013ER0097193 el 04 de septiembre de 2013. 4.

Comunicación de la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria de fecha 24 de septiembre de 2013, mediante el cual referencia traslado de investigación y aporta de manera integral el concepto técnico en CD, en respuesta del oficio de la Gerencia Departamental San Andrés 2013EE0108382 (f.601) 5. Concepto técnico en el que la Procuraduría General de la Nación a través de la Delegada para asuntos Ambientales valoró la actividad de manejo de residuos hospitalarios y el horno incinerador.

(602-635). 6. Informe de Supervisión a la indagación preliminar suscrito por el Doctor Lastra, Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - Razones para confirmar la Sentencia apelada Cabe recordar que la nulidad de los actos administrativos procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.

Bajo este panorama y con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, observa la Sala en primer lugar que, el concepto de violación expuesto por el actor consiste en la violación al debido proceso, derecho de defensa y falsa motivación de los actos administrativos demandados. El Tribunal considera que el Juez en primera instancia acertó al hacer el test de legalidad frente a los actos demandados, empezando por verificar el debido proceso, teniendo en cuenta el tipo de procedimiento y normas especiales aplicables a la responsabilidad fiscal.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Sin embargo, del análisis realizado por el a-quo, esta colegiatura observa una imprecisión al resolver esta causal de nulidad invocada, cuando aduce que en este caso también existe una violación al principio de non bis in ídem, por cuando si bien, concluyó que la reapertura no cumplió con los presupuestos contenidos en la Ley 610 de 2000; esto no se equipara a un doble juzgamiento como pareciera haberlo interpretado el a-quo.

El debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.

Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que, de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario, las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que, de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado. En el caso bajo estudio, se encuentra debidamente probado que: - La Contraloría Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina adelantó una indagación con radicación 010216 de 2011 y mediante auto 006 de 23 de marzo de 2012 se abstuvo de imputar cargos en contra del demandante y otros.

Esta decisión fue confirmada el 4 de abril de 2012. En esta oportunidad, la investigación resultaba ineficaz por falta de competencia, ya que en tratándose de un asunto en donde se cuestionaba la afectación de recursos públicos de procedencia del orden nacional, la competencia para conocer de procesos de responsabilidad fiscal está reservada a la Contraloría General de la República, por expreso mandato constitucional (artículo 267). - De otro lado, la Indagación Preliminar N° 80881-076-0036 iniciada en contra del aquí demandante y a través del Auto de 13 de diciembre de 2012, por el detrimento patrimonial proveniente de la imposibilidad de prestación de servicio del Horno Incinerador que fue adquirido con ocasión al Contrato N° 062 de 2006, fue archivada mediante Auto N° 0002” del 15 de abril de 2013. - El 15 de abril de 2013 se dispuso el cierre y archivo de la indagación preliminar No. 0002. - Por Auto No. 102 del 31 de octubre de 2013, la Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés, decidió la reapertura la Indagación Preliminar N° 80881-076-0036, amparándose en: i) el salvamento de voto del Auto No.002 de 15 de abril de 2013 (Contralora Provincial), por la presunta ocurrencia del daño al Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Estado derivado de la adquisición de un horno incinerador para la Isla de San Andrés, y ii) en unos documentos que elevó a la categoría de prueba, considerando cumplir lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 610 de 2000. Lo anterior, constituyen los elementos suficientes para el estudio de legalidad que corresponde hacer al Juez en sede contencioso administrativo y para ello, esta Sala considera que el quid del presente asunto se circunscrite a la verificación de los requisitos de reapertura de investigación preliminar por ser precisamente lo que fundamenta la Sentencia apelada y contra la cual, sostiene la entidad apelante su principal inconformidad.

De los documentos allegados y que reposan en el expediente, observa el Tribunal que el demandante erradamente señala que existieron dos investigaciones por los mismos hechos, toda vez que la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a los cinco (05) del mes de septiembre de 2011, mediante auto No. 127 dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal bajo el radicado No. 010216-11 denominado el expediente “presunto daño al patrimonio público ocasionado como resultado de que el horno incinerador nunca prestó el servicio para el cual fue adquirido”.

Sin embargo, por auto No. 006 la Contraloría General del Departamento ordenó el cierre y archivo de dicho proceso el 23 de marzo de 2012. Ahora, tal como se dejó anotado arriba en el acápite de los hechos probados, la investigación preliminar que dio lugar al proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio en este caso, fue iniciada por medio de auto del 13 de diciembre de 2012 y archivada posteriormente, en fecha 15 de abril de 2013.

Indagación Preliminar N° 80881-076-0036 Auto de 13 de diciembre de 2012 Auto de cierre y archivo de la indagación N° 0002” de 15 de abril de 2013 Reapertura la Indagación Preliminar N° 80881-076-0036 Auto No. 102 del 31 de octubre de 2013 Fallo Nº007de responsabilidad fiscal Providencia de fecha agosto 10 de 2018, proferido por la gerencia departamental colegiada de san Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas de la Contraloría General de la Republica Auto Nº071 de fecha 30 de octubre de 2018 que resuelve recurso de reposición Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Nótese entonces, que le asiste razón a la entidad cuando indica que se trata de una sola investigación que inicialmente fue cerrada y archivada y luego se ordenó su reapertura ante nuevas pruebas que a su juicio determinaron la responsabilidad del actor, ante lo cual no podría predicarse el principio de non bis in ídem entendiéndose como “La prohibición de sancionar dos veces por el mismo hecho operan frente a sanciones de la misma naturaleza”.

Este principio fundamental está directamente vinculado con el derecho al debido proceso, como lo es el que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos. No obstante, es de anotar, que una vez se dio la reapertura de la investigación, esta finalizó con un Fallo de responsabilidad fiscal, que corresponde a uno de los actos enjuiciados, lo que demuestra que no hubo doble sanción. Continuando con el estudio sobre el debido proceso como causal de nulidad, se tiene que, -sin profundizar en los documentos en que se soporta la apertura de la investigación en contra del señor Miguel Alfredo May Salcedo y aquellos que posterior a su cierre y archivo, sirvieron como fundamento de su reapertura-, la facultad que tiene la entidad competente para reabrir la investigación está condicionada a los siguientes requisitos7: - Que no haya operado la caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal - Que aparezcan o se aporten nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal - Que se demuestre que la decisión se basó en prueba falsa. 7 Artículo 17.

Reapertura. Cuando después de proferido el auto de archivo del expediente en la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá la reapertura de la indagación o del proceso.

Sin embargo, no procederá la reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 La decisión de autorizar la reapertura de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, suspendiendo los efectos de firmeza del auto de archivo del expediente, es una medida excepcional, en principio legítima, que se inscribe en el ámbito de la libertad de configuración política del legislador, y que encuentra una clara justificación en la necesidad de promover la defensa y reparación del patrimonio público y, por esa vía, dar cumplimiento a la obligación constitucional de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio estatal.

En el caso que ocupa la atención de esta Corporación, se puede colegir que, si en gracia de discusión, tal como lo alega la entidad demandada, al momento de la reapertura de la investigación, la acción no había caducado, no fue demostrado que la decisión se basó en pruebas falsas y los documentos que fueron tenidos como pruebas nuevas NO acreditan la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal como lo dijo el Juez en su Sentencia. Lo antes dicho, se desprende del cotejo de las pruebas sobre las cuales inicialmente se fundamentó el cierre y archivo de la investigación preliminar y aquellos documentos tenidos en cuenta luego para el desarchivo.

Del Auto que ordenó el cierre y archivo: Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Del auto que ordenó la reapertura de la investigación preliminar (……) Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Advierte la Sala en esta instancia, que si bien es cierto, el test de legalidad no se hace de los autos de archivo y reapertura propiamente sino, del Fallo de responsabilidad fiscal y el auto por el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del primer acto administrativo; se hace imperiosa la confrontación de aquellos, toda vez que en el estudio que se hace del debido proceso se alega una irregularidad en la reapertura de la investigación preliminar que dio lugar al Fallo demandado.

Luego entonces, tratándose de los requisitos para la reapertura como ya fue explicado, el Tribunal para mayor comprensión, hace un comparativo de aquellos elementos probatorios que sirvieron como fundamento para ordenar el cierre y archivo de la investigación preliminar frente a los documentos que, a juicio de la entidad, son pruebas nuevas que permitieron la reapertura de la misma.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Al estudiar un fallo sobre la responsabilidad fiscal del administrador de un contrato de obra, la Sección Primera del Consejo de Estado realizó un estudio sobre el régimen probatorio en esta clase de procesos.

Indicó que, de acuerdo con el principio de necesidad de la prueba, en materia de responsabilidad fiscal, los actos administrativos que contienen las decisiones de responsabilidad deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso sobre daño patrimonial y responsabilidad del investigado. En este sentido, aclaró, el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrase con cualquier medio de prueba y las pruebas deberán apreciarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.

Así mismo, el investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. (C.P: Hernando Sánchez Sánchez). Llama la atención de esta autoridad judicial, que los documentos con apariencia de “nuevas pruebas”, en este caso particular, ratificaban lo ya conocido y expuesto en el auto de archivo del 15 de abril de 2013, y de las primigenias pruebas obrantes en la culminada actuación, esto es, la presunta responsabilidad fiscal en que se habría incurrido con la celebración y ejecución del Contrato No.062 de 2006, y la imposibilidad de poner en funcionamiento el horno incinerador adquirido por la extinta ESE Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la entidad afectada, su cuantía y de los presuntos responsables del aparente daño al erario público.

Para comprender un poco el concepto de “nuevas pruebas” y en aras de esclarecer lo que puede dar lugar a confusión respecto de esta condición para la reapertura de la investigación, la Sala hizo el ejercicio de consultar cuales son las denominadas “nuevas pruebas” para conocer su significado literal y abstracto. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Sin embargo, sobre este tema la Corte Constitucional al atender una demanda de inexequibilidad del Art. 17 de la Ley 610 de 2000, se pronunció en los siguientes términos: “……..la decisión de autorizar la reapertura de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, suspendiendo los efectos de firmeza del auto de archivo del expediente, es una medida excepcional, en principio legítima, que se inscribe en el ámbito de la libertad de configuración política del legislador, y que encuentra una clara justificación en la necesidad de promover la defensa y reparación del patrimonio público y, por esa vía, dar cumplimiento a la obligación constitucional de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio estatal.

(…….) Ahora bien, en orden a establecer la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, debe señalarse que la posibilidad de reabrir la indagación preliminar o el proceso fiscal, frente a las decisiones de archivo, no procede en todos los casos. Dicha medida se encuentra limitada a dos eventos específicos que se advierten legítimos: (i) que aparezcan o se aporten nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o (ii) que se demuestre que la decisión se basó en prueba falsa.

Frente al primero de tales límites, es claro que la reapertura tiene lugar sólo cuando surjan elementos de juicio que no fueron allegados a la indagación preliminar o al proceso, que por lo mismo no fueron conocidos ni debatidos en tales instancias, y de los cuales se pueda acreditar la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, que imponga necesariamente un cambio en la decisión de archivo.

Ya había dicho la Corte que, al examinar una cuenta sometida al control fiscal, “su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal.”8 Con esta aproximación al concepto de nuevas pruebas, que se desprende de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta colegiatura reafirma lo dicho por el Juez respecto a que las pruebas documentales que fueron allegadas con 8 Sentencia C-622 de 2007 Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 posterioridad al archivo y con las que se procedió a la reapertura de la investigación en nada revelan realidades que no fueran inicialmente percibidas, lo que no las hace “nuevas”. Pese a ser varios documentos los señalados como “pruebas nuevas” para reabrir la investigación, lo que observa la Sala del auto que así lo ordena, es que su fundamento se limita a: i) la comunicación de la Procuradora Judicial Ambienta y Agraria mediante oficio de fecha 21 de mayo de 2013 con el fin de que se investigara la responsabilidad de la adquisición del horno incinerador de residuos hospitalarios inservible y los graves efectos de esta acción, ii) los resultados de la visita técnica realizada por la representante del ministerio público donde se itera la grave situación del incinerador que se encuentra inoperante y los efectos ambientales que se derivan de su falta de uso, iii) análisis del caso presentado por la coordinadora del Grupo de Vigilancia Fiscal al cuerpo colegiado en el que concluye varias fallas procedimentales relacionadas con la apertura de la investigación en comento y que debieron ser corregidas desde el inicio respetando las normas vigentes iv) consecuencia de lo anterior, se decidió remitir el expediente al Contralor Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y jurisdicción coactiva a través de Oficios Nos. 2013ER0075420 del 19 de julio de 2013 y 2013IE0074268 del 01 de agosto de 2013 y v) ante la falta de caducidad de la investigación, la manifestación caprichosa del Contralor Delegado frente a la solicitud de supervisión referida, quien indicó que la entidad se encontraba a tiempo de investigar sin violación al principio de non bis in ídem sugiriendo a la Gerencia Departamental Colegiada revisar el proceso que fue tramitado por la Contraloría General del Departamento.

Aunado a ello, se observa del auto mediante el cual se adicionó el numeral tercero del auto de reapertura-que fue pasado por alto en primera instancia-, la orden de comunicación de la decisión, al aquí demandante. Sin mayores esfuerzos entonces, se colige una serie de actuaciones al interior de la misma entidad que investiga, consideradas comunicaciones, informes, Oficios, solicitudes y remisión de expediente donde se evidencian imprecisiones e irregularidades de índole procedimental lo cual dio lugar incluso, a la sugerencia de una revocatoria directa del acto por el cual se dio apertura a la investigación desde Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 el principio, todo lo cual permite concluir que más allá de las “pruebas nuevas” y la reapertura que se hizo de la investigación preliminar, el procedimiento no cumple con todos los presupuestos legales que soporten la responsabilidad fiscal que fue impuesta en el acto administrativo demandado y por ende, encuentra este Tribunal también viciado el auto que lo confirma.

Por último y en lo que respecta a la apelación de la parte demandante, NO encuentra este Tribunal motivos suficientes para modificar la Sentencia en relación con el reconocimiento de perjuicios solicitados en la demanda, pues considera la Sala que, según el material probatorio, el operador judicial en primera instancia adoptó la decisión que en derecho corresponde. - COSTAS No hay lugar a condenas en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes, la Sentencia de fecha de 09 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito De San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ MARÍA MOW HERRERA Magistrado Ponente NOEMÍ CARREÑO CORPUS Magistrada JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ Magistrado (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33-001- 2019-00120-01) Firmado Por: Jose Maria Mow Herrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Noemi Carreño Corpus Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 002 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00120-01 Demandante: Miguel Alfredo May Salcedo Demandado: Contraloría General de la Republica Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Jesus Guillermo Guerrero Gonzalez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 001 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 862b3a182e8818deb526a2d31ad4a5bb620d6081cd682a2b9b67c8b76dc7e517 Documento generado en 26/03/2025 05:32:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica