TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2017-00012-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARCOS ESNEYDER CASTILLO - OTROS APODERADO: RENUNCIÓ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL APODERADO: JENNY CAROLINA MORENO DURÁN TEMA: LESIONES A CIVIL DURANTE OPERATIVO DE VERIFICACIÓN DE ANTECEDENTES Decide la Sala el recurso de apelación interpuestos por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales, morales y daño a la vida en relación por las lesiones sufridas por Marcos Esneyder Castillo Cobos en hechos ocurridos en noviembre de 2014.
Que se ordene a la demandada reconocer y pagar a favor de los demandantes la totalidad de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación. Que se ordene a la demandada cumplir con lo establecido en el artículo 192 y 195 del CPACA. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1. El 29 de noviembre de 2014, Marcos Esneyder Castillo Cobos, se encontraba en el municipio de Icononzo, en el establecimiento comercial denominado, "Puerto Amor", cuando llegaron al lugar miembros del Ejército Nacional, hacer una redada y requisas, dentro de ese operativo, el demandante fue retenido arbitrariamente junto con otras personas a quienes subieron a un camión. 2.2 Mientras Marcos Esneyder Castillo Cobos, se encontraba retenido en el camión, los militares lo empezaron a golpear, a darle puños, punta pies y lo tiraron del vehículo en movimiento, encontrándose mal herido, pero luego lo llevaron de urgencias para el hospital. 2.3 Que debido a las heridas que presentó Marcos Esneyder Castillo Cobos, fue trasladado del Hospital Sumapaz de Icononzo al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional 2.4 Que presentó queja ante la Personería Municipal de Icononzo -Tolima por los hechos ocurridos el 29 de noviembre de 2014, y esta remitió de oficio las investigaciones ante la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación. 2.5 Marcos Esneyder Castillo Cobos antes de los hechos gozaba de buena salud, pero debido a las lesiones sufridas dejó de realizar actividades y deportes que practicaba, además sus familiares también sufrieron una afectación moral y durante los meses de la incapacidad dieron los cuidados requeridos.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que, se opone a las pretensiones, porque carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Que en este caso operó la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa de Wilson Yesid Quinche Castillo, pues, no acreditó la calidad de primo de la víctima directa. Que en este asunto, se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de la víctima, pues, Marcos Esneyder Castillo Cobos, el 29 de noviembre de 2014, se encontraba en compañía de amigos y bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y al momento en que los miembros del Ejército Nacional en desarrollo de su misión legal y constitucional, les solicitaron los documentos, responde de manera agresiva, junto con otros civiles, atacándolos con botellas, piedras y otros elementos contundentes, causándole lesiones a dos de los militares, quienes pese a estar dotados con armas de fuego no hicieron uso de las mismas y en aras al principio de autoprotección y legítima defensa ante la agresión injusta y desmedida por parte de la población civil entre ellos el hoy demandante, se vieron en la obligación de abandonar el lugar de los hechos, es decir, que si a la fecha el actor cuenta con una lesión en su humanidad, no se encuentra demostrado que la misma haya sido causada por acción u omisión de la demandada, sino por su propio actuar.
Que Marcos Esneyder Castillo Cobos, faltó a las mínimas reglas de autocuidado y protección, máxime si se tiene en cuenta que el mismo, para la fecha de los hechos y actuando bajo los efectos de sustancias alcohólicas, arremetió contra la fuerza pública, es decir, que si se llegara a acreditar el daño en la humanidad del actor, este no puede ser atribuible al Ejército Nacional, sino que según las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, fue el actuar imprudente e intolerante de la víctima la que contribuyó eficientemente en la producción del daño y las consecuencias del mismo.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
4. SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en sentencia del 6 de marzo de 2020, negó las pretensiones, tras considerar que no se acreditó en debida forma la antijuridicidad del daño, ni es posible imputar el mismo a la entidad demandada, pues, las pruebas aportadas en el cartulario dan cuenta de hechos confusos, en donde resultaron lesionados civiles y militares, sin que sea posible determinar si los uniformados actuaron con exceso de la fuerza o si por el contrario, se defendieron ante la agresión de la población civil o si incluso la víctima fue herido por alguno de los civiles que intervino en los hechos, pues, tal como él mismo lo manifestó, no pudo observar con qué elemento se le causó la lesión debido a que estaba oscuro en el sitio en donde se encontraba.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Y declaró no probada las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, denominadas "Culpa exclusiva y determinante de la víctima” y "Concausa", porque en el plenario no hay prueba suficiente que permita esclarecer cómo se desarrollaron realmente los hechos expuestos en la demanda, ni mucho cuál fue el comportamiento asumido por Marcos Esneyder Castillo Cobos.
5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la sentencia, en su apelación indicó que es un hecho grave que a un ciudadano un servidor público, investido de autoridad, con camuflado y armamento, se extralimite en sus funciones y le ocasione lesiones de gravedad, como ocurrió en este caso. Que en el proceso existe prueba del daño ocasionado por la entidad demandada, así: i) mediante la historia clínica del 29 de noviembre de 2014, del Hospital Sumapaz E.S.E., se evidencia la lesión sufrida por el actor, consistente en trauma en el segundo dedo de mano derecha posterior a lesión con objeto contundente (fusil); ii) mediante dictamen médico legal, se valoró la herida cubierta en segundo dedo de mano derecha, y se concluyó la imposibilidad de realizar flexión del dedo afectado, además de presentar edema en rodilla izquierda, con excoriaciones pequeñas sin signos de infección; y iii) la parte demandada acreditó los hechos sucedidos el 29 de noviembre de 2014 y ratificó que el Ejército realizó una operación de registro a las personas que se encontraban en el establecimiento público “Puerto Amor”.
Que, a diferencia de lo concluido por el juez de primera instancia, si existen pruebas que acreditan lo sucedido, pues, se practicó además, el testimonio de José Miller Parra, quien indicó que fueron agredidos por miembros del Ejército Nacional, y ellos como civiles empujaban a los soldados para defenderse de los golpes que les propinaban, y que vio como al demandante le pegaron con el fusil en el dedo y lo arrojaron del vehículo mientras este se encontraba en movimiento.
Que, además, existe prueba documental como la queja presentada el 22 de diciembre de 2014, por los hechos ocurridos el 22 de diciembre de 2014, en donde otros lesionados presentaron quejas y ampliaciones de la misma ante la Personería de Icononzo. Que el Ejército Nacional a su vez, realizó una actividad que está prohibida por el ordenamiento constitucional, y es efectuar registro en un establecimiento público ubicado en la zona de tolerancia del municipio, con el fin de buscar personal para prestar servicio militar obligatorio, tal como lo manifestó el testigo en su declaración. Que el Estado tiene una posición de garante, al proteger la vida e integridad de los ciudadanos, más aun, cuando nos encontramos para el año 2014, en un municipio catalogado como zona roja, donde por varios años ha estado presente el grupo al margen de la Ley FARC, los habitantes del municipio de Icononzo, son considerados población civil de acuerdo a las reglas del D.I.H., por lo que el Ejército debe salvaguardarlos y no declararlos objetivos militares, ni ser víctimas de sus atropellos en las operaciones militares que realicen en el ente territorial.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar, se acceda a las pretensiones.
6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 25 de agosto de 2020. Mediante auto del día 11 de noviembre del mismo año, se admitió el recurso de apelación, y el 11 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandante y parte demandada reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar sí: i) Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante, relacionado con las lesiones sufridas en hechos ocurridos el 29 de noviembre de 2014, dentro de un operativo de verificación de antecedentes efectuado por miembros del Ejército Nacional. ii) Si la respuesta anterior es afirmativa, existe responsabilidad de la entidad demandada, en la configuración del daño antijurídico sufrido por los demandantes; o por el contrario, se configuró alguna causal eximente de responsabilidad.
7.3. TESIS DE LA SALA La Sala revocará la sentencia apelada, y en su lugar, accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. En este asunto, se puede concluir que la actuación de los miembros del Ejército Nacional no se encontró ajustada a los mandatos constitucionales y legales que deben regir su actuar; pues, existió una falla del servicio al no cumplir el operativo militar los parámetros indicados en la misma orden fragmentaria No. 5 a la orden de operaciones 55 Normandia – De control Territorial – enmarcada en la tarjeta azul – DDHH, en la que se ordenó tener un excelente trato de palabra y obra para la población civil, desatendiendo la necesidad y razonabilidad que deben inspirar todo procedimiento desarrollado por la Fuerza Pública, buscando en todo momento salvaguardar los derechos y la integridad de las personas involucradas.
En efecto, durante el operativo de verificación de antecedentes efectuado por miembros del Ejército Nacional en el municipio de Icononzo en inmediaciones del establecimiento “Puerto Amor”, existió falla en el servicio, porque era deber de los militares efectuar dicho operativo bajo todas las medidas y protocolos que permitieran salvaguardar la integridad de los ciudadanos, siendo su deber el emplear métodos efectivos para tratar y contener la reacción de la población civil que se encuentre en situaciones como las acreditadas en el proceso.
Además, de lo anterior no se puede declarar la culpa exclusiva de la víctima para exonerar a la demandada de la responsabilidad, pues, existe prueba de la falla del servicio, como se indicó previamente; aun así, no se puede desconocer que el actuar de la víctima también dio lugar a la ocurrencia del daño; pues, de los informes del Ejército, declaraciones y las historias clínicas que demuestran las lesiones sufridas por dos uniformados, se logra inferir que asumió junto con las demás ciudadanos que estaban involucrados en el operativo una conducta agresiva ante el requerimiento de la autoridad de verificación de antecedentes.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional 7.4 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.3.1.
El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.
El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.3.2.
De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 7.4 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO
7.4.1. EL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de este elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.
Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.
(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.
(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño que originó el presente medio de control, esto es, la lesión sufrida por Marcos Esneyder Castillo Cobos el 29 de noviembre de 2014, se aportó al proceso, historia clínica del Hospital Sumapaz ESE;10 Dictamen médico legal de lesiones no fatales del 4 de diciembre de 2014;11 y Historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta ESE.12 En la historia clínica del Hospital Sumapaz ESE, se consignó13: “(…) Motivo de la Consulta: LE PEGARON CON UN FUSIL Enfermedad Actual: PACIENTE QUE ES TRAÍDO A SERVICIO DE URGENCIAS POR CUADRO CLÍNICO DE 30 MIN CONSISTENTE EN TRAUMA EN SEGUNDO DEDO DE MANO DERECHA POSTERIOR A LESIÓN CON OBJETO CONTUNDENTE (FUSIL) EN REGIÓN AFECTADA, CON POSTERIOR HERIDA, DOLOR Y SANGRADO MODERADO PACIENTE SE ENCONTRABA CON EFECTOS DE SUSTANCIA ALCOHOLICA Y LESIÓN FUE PRODUCIDA EN RIÑA CON AUTORIDAD.
(…) Conducta: PACIENTE HEMODINAMICAMENTE ESTABLE. CON CUADRO DE FRACTURA ABIERTA CON COMPROMISO ARTICULAR DE FALANGE DISTAL DE SEGUNDO DEDO DE MANO DERECHA, SE INDICA LAVADO CON SOLUCIÓN 3000CC, NO SE REALIZA SUTURA DE HERIDA, SE INDICA VENDAJE ESTERIL, SE INICIA TRICONJUGADO AB CON PENICILINA CRISTALINA (…) REQUIERE REPARACIÓN QUIRURGICA, POR LO CUAL SE DECIDE DERIVAR A NIVEL SUPERIOR PARA VALORACIÓN POR ORTOPEDIA O CX MANO NO DISPONEMOS DE ESTUDIOS IMAGINOLOGICOS (…)” Historia Clínica del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, en el que se consignó:14 “(…) FECHA DE INGRESO HFLLA: 30/11/2014 FECHA DE INGRESO A PISO: 01/12/2014 (…) DIAGNOSTICO PRINCIPAL: POP REDUCCIÓN ABIERTA DE FRACTURA DE FALANGE DISTAL DEL 2DO DEDO MANO DERECHA (…) ENFERMEDAD ACTUAL PACIENTE MASCULINO DE 24 AÑOS QUE INGRESA DE QUIROFANO CUADRO CLÍNICO DE HERIDA CON OBJETO CORTOPUNZANTE DURANTE RIÑA CALLEJERA CON POSTERIOR HERIDA EN EL 2DO DEDO DE LA MANO DERECHA.
(…) PLAN: CONTINUA MANEJO POR CIRUGIA DE MANO. EVOLUCIÓN DIARIA (…) 02/12/2014: POP DÍA 1 DE OSTEOSINTESIS DE FALANGE POR FRACTURA 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos. El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 10 Ver 19-21 11 Ver folios 22-23 12 Ver folios 22-25 13 Ver 19-21 14 Ver 22-25 Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional DE 2DO DEDO MANO DERECHA, ASINTOMATICO AL MOMENTO, CON VENDAJE LIMPIO, SIN DEFICTI VASCULAR NI SENSITIVO.
BUENA EVOLUCIÓN CLÍNICA, SE DA SALIDA CON RECOMENDACIONES, ANALGESICOS Y ANTIBIOTICO AMBULATORIO Y CONTROL EN 8 DÍAS (…)” Dictamen médico Legal de lesiones no fatales del 4 de diciembre de 2014, suscrito por Médico Perito del Hospital Sumapaz ESE, en el que consta, lo siguiente:15 “(…) CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: CORTOCONTUNDENTE INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL: (30) DÍAS NO DEFINITIVOS SECUELAS MÉDICO LEGALES: SECUELAS A ESTABLECER POR CIRUJANO DE MANO (…)” Así las cosas, se tiene acreditado el daño en el presente caso, esto es, la lesión sufrida por Marcos Esneyder Castillo Cobos el 29 de noviembre de 2014, consistente en una fractura de falange distal del segundo dedo de la mano derecha ocasionado por objeto corto contundente. 7.5.
IMPUTACIÓN Y CASO CONCRETO 7.5.1 En el sub júdice la parte actora pretende que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la demandada por los perjuicios materiales, morales y daño a la vida en relación por las lesiones sufridas por Marcos Esneyder Castillo Cobos en hechos ocurridos en noviembre de 2014. El Juzgado de instancia negó las pretensiones, tras considerar que no se acreditó en debida forma la antijuridicidad del daño, ni es posible imputar el mismo a la entidad demandada, pues, las pruebas aportadas en el cartulario dan cuenta de hechos confusos, en donde resultaron lesionados civiles y militares, sin que sea posible determinar si los uniformados actuaron con exceso de la fuerza o si por el contrario, se defendieron ante la agresión de la población civil o si incluso la víctima fue herido por alguno de los civiles que intervino en los hechos, pues, tal como él mismo lo manifestó, no pudo observar con qué elemento se le causó la lesión debido a que estaba oscuro en el sitio en donde se encontraba.
La parte demandante en su apelación indicó que en el proceso existe prueba tanto del daño ocasionado por la entidad demandada, como de lo sucedido, pues, además de la documental aportada, se practicó, el testimonio de José Miller Parra, quien indicó que fueron agredidos por miembros del Ejército Nacional, y ellos como civiles empujaban a los soldados para defenderse de los golpes que les propinaban, y que vio como al demandante le pegaron con el fusil en el dedo y lo arrojaron del vehículo mientras este se encontraba en movimiento.
De lo probado en el proceso, se tiene: • Mediante orden fragmentaria No. 05 a la orden de operaciones 55 Normandia – De control Territorial – enmarcada en la tarjeta azul – DDHH, se estableció aplicar métodos de registro y control militar de área urbana en el municipio de Icononzo- Tolima, con el propósito de efectuar patrullas motorizadas en 1 vehículo tipo NPR, efectuando requisas a personas, vehículos y verificación de antecedentes con 15 Ver folio 21-22 Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional apoyo de la Policía Nacional, con el fin de mantener una sensación de seguridad en la población civil,16 y en este se indicó: “(…) b. CONCEPTO DE LA OPERACIÓN (…) 8.
El empleo de las armas debe hacerse bajo el control directo de los comandantes a todo nivel ante una agresión armada. (…) 10. Excelente trato de palabra y obra a la población civil, evitando excesos que desdibujen la imagen institucional, haciendo énfasis en el respeto por los derechos humanos y el DIH. (…) CÓDIGO DE CONDUCTA PARA FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY: solo podrán usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario.
El uso de la fuerza debe ser excepcional. El uso de las armas es una medida extrema, debiendo hacerse todo lo posible para excluir su uso, excepto cuando un supuesto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos graves.
Utilizaran en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto. (…)” • El 29 de noviembre de 2014, en el municipio de Icononzo – Tolima, a las afueras del establecimiento “Puro amor”, miembros del Ejército Nacional en cumplimiento de la orden fragmentaria No. 05 de la orden de operaciones 55 Normandia – De control Territorial – enmarcada en la tarjeta azul – DDHH, efectuaron operación de requisa y antecedentes de ciudadanos, en la que se presentaron disturbios, resultando lesionados el demandante y dos uniformados, conforme a los siguientes documentos: - Oficio No. 9041/MND-CGFM-COEJC-DIV05-BRE13-FTSUM-BISUM-CJM- 1.10 del 9 de diciembre de 2016 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 39 del Sumapaz, en el que consta:17 “(…) En respuesta a lo solicitado, me permito manifestarle al señor apoderado que de conformidad con la información suministrada por la oficina de operaciones, el Batallón de Infantería No. 39 "Sumapaz", con la primera Escuadra del segundo pelotón de la Compañía "ASPC" como esfuerzo principal y el segundo pelotón de la Compañía "D" como Unidad de apoyo a partir del 29 de noviembre de 2014, y forma coordinada con la Policía Nacional de Icononzo, efectúa una operación control territorial, mediante la Orden de Operaciones Fragmentaria No 05 enmarcada en la Orden de Operaciones es No. 55, NORMANDIA, aplicando métodos de registro y control militar de área urbana, en el Municipio de Icononzo con el propósito de efectuar patrullas motorizadas en 01 vehículo tipo NPR efectuando requisas a personas, vehículos y verificación de antecedentes con apoyo de la Policía Nacional, con el fin de mantener una sensación de seguridad en la población civil. 16 Ver CD Proceso de indagación disciplinaria visto en el folio 97 17 Ver folios 40-50 Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Por ultimo en cuanto al informe administrativo, este despacho hace claridad, que este documento se realiza solo al personal orgánico del Batallón y no al personal civil como es el caso de sus prohijados; y en atención al registro de los hechos sucedidos el 29 de noviembre de 2014, se le informa que dicho registro o informe hace parte de a indagación Preliminar que se aperturó por las lesiones sufridas a un personal orgánico de esta Unidad, por los hechos descritos por usted, es así que dicho documento está sometido a reserva lo anterior de conformidad con el artículo 116 de la Ley 836 de 2003.
(…)”. - Informe No. 2265 del 3 de noviembre de 2014, suscrito por Suboficial del Batallón de Infantería No. 39 SUMAPAZ,18 en el que se consignó: “(…) Respetuosamente me permito informar al Señor Teniente Coronel Comandante del Batallón de infantería No 39 Sumapaz, los hechos ocurridos el día 29 de noviembre del 2014, siendo aproximadamente las 11:15 pm en cumplimiento de la orden de operaciones Tolima, desarrollando actividades de control territorial con un personal de suboficiales y soldados regulares en apoyo y seguridad del vehículo de placas BVM049, se presenta la siguiente situación: en mencionada fecha y hora al requerir los documentos para la respectiva verificación de dos personas que venían desplazándose por la carretera que conduce de la localidad del municipio hacia las afueras del pueblo sobre un punto como referencia de nombre puerto amor en el cual quedan ubicada la zona de tolerancia, se procede a solicitar sus respectivos documentos de identificación teniendo en cuenta que cuando observaron la tropa se pusieron nerviosos después de realizar la pregunta, uno de ellos dice que no tiene documentos y que él no quería prestar el servicio, nosotros le dijimos que no estábamos en cumplimiento de esas funciones.
Es de aclarar que la actitud sospechosa y no portar los documentos se hacía más extraño y poco confiable la actitud de las dos personas por eso se les pidió que nos acompañaran a la estación de policía del municipio para hacer la respectiva verificación de documentos y cuando una de las personas comienza a agredir e insultar al personal de soldados, en donde comienza un forcejeo con estas personas luego se presenta otro persona en el vehículo y comienzan a golpear al personal de soldados que estaban en el vehículo, de repente comienzan a lanzar botellas de vidrio piedras y todo tipo de elementos contundentes sobre el personal uniformado, quedando así heridos los soldados regulares Cabitiva Yopasa Eliecer Alfredo identificado con cedula 1075676059 y Arciniegas Bernal Jesús identificado con cedula 1706892641 esta situación de agresión y asona por parte de estas personas dejaron como resultado una cortada en el pómulo derecho del soldado cabitiva y en el soldado Arciniegas fractura en los dientes y cortada en la lengua.
Es de anotar y de resaltar que no hubo exceso de fuerza del personal militar pues cuando se realizó el requerimiento se hizo de una manera amable y cordial pero una de estas personas se encontraba en estado de alicoramiento.” - Informe administrativo por lesiones del 24 de abril de 2015, en el que constan las lesiones sufridas por los militares.19 - Informe pericial de clínica forense del 5 de diciembre de 2014 del uniformado Eliecer Alfredo Cabiativa.20 18 Ver folio 44 cuaderno pruebas parte demandante 19 Ver CD investigación preliminar 20 Ver CD investigación preliminar Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional - Historia clínica del Hospital San Rafael de Fusagasugá del 30 de noviembre de 2014, en la que consta la atención médica brindada a Jesús David Arciniegas Bernal miembro del Ejército Nacional, quien participó en el operativo del 29 de noviembre de 2014, y resultó herido con diagnostico de “Contusión de la boca con herida de arco incisivo superiores.
Requiere aine y estudio de rx, herida de la lengua que requiere sutura”, y con incapacidad de 15 días21 - Historia clínica del Hospital San Rafael de Fusagasugá del 30 de noviembre de 2014, en la que consta la atención médica brindada a Eliecer Alfredo Cabiativa Yopasa, y en la que se consignó que se le dio una incapacidad de 10 días.22 • Marcos Esneyder Castillo Cobos, el 29 de noviembre de 2014, dentro del operativo desarrollado por el Ejército Nacional en el municipio de Icononzo, resultó lesionado, con una fractura de falange distal del segundo dedo de la mano derecha ocasionado por un objeto corto contundente; lo anterior, de acuerdo con la historia clínica del Hospital Sumapaz ESE;23 Dictamen médico legal de lesiones no fatales del 4 de diciembre de 2014;24 y la Historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta ESE.25 • El 4 de diciembre de 2014, el demandante presentó queja ante la Personería Municipal de Icononzo – Tolima, quien ordenó a remisión a la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y Fiscalía General de la Nación, conforme a los siguientes documentos: - Queja de Marco Esneyder Castillo Cobos ante la Personería Municipal de Icononzo, en la que consta:26 “(…) El día sábado 29 de noviembre del presente, yo me encontraba con amigos departiendo unas cervezas en el sitio denominado "Puerto Amor', eran las 11:30 de la noche y llegó el Ejército, en ese momento yo fui al baño y cuando salí no estaban adentro y salí y vi que unos miembros del Ejercito llevaban a patadas a JOSE LUIS ALONSO GODOY y lo agarraron del cuello y a la fuerza lo subieron a un camión del Ejército, también están el hermano de él OSCAR FABIÁN ALONSO GODOY, a él también lo golpearon y lo lesionaron.
También en el camión habían hecho subir a JORGE ANDRES BARON y MILLER PARRA. Yo estaba mirando a mis compañeros, cuando un Soldado me dijo súbase y baje a sus primos, yo me subí cuando de pronto sentí que un Soldado me agarró del cuello del buzo y me echó hacia atrás y me dieron puño y pata, yo intente salir pero otro Soldado se puso al frente y me tiraba con algo, no me di cuenta que era porque era dentro del camión y ahí estaba oscuro.
Yo iba a botarme del carro para defenderme y fue cuando un Soldado se me atravesó y siguió agrediéndome de puño y pata y trate de esquivarlo y me prendí del palo que tienen ellos de apoyo para subir al carro y fue cuando sentí un corrientazo y fue cuando le grite "me corto, me corto" y el Soldado le gritó al chofer prenda el carro y arranque.
El carro iba circulando y el Soldado me botó al pavimento y 21 Ver folios 46-50 cuaderno pruebas demandante 22 Ver folios 51-53 cuaderno de pruebas demandante 23 Ver 19-21 24 Ver folios 22-23 25 Ver folios 22-25 26 Ver folios 26-27; además la queja fue objeto de diligencia de ratificación y ampliación ante el Personero de Icononzo el 11 de mayo de 2015 (Fol. 42-44) Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional también botaron a OSCAR, de ahí un amigo me llevó al hospital porque yo tenía cortado el segundo dedo de la mano derecha y estaba botando sangre, él también ayudó a llevar a OSCAR.
Las motos que estaban ahí, se fueron y más adelante alcanzaron el carro del Ejército y pidieron que dejaran bajar a los tres que llevaban que eran JORGE, MILLER, y LUIS y el Ejército los soltaron porque les dio miedo ese problema. Yo fui atendido en el Hospital de Sumapaz de urgencias y luego me remitieron para el Hospital Federico Lleras de Ibagué y me atendieron por urgencias.
(…)” - Mediante auto No. 016 del 22 de diciembre de 2014, el Personero municipal de Icononzo – Tolima, remitió la queja suscrita por Oscar Favián Alonso Godoy, José Luis Alonso Godoy y Marcos Esneyder Castillo Cobos a la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y Fiscalía General de la Nación.27 • Por los hechos del 29 de noviembre de 2014, se adelantó investigación preliminar No. 006-2014, dentro de la cual se encuentran varias de declaraciones, así: - Diligencia de Declaración Juramentada rendida por el Slr.
Eliecer Alfonso Cabiativa Yopasa, quien indicó: “(…) se día estábamos haciendo un registro y control territorial y estábamos saliendo del pueblo cuando nos encontramos dos muchachos y parecían sospechosos y les pedimos los documentos y se negaron a y les dijimos nos acompañaran a la estación de policía y ellos se presentarlos negaron a acompañarnos y empezaron a agredirnos, insultarnos y a cuando estaba pasando aso salieron personas del burdel PUERTO AMOR.
Cuando salió esa gente empezó a agredirnos esa gente con botellas, piedras, palos, (…) CONTESTO: si estábamos en una orden de operaciones no recuerdo el nombre era de registro y control territorial en lcononzo, PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted requirió a dos personas qué se desplazaban por la y carretera a las afueras del municipio de icononzo y por qué. CONTESTO: si se requirieron porque se veían sospechosas su actitud, PREGUNTADO: Manifieste al despacho si su respuesta anterior fue positiva, cual fue la reacción de los individuos.
CONTESTO: Agresiva porque nos atacaron y nos insultaron. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si las personas requeridas se encontraban posiblemente bajo los efectos del alcohol. CONTESTO: Si los dos estaban muy tomados borrachos. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si las personas requeridas mostraron su documento de identificación. CONTESTO: No porque no quisieron y nos ataron.
PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted condujo a esas personas a la estación de Policía del Municipio. CONTESTO: No porque nos retirarnos porque nos hirieron. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si su respuesta anterior fue afirmativa, si recuerda quien atendió el hecho. CONTESTO: Nadie no fuimos a la estación fuimos al hospital. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si por esos hechos se presentaron desmanes que dejaran heridos al personal requerido.
CONTESTO: No, por el contrario les heridos fuimos nosotros por ellos. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si por esos hechos se presentaron desmanes que dejaran personal militar herido. CONTESTO: Si el SLR Arciniega y yo. (…)”28 - Diligencia de declaración juramentada rendida por el Soldado Regular Jesús David Arciniegas del 14 de mayo de 2015, quien indicó: 27 Ver folios 28-29 28 Ver CD FOLIO 97 Cuaderno principal – contiene investigación preliminar Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional “(…) Fue el 29 de Noviembre de 2014 aproximadamente a las 11:30 de la noche, (…) nosotros íbamos a la salida del pueblo vimos a dos civiles sospechosos que venían por la calle y nosotros procedimos a solicitarle documentación, de la manera más respetuosa le pedimos los documentos pero uno de ellos no tenía el documento, les pedimos el favor que se subieran a Ia turbo para conducirlos a la estación de Policía del Pueblo para que los policías verificarán las identidades de los dos sujetos uno de ellos se negó y de manera agresiva dijo que no se subía y que nos dijo: "si no les gusta. súbenme si puede'', nosotros siguiendo el protocolo que llevamos al momento les repetimos que por favor nos acompañara a la Policía para verificar su identidad y volvieron a decir que no se suelan y se alteraron porque al parecer estaban bajo efectos del alcohol pues les sentimos tufo y uno de ellos alzo la mano y le pego un puño a Cabiativa, como nos estaban agrediendo nosotros en legítima defensa procedimos a subirlos en la NPR para dejarlos en la estación de Policía cuando de un momento a otro la población civil que se encontraba en los establecimientos públicos donde estábamos salieron a agredirnos con piedras y botellas de cerveza.
En ese momento recibí un botellazo en la cara me agache y empecé a botar sangre por la boca y sentí que se me caían los dientes y sentí la lengua fracturada, Cabiativa también recibió un botellazo en el pómulo derecho de la cara (…)” - Diligencia de declaración juramentada rendida por el Cabo Primero Hincapié González Juan Carlos, del 19 de mayo de 2015, quien indicó que: “(…) ese día; fue el 29 de.
Noviembre aproximadamente a las 11 de la noche en Icononzo Tolima, estábamos realizando el ejercicio de control territorial de área (…) nos paramos ahí se verificaron documentos por parte del personal que iba atrás de la NPR; ellos se bajaron verificaron no sé qué paso en el momento porque y estaba en el vehículo, hubo un momento en que al parecer hubo un forcejeo del personal que iba atrás; no sé que personas, entonces en ese momento había gente del pueblo (…) se le hizo la verificación a los dos jóvenes, un joven se subió al camión y de un momento a otro tiraron botellas kilómetros a la NPR y le dije al conductor qué arrancara y él arranco y por ahí a dos aproximadamente paramos a verificar la situación y los soldados estaban sangrando y nos dirigimos al pueblo de Pandi para que atendieran a los jóvenes PREGUNTADO: Manifieste al Despacho que cargo ocupaba usted para la época de los hechos CONTESTO: era comandante de escuadra de Coraza PREGUNTADO: Manifieste al despacho si para el día de los hechos estaban realizando Una orden de operaciones, de ser así, cual era CONTESTO: Si, la numero 55 Normandia PREGUNTADO: Manifieste al despacho en qué consistía la orden de operaciones que. se· encontraban desarrollando.
CONTESTO: control territorial de área PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted requirió a un personal que se encontraban a las afueras de icononzo y porqué CONTESTO: paramos a verificar documentos porque dos hombres iban a las afueras y procedieron unos suboficiales a verificar y al parecer uno de ellos no tenía documentos, por parte del comandante que iba con nosotros, la acción que tomaron era que los íbamos a llevar a la policía del pueblo a los hombres para verificar su situación, pero no llegamos a la estación de policía porque cuando se. les pidió que nos acompañaran solo uno se subió y en ese momento se formó una trifulca.
PREGUNTADO: Manifieste.al despacho si su respuesta anterior fue positiva cual fue la reacción de los hombres CONTESTO: si pararnos a verificar pero yo me quede adelante y el resto de personal verifico la situación y no sé cómo se comportaron PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted tiene conocimiento si las personas requeridas portaban su documento de identificación CONTESTO: no tengo conocimiento (…) población civil nos Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional empezó a atacar con botellas que se escuchaban que pegaban atrás en el camión y hubo soldados heridos PREGUNTADO: Manifieste al despacho si las personas requeridas sufrieron lesiones CONTESTO: yo creo que no porque nosotros nos fuimos al ver la reacción de la población; no vi que hubiesen afectados (…)” - Diligencia de declaración juramentada rendida por el Cabo Segundo González Sánchez Walberto, quien indicó: “(…) nos encontrábamos llevando a cabo una orden de operaciones de control territorial de área en el municipio de Icononzo procedimos a verificar la situación de seguridad en el municipio y a realizar unas requisas a las afueras del municipio, frente de un establecimiento que se encontraba por.el sector, en ese sitio le pedimos los documentos a un personal que iban saliendo del establecimiento donde vendían bebidas alcohólicas, le pedimos el favor a uno de ellos que nos acompañara a la estación de policía del municipio porque no tenía documentos para verificar su situación, en el momento de subir a la NPR para llevarlo a la Estación Policía, el resto de personal que se encontraba en Ios alrededores del negocio nos lanzaron piedras y botellas de gaseosa y palos, además hubo un personal de civiles que se montaron a la fuerza en la NPR para sacar al personal de civiles que se encontraba dentro del vehículo, estos los bajan cuando se suben al vehículo y luego al conductor de la NPR, se le da la orden de arrancar aproximadamente unos 800 metros del lugar de los hechos porque habla un personal de soldados heridos el conductor se detuvo más adelante para verificar el estado de salud de los soldados que se encontraban dentro de la NPR en ese momento en que se está verificando el personal llego más personal civil que se desplazaban en moto agrediéndonos nuevamente con piedras y botellas y de allí arrancamos para el puesto de salud de Pendí para que fueran atendidos los soldados.
PREGUNTADO: Manifieste al despachó si se presentaron desmanes con el personal que fue requisado CONTESTO: si porque fuimos atacados por el personal civil con piedras, botellas y palos. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si las personas requisadas sufrieron lesiones CONTESTO: las que nosotros requisamos no PREGUNTADO: Manifieste al despacho si hubo personal militar lesionado CONTESTO: si dos soldados que fueron lesionados uno en el cachete y el otro en la boca con las botellas que has lanzaron (…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si hubo al parecer exceso de fuerza en el procedimiento. realizado CONTESTO: NO. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si ustedes para el momento de los hechos utilizaron sus armas de dotación CONTESTO: No PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted recuerda las características. físicas del personal requisado CONTESTO:NO (…)”. • Mediante auto del 12 de junio de 2015, el Comandante del Batallón de Infantería No. 39 “Sumapaz”, declaró la terminación de la indagación preliminar No. 006-2014 y ordenó su archivo.29 Se recepcionaron lo siguientes testimonios: • Claudia Duque Alfaro, quien manifestó conocer de años a Marcos Esneyder Castillo Cobos, y aseguró: Que la familia del demandante está conformada por él y sus hermanas. 29 Ver CD indagación preliminar folio 97 Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Que Marcos Esneyder Castillo Cobos desde que era un niño porque ha sido amiga de sus hermanas y habla con ellas y las visita con frecuencia. Que conoce por rumores que a Marcos Esneyder le habían pegado y le habían roto un dedo de la mano derecha y aseguró que las hermanas de él le habían comentado que eso había sucedido en "Puerto Amor" en donde él se encontraba.
Que antes de estar privado de la libertad se dedicaba a descargar camiones en los supermercados. Que conoce que el demandante montaba cicla y jugaba futbol y después de la lesión no volvió a desarrollar ninguna de estas actividades porque quedó mal de la mano y ya no puede hacer fuerza. • José Miyer Parra Reyes, quien manifestó ser amigo de toda la vida de Marcos Esneyder Castillo Cobos, y aseguró: Que el 29 de noviembre de 2014, más o menos a las 10 o 10:30 PM, se encontraba con unos compañeros en un corredor afuera del sitio denominado "Puerto Amor", esperando que llegara un amigo, cuando llegó fue una "turbo" del Ejército Nacional y los uniformados les pidieron los documentos, y ellos los entregaron.
Que Marcos Esneyder le pasó a los Uniformados la libreta militar porque ya había prestado servicio y ellos supuestamente estaban reclutando. Que los uniformados empezaron a subirlos de uno en uno en el camión y ellos desde afuera alcanzaron a observar que a uno de sus compañeros los habían cogido a patadas dentro de la "turbo", por lo que se acercó al Cabo a manifestarle que esa no era la forma de tratarlos y en ese momento sintió una palmada en las costillas y lo subieron a la "turbo".
Que el demandante le solicitó a los uniformados que le devolvieran su libreta militar y en ese momento, uno de los uniformados reaccionó y lo cogió a puños y Marcos Esneyder empezó a forcejear para no dejarse coger y en ese momento él se agarró del lugar en donde van las compuertas del vehículo para no dejarse subir y los militares le pegaron con la culata de un arma en la mano y lo lesionaron en un dedo de tal manera que éste ya no tuvo más fuerzas para defenderse y lo subieron al vehículo.
Que los uniformados subieron a cuatro de ellos al vehículo y dentro del mismo les propinaron puños y patadas y en lo que la "turbo" arrancó, los soldados le dieron una patada a Marcos Esneyder y lo arrojaron del mismo, al igual que a otro compañero a quien arrojaron al frente del cementerio, pero la gente reaccionó, les atravesaron motocicletas y por eso los militares bajaron a los civiles.
Que él y sus amigos no se encontraban bajo los efectos del alcohol, que estaban afuera del establecimiento de comercio esperando a un amigo para tomarse unas cervezas, pero para ese momento en que fueron abordados por los uniformados no se habían tomado nada. Que los militares llegaron de manera grosera al lugar y empezaron a agredirlos sin razón y a obligarlos a que se subieran al camión, pese a que ellos presentaron sus documentos y a que Marcos Esneyder demostró que tenía libreta militar.
Es decir, que de lo anteriormente expuesto se encuentra acreditado que el 29 de noviembre de 2014, en el municipio de Icononzo – Tolima, en inmediaciones del Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional establecimiento de comercio “Puerto Amor”, se presentó una alteración del orden público entre miembros de la Fuerza Pública y civiles que se encontraban en el lugar, durante el desarrollo del operativo de verificación de antecedentes producto de la orden fragmentaria No. 05 a la orden de operaciones 55 Normandia, lo cual fue reconocido no solo por la parte actora, sino por la demandada en sus diferentes informes.
Del suceso salieron heridos dos miembros del Ejército Nacional y el aquí demandante, quien debido a una contusión con elemento cortocontundente, tuvo fractura del segundo dedo de la mano derecha, asegurando en la demanda que esta se dio por un golpe que le ocasionó un militar al parecer con un arma de dotación; dicha lesión se encuentra debidamente acreditada mediante la historia clínica del Hospital Sumapaz ESE, en la que consta además que la atención fue dada el mismo día de los hechos, lo cual corrobora, que el actor sufrió un daño en ese operativo militar.
Ahora bien, frente a la facultad del uso legítimo de la fuerza por parte del Estado el Consejo de Estado, ha sostenido: “(…) 10.4 En relación con la manipulación de armas de fuego en situaciones en las que los funcionarios del Estado se encuentran legitimados para tal efecto - por una amenaza cierta, real y efectiva-, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado: En consecuencia, si bien el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad solo puede ser utilizada como el último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño a las personas, pues la razón de ser de las autoridades no es otra que la de proteger a todos los residentes en Colombia “en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (art. 2 C.P.).
Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas30. 7.5 De lo anotado se desprende que indudablemente los miembros del Estado autorizados para portar armas de fuego, deben hacer uso de las mismas en el marco del respeto de la dignidad humana –art. 1 Constitución Política31- y de los derechos fundamentales, en especial la vida, por lo que sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes.
La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y sus bienes. 30 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de abril 14 de 2010, exp. 18692 y sentencia de agosto 23 de 2010, exp. 19127, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 31 La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional- que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo.
A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’.
El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”, en: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sentencia de 17 de junio de 2004, exp. 15208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional 7.6 En definitiva, en un Estado Social de Derecho como el nuestro, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación, evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico -la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados-, pues de lo contrario se estaría frente al caso de ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, proscritas por el ordenamiento jurídico interno y censuradas en el ámbito internacional de los derechos humanos32. 7.7 Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real -no hipotética- para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema.
Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden. Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado.”33 Según los anteriores pronunciamientos, se puede concluir que si el Estado tiene la facultad legítima para ejercer la fuerza y hacer uso de las armas, esta no es absoluta, pues, solo puede ser utilizada como un último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance para evitar un mayor daño a las personas, es decir, que deben darse las condiciones de amenaza real para emplear esa situación extrema, pues, el simple hecho de usar las armas sin atender los principios necesidad y proporcionalidad comprometería la responsabilidad del Estado por uso excesivo de la fuerza.
No obstante lo anterior, aun cuando la parte actora alega que el daño se originó producto de un golpe que recibió con un arma de dotación de un militar, dando lugar, en principio a inferir que se pudo tratar de un uso excesivo de la fuerza frente a un ciudadano que no se encontraba armado, lo cierto es que no se tiene certeza que la lesión se haya dado con un arma de dotación. Del mismo modo, sí se tiene certeza que la lesión ocurrió en el desarrollo del operativo de verificación de antecedentes, pues, esto se logra inferir de las declaraciones, testimonio, informes y la historia clínica, en donde consta que existió una alteración del orden público entre miembros del Ejército y civiles, que esto se dio en el desarrollo de un operativo originado de la orden No fragmentaria No. 05 a la orden de operaciones 55 Normandia – De control Territorial – enmarcada en la tarjeta azul – DDHH, del cual salieron dos uniformados heridos y el aquí demandante, quien tuvo que ser atendido en el Hospital Sumapaz de Icononzo.
Pues bien, pese a que el juez de instancia, indicó que no se encontró acreditado la antijuridicidad del daño, la Sala considera que por el contrario, en este asunto, sí existe un daño antijurídico, pues, si se recuerda este es aquel entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar; y Marcos Esneyder Castillo Cobos sufrió un daño relacionado con la fractura del segundo dedo de su mano derecha, durante el 32 Ver: Consejo de Estado, S.S.A., Sección Tercera, sentencia de febrero 11 de 2009, exp. 17318, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencia de la Subsección B de agosto 11 de 2011, exp. 19091, de la misma consejera ponente. 33 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B;
Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014), Radicación Número: 41001- 23-31-000-1995-08001-01(27898) Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional desarrollo de una operación militar de verificación de antecedentes que terminó con una alteración del orden público, daño que no tenía el deber de soportar, más aún, cuando en los operativos militares se deben desarrollar dentro de los límites que permitan salvaguardar la integridad de los ciudadanos. La Constitución Política, señala en su artículo 2° que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, así mismo, el artículo 6° Ibídem, estatuye que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, mientras que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Por su parte, el artículo 12 del mismo cuerpo normativo, indica que nadie podrá ser sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Y el artículo 9° de la norma ibídem, establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, y que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su situación económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se cometan.
Para la Sala, durante el operativo de verificación de antecedentes efectuado por miembros del Ejército Nacional en el municipio de Icononzo en inmediaciones del establecimiento “Puerto Amor”, existió falla en el servicio, porque era deber de los militares efectuar dicho operativo bajo todas las medidas y protocolos que permitieran salvaguardar la integridad de los ciudadanos, siendo su deber el emplear métodos efectivos para tratar a la población civil que se encuentre en situaciones como las aquí expuestas, y estar preparados para contener la reacción de civiles dentro de los límites que permitan salvaguardar la integridad de los mismos.
Cabe señalar que en la misma orden fragmentaria No. 05 a la orden de operaciones 55 Normandia – De control Territorial – enmarcada en la tarjeta azul – DDHH, se estableció aplicar métodos de registro y control militar de área urbana en el municipio de Icononzo- Tolima, con el propósito de efectuar patrullas motorizadas en 1 vehículo tipo NPR, efectuando requisas a personas, vehículos y verificación de antecedentes con apoyo de la Policía Nacional, con el fin de mantener una sensación de seguridad en la población civil,34 y se consignó de manera expresa “(…) 10.
Excelente trato de palabra y obra a la población civil, evitando excesos que desdibujen la imagen institucional, haciendo énfasis en el respeto por los derechos humanos y el DIH. (…)”; sin que se haya acreditado por parte de la demandada que empleo los medios necesarios para desarrollar la operación, aplicando protocolos que pudieran contener la reacción agresiva de los civiles, para evitar el resultado como el aquí alegado, más aún, cuando se trataba solo de una operación de verificación de antecedentes de ciudadanos. Por tanto, se puede concluir que la actuación de los miembros del Ejército Nacional no se encontró ajustada a los mandatos constitucionales y legales que deben regir su actuar.
Así las cosas, se incurrió en una falla del servicio al no cumplir el operativo militar dentro de los parámetros indicados en la misma orden fragmentaria No. 5 a la orden de operaciones 55 Normandia – De control Territorial – enmarcada en la tarjeta azul – DDHH, en la que se ordenó tener un excelente trato de palabra y obra para la población civil, más aun, cuando la actuación desplegada por los agentes estatales se tornó desproporcionada, desatendiendo la necesidad y razonabilidad que deben inspirar todo 34 Ver CD Proceso de indagación disciplinaria visto en el folio 97 Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional procedimiento desarrollado por la Fuerza Pública, buscando en todo momento salvaguardar los derechos de las personas involucradas, desatendiendo los mandatos convencionales y constitucionales que establecen el respeto por la vida en toda circunstancia. Ahora bien, aunque se demostró la falla en el servicio por parte del Ejército Nacional, también quedó demostrado la actitud violenta que ejercieron los ciudadanos que resultaron involucrados en el desarrollo del operativo de verificación de antecedentes, pues, así como existe el testimonio de José Miyer Parra Reyes, quien manifiesta que el demandante no reaccionó de forma violenta, también se cuenta con las declaraciones de los militares que participaron en los hechos rendidas en la indagación preliminar, quienes son unánimes en afirmar que los ciudadanos que se encontraban presentes actuaron de manera violenta ante el requerimiento de la autoridad, tanto así, que existe prueba que dos de los militares, resultaron heridos y fueron atendidos en el Hospital San Rafael de Fusagasuga.
Al respecto el Consejo de Estado, ha dicho: “…será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación ésta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.
Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño”35.
En este caso, no se puede declarar la culpa exclusiva de la víctima para exonerar a la demandada de la responsabilidad, pues, existe prueba de la falla del servicio, como se indicó previamente; aun así, no se puede desconocer que el actuar de la víctima también dio lugar a la ocurrencia del daño; pues, de los informes del Ejército Nacional, declaraciones y las historias clínicas que demuestran las lesiones sufridas por los uniformados, se logra inferir que asumió junto con las demás ciudadanos que estaban involucrados en el operativo una conducta agresiva ante el requerimiento de la autoridad de verificación de antecedentes.
En un caso similar, el Consejo de Estado, indicó “(…) Contrario a lo señalado, observa la Sala, del material probatorio obrante en el expediente que el señor Loaiza Valencia se dio a la huida sin razón aparente para los Policías, lo que generó más dudas y sospechas en los agentes López Osorio y Genis Torres, quienes de acuerdo con los testimonios transcritos, en el correr de la víctima le decían que eran miembros de la Policía Nacional, pero el demandante hizo caso omiso a tales llamados y siguió su huida, lo que desencadenó el hecho de los policías, quienes lo hicieron previendo un eventual ataque por parte de quien, en ese momento era un sospechoso.
(…) Por otro lado cita la H. Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia del 17 de abril de 1991 precisó que “para que opere la compensación de culpas de que trata el artículo 2357 del Código Civil, no basta que la víctima se coloque en la 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de agosto de 2008, M.P.: ENRIQUE GIL BOTERO, exp. 17042.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional posibilidad de concurrir con su actividad a la producción del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue, sino que se demuestre que la víctima efectivamente contribuyó con su comportamiento a la producción del daño, pues el criterio jurisprudencial en torno a dicho fenómeno es que para reducir la responsabilidad en tales supuestos, la jurisprudencia no ha tomado en cuenta como causa jurídica del daño sino la actividad, que entre las concurrentes ha desempeñado un papel preponderante u trascendente en la realización del perjuicio.
De lo cual resulta que si, aunque culposo el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción del accidente dañoso, el que no habría ocurrido sino hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el fenómeno de la concurrencia de culpas, que para los efectos de la graduación cuantitativa consagra el artículo 2357 del código civil.
En la hipótesis indicada sólo es responsable, por tanto, la parte que, por ultimo tuvo la oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo” Igualmente la Corte Constitucional ha realizado varios pronunciamientos al respecto, entre ellos la sentencia del 21 de octubre de 2003, en la cual se señaló que la concurrencia de culpas tiene lugar en dos supuestos: “(i) cuando las distintas circunstancias causales influyen en forma decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas no se hubiere dado el resultado;
(ii) y cuando existiendo un concurso de causas, una de ellas alcanza la influencia necesaria y definitiva para la ocurrencia del daño, en tanto que la intervención de la otra es en realidad marginal, reposando la verdadera causa de la lesión en la primera.”36 Así las cosas, la Sala señala la concurrencia de culpas, ya que de las circunstancias actuales y atendiendo a lo señalado por el máximo Tribunal Constitucional Colombiano, estas influyeron de manera decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas, no se hubiesen presentado las lesiones que se le ocasionaron al demandante.
En conclusión, se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado por los hechos que aquí nos ocupan, a título de falla del servicio por las razones expuestas en líneas anteriores, pero tal responsabilidad es compartida con la víctima, debido a que ésta actúo, se reitera, de manera imprudente al salir corriendo con un arma de fuego en la mano y no atender el llamado de los agentes, circunstancia que permite precisar que el aquí demandante debía conocer que su actuar imprudente podría generar un posible cruce de disparos, bien sea porque se trataba de unos vándalos que pretendían robarlo (quienes no dudarían en atacarlo) o de agentes de la Policía, quienes al ver desatendida la orden de requisa, observar la huida y por último, desacatar la instrucción de detenerse podrían disparar, como efectivamente ocurrió en el caso en cuestión, siendo necesario tener en cuenta dicha situación para estimar el monto de la condena.
(…)”37 En conclusión, se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio con una participación del 30%, en concurrencia con el hecho de la víctima al que se le atribuye un porcentaje de participación del 70%. (…)” 36 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 965 de 2003. M.P: Rodrigo Escobar Gil. 37 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C;
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá, D.C., Trece (13) De Junio De Dos Mil Trece (2013), Radicación Número: 66001-23-31-000-1995-02907-01(32772) Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Por tanto, en este caso se aplicará la figura de la concurrencia de culpas, pues, el actuar de la víctima contribuyó en la producción del daño, circunstancia que permite precisar que el aquí demandante debía conocer que su actuar imprudente podría generar un resultado dañino como finalmente ocurrió. Es decir, que se revocará la sentencia apelada en el sentido de declarar probada la falla en el servicio de la demandada, pero debido a la concausa se atenúe su deber indemnizatorio en proporción a la participación de la víctima en el hecho dañino, esto es, en un 50% de la condena que sea impuesta. 7.5.3 INDEMNIZACIÓN 7.5.3.1 PERJUICIO MORAL La parte demandante, solicitó el reconocimiento de los perjuicios morales, a favor de Marcos Esneyder Castillo Cobos (víctima directa), Elsa Yaneth García Cobos, Melva Edilsa García Cobos y Nidia Mercedes Castillo Cobos, en calidad de hermanas y Daniela Alejandra Quinche García, Yarith Sofía Romero García, Juan Andrés Quinche García, Lina Yuliana Quinche García, en calidad de sobrinos y Wilson Yesid Quinche Castillo en calidad de primo.
Frente a Wilson Yesid Quinche Castillo, quien acudió al proceso en calidad de primo, no se emitirá pronunciamiento alguno, porque en la sentencia de primera instancia se declaró la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, la cual no fue objeto de apelación. En este asunto, la lesión sufrida por Marcos Esneyder Castillo Cobos, se encuentra acreditada a través de la historia clínica y del dictamen médico legal de lesiones no fatales emitido por médico perito del Hospital Sumapaz ESE, en el que consta una incapacidad médico legal de 30 días no definitivos; sin que exista dictamen de la Junta Médico Laboral o de otra autoridad similar.
Es decir, que no obra certificado alguno que permita demostrar el porcentaje exacto de afectación. Pues bien, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, por regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, según el caso.
En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite.38 Al respecto, el Consejo de Estado en sede de tutela, frente a la manera de determinar la gravedad o intensidad de la lesión o afectación del daño, indicó que39: 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. 39 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas;
Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación: 11001-03- 15-000-2018-03311-01, Accionante: Sociedad Médico Quirúrgica Del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A. Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional “(…) La misma decisión, en punto de determinar la gravedad de la lesión causada a la víctima directa señaló que: “(…) Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. En concreto, el Consejo de Estado, en la mencionada providencia determinó las siguientes reglas sobre el asunto: (i) la reparación se fundamenta en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, sus familiares y demás personas allegadas;
(ii) el referente en la liquidación del perjuicio es la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, cuyo manejo se divide en seis rangos, de acuerdo con la tabla transcrita; (iii) para las víctimas indirectas, se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que se hallen respecto del lesionado, conforme dicha tabla, y (iv) la gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.
Como se observa, la sentencia de unificación no exige una prueba concreta (tarifa legal) para valorar la gravedad o levedad de la lesión, en términos porcentuales, como podría ser un certificado de pérdida de capacidad laboral, lo que conduce, a que el fallador tenga discrecionalidad para llegar a esta valoración a partir de distintos medios probatorios según las condiciones del caso concreto y el material fáctico con el que cuente.
En efecto, en sentencia del 9 de octubre de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en acatamiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, determinó que el reconocimiento y la tasación del daño no se limitan a "constatar el porcentaje certificado de la pérdida de capacidad laboral, sino que deben tener en cuenta las consecuencias de la enfermedad, el accidente o, en general, el hecho dañino, que reflejen alteraciones en el comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven su situación, como los casos estéticos o lesiones sexuales, que difícilmente se consideran constitutivos de incapacidad"40.
Posteriormente, en sentencia de 10 de agosto de 2016, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que las pruebas de la incapacidad médico legal o del porcentaje de pérdida de capacidad laboral "no constituyen tarifa legal para acreditar la magnitud de la lesión, por lo que, ante su ausencia, deberá tenerse en cuenta cualquier otro medio probatorio que permita determinar la gravedad o levedad del daño"41.
Sin embargo, la ausencia de tarifa legal no significa, de forma alguna, que el fallador prescinda de sustento probatorio, sino que pueda llegar a la conclusión sobre la lesión a partir de distintos medios de información. Lo que incluso puede conducir a que, a falta de un certificado de pérdida de capacidad laboral que, de alguna forma, goza de cierta contundencia conclusiva, el juez deba fundamentar 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2014, Exp. 29033. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia Exp. 37040 de 2016.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional cuál es el soporte probatorio que le lleva a una determinada estimación de la gravedad o levedad de la lesión (…)”. Teniendo en cuenta que aunque es necesario determinar la gravedad o levedad del daño para establecer el monto indemnizatorio; es decir, el rango sobre el cual se partirá frente a los topes fijados por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación 28 de agosto de 2014, para llegar a esa determinación no se exige una prueba en concreto (tarifa legal), como es el certificado de la pérdida laboral; sino que se permite al fallador de manera discrecional efectuar esa valoración a través de otros medios de prueba y material fáctico.
Como quiera que la reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas; para el efecto se fijó como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la siguiente tabla que está dividida en seis rangos, así:42 “(…) (…)” Conforme a ello, y ante la ausencia de certificado que permita determinar el porcentaje de gravedad o levedad de la lesión sufrida por Marcos Esneyder Castillo Cobos, se valorarán los medios de prueba aportados al proceso, así, según la historia clínica, el día 29 de noviembre de 2014, se le prestó atención médica en el Hospital Sumapaz ESE de Icononzo, posteriormente fue remitido al Hospital Federico Lleras Acosta ESE por fractura en el segundo dedo de la mano derecha, para lo cual fue necesario intervención quirúrgica y mediante dictamen médico Legal de lesiones no fatales se estableció una incapacidad de 30 días definitivo.43 De lo antes probado, se logra establecer que como se indicó previamente existe un daño padecido por Marcos Esneyder Castillo Cobos, pues, sufrió una lesión que le ocasionó una incapacidad médico legal de 30 días, y por el cual fue debidamente tratado según la historia clínica; sin que se aportara prueba de que con posterioridad dicha afectación se fuera agravando o surgieran secuelas hasta el día de hoy, lo cual no fue probado, siendo deber del demandante demostrar la gravedad de su lesión. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp.31172. 43 Ver folio 21 NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Por lo anterior, y de acuerdo al arbitrio iuris que tiene el juez de primera instancia reconoció como perjuicio moral la suma de 10 SMLMV a favor del demandante, y en este sentido se considera que el padecimiento del actor se encuentra según la historia clínica dentro de un rango de leve, lo cual se ajusta al criterio arbitrio juros, pues, no se evidencia a través de otros medios de prueba la urgencia, gravedad, o la posibilidad de que este padecimiento se agravara con el pasar del tiempo, o se lograra determinar su evolución porque el mismo afectado solo acudió una vez a valoración. Además, no se acreditó que las lesiones sufridas por el actor sean inhabilitantes, o se pueda equiparar su situación a la de una persona en estado de discapacidad o en un estado crítico que amerite el reconocimiento de un monto indemnizatorio mayor al indicado por el a quo.
Sin embargo, a este reconocimiento se le aplicará una disminución del 50% debido a la configuración de la concausa; sin que la parte actora haya logrado establecer que el monto debía ser mayor, es decir, que se le reconocerá a la víctima directa la suma de 5 SMLMV. En este punto cabe aclarar que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, se precisó que a las personas que se encontrarán en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente, les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir su afectación moral, presunción que es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso; y en este asunto, quienes acuden al proceso en calidad de hermanas, lograron acreditar el parentesco a través de los registros civiles de nacimiento obrante en los folios 9, 11y 14 del expediente.
Por lo tanto, se reconocerán a Elsa Yaneth García Cobos, Melva Edilsa García Cobos y Nidia Mercedes Castillo Cobos, en calidad de hermanas, la suma de 5 SMLMV, pero debido a la reducción por la figura de la concausa, la condena quedará en 2.5 SMLMV, para cada una de ellas. Por último, teniendo en cuenta que quienes ostenta la calidad de sobrinos deben acreditar no solo el parentesco sino la afectación moral por la lesión sufrida por la víctima directa, no se reconocerán perjuicios morales a estos, ya que esta última circunstancia no fue acreditada. 7.3.3.2 Daño a la salud.
El Consejo de Estado, en relación con lo que se ha denominado alteración a las condiciones de existencia, ha expuesto, que: “(…) Sea lo primero manifestar que esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, se apartó de la tipología de perjuicio inmaterial denominado perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación (alteración a las condiciones de existencia), para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud44 (cuando estos provengan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o 44 “(…) se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud (…)” (se destaca).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional derechos convencional y constitucionalmente amparados45, estos últimos que se reconocerán siempre y cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.
En relación con el daño a la salud, la Sección Tercera estableció que aquella no estaba encaminada al restablecimiento de la aflicción o del padecimiento que se genera con aquel, sino que se dirigía a resarcir económicamente “-como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”46, razón por la cual procedía únicamente en favor de la víctima directa del daño, dependiendo de la gravedad o levedad de la lesión, con base en el porcentaje de disminución de capacidad sicofísica que se hubiere causado, así: Reparación daño a la salud Gravedad de la lesión Indemnización en S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 S.M.L.M.V. Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 S.M.L.M.V. Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 S.M.L.M.V. Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 S.M.L.M.V. Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 S.M.L.M.V. Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 S.M.L.M.V. No obstante, en casos excepcionales, cuando se pruebe una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, conforme a las variables esbozadas por la Sección Tercera en las aludidas sentencias de unificación47, podrá incrementarse la indemnización, la cual no podrá superar los 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”48. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 M.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251.
M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 46 “Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero. 47 Componentes subjetivos, entre los que se encuentran los siguientes: la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente); la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; entre muchos otros. 48 Consejo de Estado-Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018), Radicación Número: 52001- 23-31-000-2008-00277-01(46471).
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Por lo tanto, y teniendo en cuenta que a Marcos Esneyder Castillo Cobos, tuvo una lesión que le generó una incapacidad de 30 días, se le reconocerá por concepto de daño a la salud, la suma de 10 SMLMV, la cual debido a la figura de la concausa se reducirá a 5 SMLMV.
Cabe aclarar que el reconocimiento de este daño a la salud solo se hace en favor de la víctima directa, como lo ha sostenido el Consejo de Estado. 7.3.3.3 Lucro cesante La parte actora, solicitó como perjuicios materiales la suma de $6.776.000 por la incapacidad de 11 días por lesión de la rodilla izquierda; sin embargo, no se accederá a esta pretensión, porque lo que se logró acreditar de la historia clínica es que para el día 29 de noviembre de 2014, el demandante fue atendido por una lesión relacionada con una fractura del segundo dedo de la mano derecha, sin que en estas se haya plasmado otra lesión, es decir, que la parte actora no logró acreditar que la lesión de la rodilla fue producto de los hechos que originaron esta demanda siendo su carga probar sus afirmaciones; además, la parte actora tampoco solicitó el reconocimiento de perjuicio lucro cesante por la incapacidad de la lesión de la fractura a la que se hace referencia. Y además, solicitó se liquide el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro.
Al respecto, el artículo 1614 del Código Civil establece la disposición normativa respecto de la indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante, el cual se define como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” El Consejo de Estado ha indicado49: “(…) A partir de allí, queda claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada50.
Al respecto esta Corporación ha sostenido: “En cuanto al lucro cesante esta Corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna51.
Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado.”52 8.4.2.- En cualquier caso, la indemnización por concepto de lucro cesante no constituye sanción alguna, ya que su vocación es el restablecimiento del 49 Consejo de Estado-Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C;
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio del dos mil dieciséis (2016), Radicación Número: 68001-23-15-000-1994-10203-01(32771) 50 Esta Corporación ha sostenido esta idea de lucro cesante. Puede verse, por ejemplo, la sentencia de 6 de febrero de 1986. C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta Rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”. 51 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.
Exp. 15989. C.P.: Mauricio Fajardo y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. M.P.: María Elena Gómez Giraldo. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2011. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Exp. 18008. Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional equilibrio económico derivado del daño antijurídico producido e imputado al responsable, cuya causación se cuantifica desde la fecha de los hechos53(…)”.
En relación con los perjuicios materiales por lucro cesante, considera la Sala que aunque se acreditó la ocurrencia de una lesión relacionada con una fractura del segundo dedo de la mano derecha, sobre la cual la parte actora solicita la liquidación del lucro cesante consolidado y futuro, ello no es suficiente para determinar que Marcos Esneyder Castillo Cobos, se encuentra impedido para ejercer actividades productivas; por el contrario, existen incentivos para empleadores que vinculen a personas con condiciones de disminución laboral para promover su contratación e igualmente reconocimientos económicos para quienes tienen alguna disminución en su capacidad laboral; y en todo caso a ninguna persona se le puede pagar como retribución a sus servicios menos del salario mínimo legal mensual vigente.
Por lo tanto, se negará el reconocimiento de los perjuicios materiales solicitados. Cabe precisar que la parte actora no solicitó reconocimiento alguno frente a perjuicios materiales de lucro cesante por la incapacidad de la lesión de la fractura del segundo dedo de la mano derecha (30 días), pues, frente a esta lesión solo pidió lucro cesante consolidado (por el periodo de 29 de noviembre de 2014 al 16 de noviembre de 2016) y por el futuro hasta la expectativa de vida probable, aspecto que se negó por las razones ya expuestas.
En este orden de ideas se revocará la sentencia apelada y en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: 53 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 14 de noviembre de 1967, expediente 718. Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la demandante debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para la prosperidad de lo pretendido, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandante, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandada, en costas de ambas instancias, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho para cada una de las instancias, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
10. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, y en su lugar, se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO. - DECLARAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes, como consecuencia de las lesiones sufridas por Marcos Esneyder Castillo Cobos en hechos ocurridos el 29 de noviembre de 2014.
SEGUNDO. - CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor de los demandantes, por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: i) Marcos Esneyder Castillo Cobos como víctima directa la suma de 5 SMLMV Radicación: 73001-33-33-007-2017-00012-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Marcos Esneyder Castillo Cobos - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional ii) Elsa Yaneth García Cobos, Melva Edilsa García Cobos y Nidia Mercedes Castillo Cobos, en calidad de hermanas, la suma de 2.5 SMLMV, para cada una de ellas.
TERCERO. - CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor de Marcos Esneyder Castillo Cobos la suma de 5 SMLMV por concepto de daño a la salud.
CUARTO. - Negar las demás pretensiones.
QUINTO: CONDENAR a la parte demandada en las costas de ambas instancias siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se fija un (1) salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, para cada una de las instancias y se ordena a la secretaría del a-quo que liquide tales costas, conforme a las reglas mencionadas.
SEXTO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado