SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-003-2016-00548-01 Demandante: Olga Lucia Méndez Osorio Apoderado: Evaristo Pérez Parra Demandado: Hospital San Rafael ESE Dolores Apoderado: Angie Milena Ruiz Valencia Tema: Pago de acreencias laborales ASUNTO Decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra el fallo proferido el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Olga Lucia Méndez Osorio1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Hospital San Rafael ESE de Dolores, con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. DGH 047 del 15 de junio de 2016, que resolvió una solicitud relacionada con el reconocimiento y pago de incremento salarial, prima de navidad, prima de servicios, viáticos, vacaciones, dotaciones, trabajo suplementario (horas extras y recargos nocturnos), junto con la indexación de las sumas adeudadas y la sanción moratoria por el no pago dentro del término previsto a la terminación del vínculo laboral, y el ajuste de la liquidación definitiva de cesantías y demás prestaciones sociales resultantes de dicha liquidación. Se declare que el Hospital San Rafael ESE de Dolores debe reconocer y pagar las acreencias de carácter laboral adeudadas a la demandante como auxiliar del área de salud, que se encuentran pendientes a la terminación del vínculo laboral, por el período comprendido entre el 01 de enero de 2009 y el 28 de febrero de 2014. 1 A través de apoderado judicial. 2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Hospital San Rafael ESE de Dolores a reconocer y pagar las siguientes contraprestaciones: − 15 dotaciones de vestido y calzado de labor, correspondientes a los años 2009 a 2013, a razón de $200,000.00 cada una. − Vacaciones por los años 2012, 2013 y 2014, que ascienden a $2,660,469.00. − Prima de servicios por el año 2013, por valor de $1,034,288.50. − Prima de navidad por el año 2012, por valor de $1,100,108.00. − Incremento de Prima Semestral por el año 2012, por valor de $43,802.00. − Retroactivo de incremento de salario por los años 2012, por valor de $490,000.00. − Viáticos años 2011 a 2013, por valor de $1,475,238.00. − Horas Extras Diurnas y Nocturnas, por los años 2009 a 2014, por valor de $28,367,462.00. − Recargos Nocturnos, por los años 2009 a 2014, por valor de $3,851,766.00. − Se solicita que sobre las anteriores sumas se incorporen los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor.

Se condene al Hospital San Rafael ESE de Dolores a realizar los aportes a la seguridad social en pensiones en Colpensiones, sobre los valores que le sean reconocidos a la demandante a título de salario. Se condene al Hospital San Rafael ESE de Dolores a reliquidar las prestaciones sociales por retiro definitivo del servicio, incorporando en la liquidación los valores que sean reconocidos como salario.

Se condene al Hospital San Rafael ESE de Dolores al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, conforme a lo preceptuado en el artículo 195 del CPACA. Se condene al Hospital San Rafael ESE de Dolores al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. Se ordene al Hospital San Rafael ESE de Dolores que cumpla con lo dispuesto en el fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.

Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos De manera sucinta, las siguientes son las circunstancias fácticas expuestas en la demanda: La señora Olga Lucía Méndez Osorio trabajó como Auxiliar del Área de Salud (Auxiliar de Enfermería) en el Hospital San Rafael ESE de Dolores hasta el 28 de febrero de 2014, cuando fue desvinculada debido al reconocimiento de su pensión de vejez por parte de Colpensiones.

Al momento de su retiro, el hospital adeudaba a la demandante salarios, viáticos, dotaciones, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, incremento de prima semestral, incremento salarial, trabajo suplementario (horas extras y recargos nocturnos), y la indexación de las sumas adeudadas. 3 En 2012, la Gerente certificó la deuda por viáticos y dotaciones hasta el 31 de marzo de 2012.

El 31 de mayo de 2013, se presentó una petición al alcalde de Dolores y a la gerente del hospital solicitando el pago de las deudas por salarios y prestaciones sociales hasta la fecha. El Secretario de Salud Municipal indicó que se trataría el tema en la siguiente reunión de la Junta Directiva. El 28 de agosto de 2013, la demandante presentó al hospital una relación de lo adeudado por los años 2009 a 2013 hasta esa fecha.

El 22 de marzo de 2014, después de retirarse del servicio, radicó una solicitud de pago de las acreencias adeudadas hasta la fecha. Se realizó un consolidado de horas extras laboradas durante los años 2009 a 2014, y se extrajeron los recargos nocturnos correspondientes. El 08 de junio de 2016, se presentó otra petición reiterando la solicitud de pago de lo adeudado y la liquidación y pago de las prestaciones sociales definitivas.

Mediante el Oficio No. DGH 047 del 15 de junio de 2016, la gerencia del hospital comunicó que debido a la falta de información e historial de los empleados, no se contaba con una base de datos para confrontar lo solicitado. Se indicó que se comunicaría la programación de pago una vez se tuviera organizado el archivo, pero no se recibió dicha comunicación dentro del plazo informado.

Según el extracto de cesantías del Fondo Nacional de Ahorro, las cesantías correspondientes a los años 2013 y 2014 fueron depositadas o transferidas el 20 de abril de 2015. 1.2. Contestación de la demanda La entidad demandada, a través de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de sustento fáctico y jurídico.

Mencionó que la demandante no demandó todos los actos administrativos que componen la decisión administrativa. Precisó que en el Oficio DGH - 047 del 15 de junio de 2016, suscrito por el gerente del Hospital San Rafael, en ningún momento se niega el pago de las prestaciones sociales; al contrario, se menciona que serán canceladas en un plazo de tres (3) meses.

Agregó que, si finalmente no se cancelaron en dicho plazo, se debería entender que la respuesta fue negativa, por lo que debió haber demandado o integrado las pretensiones con un acto ficto o presunto. Anotó que la petición de pago de las prestaciones sociales se hizo el 08 de junio de 2016, lo que lleva a establecer que aquellas correspondientes al año 2013 y anteriores se encontrarían prescritas.

Por lo tanto, estaría llamada a prosperar la excepción de prescripción. Además, añadió que esa petición ya se había presentado el 29 de marzo de 2012 y el hospital dio respuesta el 31 de marzo de 2012, de forma clara y concreta. Por lo tanto, a la fecha de presentación de la demanda ya habían pasado los tres (3) años, operando así el fenómeno de la prescripción. 1.3.

Sentencia de primera instancia 4 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia emitida el 31 de marzo de 2020, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contentivo en el oficio DGH 047 del 15 de junio de 2016 por el cual la demandada da respuesta a la petición de reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales y elementos salariales.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de Prescripción de los derechos laborales pretendidos, alegada por la E.S.E. demandada, frente a las dotaciones, la prima de navidad, el incremento del retroactivo salarial, los viáticos y el recargo nocturno, causados con anterioridad al 8 de junio de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDENAR al HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DE DOLORES- TOLIMA a reconocer y pagar a favor de la demandante OLGA LUCIA MÉNDEZ OSORIO, i) la compensación en dinero de las dotaciones causadas y no entregadas producidas el 30 de agosto y 30 de diciembre de 2013, y ii) el pago del recargo nocturno del periodo comprendido entre el 8 de junio de 2013 y febrero de 2014, equivalente a la suma del 35% del sobre el valor de la asignación mensual durante dicho periodo de tiempo, exceptuando los meses en que la demandante disfrutó el periodo de vacaciones, esto es, los meses de noviembre de 2013 y febrero de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los factores reconocidos se deberán tener en cuenta para efectos de liquidación de cesantías y de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.” El Juez concluyó que, en relación con las prestaciones sociales y los elementos del régimen salarial reclamados, se logró demostrar que el Hospital San Rafael ESE de Dolores le adeuda a la señora Olga Lucía Méndez Osorio la suma de dinero correspondiente a las dotaciones causadas el 30 de agosto y 30 de diciembre de 2013.

Además, le adeuda el pago del recargo nocturno del periodo comprendido entre el 08 de junio de 2013 y febrero de 2014, equivalente al 35% sobre el valor de la asignación mensual durante dicho periodo de tiempo, exceptuando los meses en que disfrutó de las vacaciones, es decir, noviembre de 2013 y febrero de 2014. También, explicó que no podían prosperar las pretensiones del pago de la prestación social de vacaciones reclamada por la demandante para los años 2012, 2013 y 2014, dado que las mismas fueron disfrutadas mientras estaba vinculada laboralmente con el hospital.

Tampoco la prestación salarial de prima de servicios reclamada para el año 2013, pues fue pagada el 13 de diciembre de ese mismo año. Asimismo, se rechaza la solicitud de prima semestral, la cual se reclama su incremento para el año 2012, ya que no corresponde a ninguna de las prestaciones sociales o factores del régimen salarial reglados en el Decreto 1045 de 1978 o en el Decreto 1042 de 1978, respectivamente, aplicables al caso en cuestión. Del mismo modo, se descarta el reconocimiento de viáticos, debido a la falta de demostración de su causación durante el periodo reclamado y no prescrito, así como de las horas extras diurnas y nocturnas, respecto de las cuales tampoco se acreditó su causación. Se rechaza igualmente la pretensión de prima de navidad 5 del año 2012 por estar prescrita, y el incremento retroactivo del salario correspondiente al año 2012, por la misma razón. Por último, se desestima la solicitud de sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, ya que no se demostró que la demandante hubiera solicitado el pago de cesantías con anterioridad a la consignación realizada por la entidad demandada. 1.4.

Recursos de apelación 1.4.1. La parte demandante La parte actora interpuso un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con la finalidad de que sea revocada parcialmente en aquellos puntos que no le resultaron favorables. En primer lugar, manifestó la inconformidad con la decisión adoptada sobre la prescripción. Sostuvo que el juzgado la declaró parcialmente probada y calculó el periodo prescrito a partir de la petición del 08 de junio de 2016, concluyendo que las reclamaciones anteriores al 08 de junio de 2013 están prescritas.

Sin embargo, omite considerar que, según se analiza en la providencia, entre las pruebas presentadas se encuentra el derecho de petición radicado ante el hospital el 22 de marzo de 2014, el cual interrumpió el término prescriptivo por un periodo igual de tres (3) años para las acreencias reclamadas, excepto para las vacaciones, cuya interrupción contempla cuatro (4) años.

Refiere que con esa interrupción se salvaguardaron las acreencias adeudadas a partir del 22 de marzo de 2011. Explicó que, así las cosas, se deberán agregar al fallo de primera instancia los valores causados a partir del 22 de marzo de 2011, entre los cuales se incluyen: - DOTACIONES: • Año 2011: Las causadas el 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre • Año 2012: Las causadas el 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre • Año 2013: La causada el 30 de abril - PRIMA DE NAVIDAD • AÑO 2012 - INCREMENTO PRIMA SEMESTRAL (relacionado con la diferencia salarial con la que se liquidó la prima de servicios para el año 2012) • AÑO 2012 - INCREMENTO SALARIAL • AÑO 2012 La segunda discrepancia se refiere a los viáticos correspondientes a los años 2011 a 2013.

Señala que en el expediente se incluyó una certificación emitida por la gerencia del hospital demandado, la cual indica que, al 31 de marzo de 2012, se le adeudaba a la demandante la suma de $275.238.00 por este concepto. Sin embargo, la entidad no logró probar su pago. La tercera objeción se refiere a las vacaciones. Señaló que aunque fueron concedidas y disfrutadas antes de la fecha de retiro definitivo de la demandante, también es cierto que dichos períodos vacacionales no fueron pagados por el hospital.

Precisó que se concedieron, se ordenó su liquidación, pero no fueron canceladas, o al menos esto no fue probado por la parte demandada. 6 Mencionó que, al realizar el estudio de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría y presentar la propuesta el día de la audiencia, el hospital liquidó las vacaciones y la prima de vacaciones para el período 2012-2013, así como las vacaciones y la prima de vacaciones para el período 2013-2014, y la prima de navidad para el año 2012.

Además, añadió que, al tratarse de una prestación social causada a partir del año 2012, la misma no se encuentra prescrita. El último aspecto de inconformidad se refiere a las horas extras, ya que no se comparte el análisis y la decisión en cuanto al número de horas semanales que deben cumplir las auxiliares de enfermería. Argumentó que, según las consideraciones de la primera instancia, se estableció en los cuadros de turnos una jornada nocturna desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m., y bajo esta premisa, en ninguna de las semanas del período analizado la demandante trabajó más de 66 horas, por lo tanto, coligió que no se causaron horas extras.

Explicó que sobre la jornada máxima de 66 horas semanales para los trabajadores de la salud, era importante tener en cuenta los conceptos emitidos por el Departamento de la Función Pública. Destacó que el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 estableció una excepción a la jornada máxima para los trabajadores del sector público que cumplen funciones asistenciales en entidades prestadoras de servicios de salud, la cual es de 12 horas diarias y 66 horas semanales.

Mencionó que el parágrafo 1° de la Ley 1917 de 2018, estableció que los médicos residentes de las instituciones prestadoras del servicio de salud públicas y privadas no pueden dedicar más de 12 horas por turno y de 66 horas a la semana. En cuanto al derecho al reconocimiento de horas extras nocturnas ordinarias y dominicales o festivas, hizo referencia al Decreto 708 de 2009, aplicable a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y Empresas Sociales del Estado del orden nacional.

Subrayó que para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico-asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin exceder las 66 horas semanales, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado.

Expresó que se debe considerar que la jornada de 66 horas semanales a la que hace referencia el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 corresponde a quienes cumplen labores discontinuas o intermitentes, como es el caso de los médicos que atienden en al menos dos instituciones de salud, pero no a las enfermeras cuya actividad es permanente en el servicio asistencial dentro de cada turno. 1.4.2.

La parte demandada Formuló recurso de apelación contra el fallo de primera instancia con el fin de que sea revocado y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 7 Explicó que para el hospital no existen los elementos necesarios para la configuración de los derechos laborales reclamados por la actora, ya que estos fueron pagados.

Argumentó que el reconocimiento de los derechos en la sentencia recurrida genera un perjuicio económico para la entidad. Solicitó que se verificaran las pruebas obrantes en el proceso para determinar si efectivamente existen los elementos de prueba idóneos que demuestren la causación de dichos derechos laborales. 1.5. Trámite procesal de segunda instancia Con auto proferido el 13 de mayo de 2021, esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandada.

Tanto la parte demandante como la demandada presentaron alegatos de conclusión, insistiendo en sus respectivas posiciones sobre la litis. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA. Según esta disposición, los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros casos, de las apelaciones de las sentencias emitidas en primera instancia por los jueces administrativos.

A su vez, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Conforme a lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de primera instancia son apelables, situación que se presenta en el presente caso. 2.3.

Problemas jurídicos en segunda instancia De acuerdo con los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada, en primer lugar, es necesario determinar si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las contraprestaciones laborales y salariales reclamadas correspondientes a los años 2009 a 2014. Estas contraprestaciones están detalladas de la siguiente manera: dotación, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, incremento de prima semestral, retroactivo de incremento de salario, viáticos, horas extras diurnas y nocturnas, y recargos nocturnos. En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, se procederá a analizar el fenómeno de la prescripción respecto a dichas prestaciones. 2.3.1.

Tesis de la Sala 8 Se confirmará con modificación la sentencia recurrida debido a que no se demostró que el hospital ya haya pagado a la demandante las contraprestaciones que le fueron reconocidas en la primera instancia. Además, se ratificará la decisión en cuanto a la prescripción, ya que se determinó que en este caso operó la prescripción de las contraprestaciones reclamadas antes del 08 de junio de 2013, debido a que la reclamación de las mismas datas del 08 de junio de 2016, como lo estableció la primera instancia, salvo en el caso de las vacaciones, las cuales prescriben a los cuatro años según lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978, contados desde que se causó el derecho.

Respecto a las vacaciones, se accederá a la solicitud porque no se comprobó que la demandada las haya pagado por los periodos laborados del 01 de febrero de 2012 al 31 de enero de 2013, del 01 de febrero de 2013 al 31 de enero de 2014 y de manera proporcional por el periodo del 01 al 28 de febrero de 2014. La decisión respecto a las horas extras se mantendrá, ya que no hay pruebas de que se hayan generado. 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados La documental presentada en el proceso merece plena credibilidad, dado que fue aportada oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada. Por consiguiente, la Sala identificó en el expediente los siguientes documentos: − Copia del derecho de petición de la señora Olga Lucía Méndez Osorio, radicada ante el Hospital San Rafael ESE de Dolores el 30 de marzo de 2012.

En el documento, solicitaba el pago de dominicales, festivos y recargos nocturnos correspondientes al período de 2003 a 2011, así como los días de compensatorios. También se solicitaban las contraprestaciones de bienestar social para los años 2010 y 2011, dotación para el período de 2009 a 2011, y viáticos correspondientes a los años. 2007 a 2010. 2 − Copia de la certificación emitida por la gerente del Hospital San Rafael ESE de Dolores el 31 de marzo de 2012, en la que refiere que la señora Olga Lucía Méndez Osorio, quien en ese momento se desempeñaba como auxiliar de enfermería, tenía pendiente el pago de $1.537.591 correspondiente a viáticos de años anteriores, así como a las vacaciones de febrero de 2011 y enero de 2012. 3 − Copia del derecho de petición presentada por varios trabajadores del Hospital San Rafael ESE de Dolores, incluida la señora Olga Lucía Méndez Osorio, dirigida al alcalde de Dolores el 31 de mayo de 2013.

En este documento, solicitan el pago de dotaciones correspondientes a los años 2009 a 2013, retroactivo del incremento salarial de 2012 y 2013, prima de navidad de 2012, prima de vacaciones de 2011 a 2013, viáticos anteriores a 2012, así como recargos nocturnos y festivos.4 − Copia del oficio fechado el 29 de mayo de 2013 (sic), emitido por el Secretario de Salud, Desarrollo Social y Comunitario de Dolores.

En el documento se informa a Olga Lucía Méndez Osorio que, por instrucciones del alcalde de ese municipio, el asunto relacionado con las reclamaciones laborales de los empleados del hospital será tratado en la próxima reunión de la junta directiva.5 2 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, páginas 4 a 7, 90 a 92. 3 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, páginas 8, 93. 4 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, páginas 9 a 10. 5 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, página 11. 9 − Copia de la petición presentada el 28 de agosto de 2013 por la señora Olga Lucía Méndez Osorio al Hospital San Rafael ESE de Dolores, informando sobre las contraprestaciones adeudadas entre 2009 y 2013.

En dicha comunicación, precisó que se trata de 3 dotaciones por año de los años 2009 a 2013, el incremento salarial de 2012, las vacaciones de febrero de 2012, la prima de navidad de 2012, el incremento de la prima semestral y la de navidad de 2012, los viáticos de 2012, el incremento salarial de 2013, la prima semestral de 2013 y las vacaciones de 2013.6 − Copia del Memorando fechado el 25 de enero de 2014, suscrito por el señor Ulises Morales Martínez, profesional universitario del Hospital San Rafael ESE de Dolores.

En este documento se informa a la señora Olga Lucía Méndez Osorio que se han autorizado las vacaciones correspondientes al año 2013, así como el pago de la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, la bonificación por recreación y la doceava de vacaciones. Estos pagos serán cubiertos cuando haya recursos económicos disponibles para ello.

Se precisa que el período de vacaciones autorizadas para disfrutar será del 4 al 22 de febrero de 2014.7 − Copia del derecho de petición presentado el 22 de marzo de 2014 por la señora Olga Lucía Méndez Osorio al Hospital San Rafael ESE de Dolores, en el cual solicita que se certifiquen año por año las contraprestaciones laborales y sociales que le adeudaban desde los años 2009 hasta 2014.

Estas contraprestaciones incluían dotaciones, vacaciones, viáticos, primas de navidad, incremento de la prima semestral, incremento salarial, y recargos nocturnos, dominicales y festivos.8 − Copia de los cuadros que presentan la distribución de horas ordinarias nocturnas, horas nocturnas en festivos y horas diurnas en festivos, desde el año 2009 hasta el 2014, elaborados por la señora Olga Lucía Méndez Osorio.9 − Copia del derecho de petición presentado el 08 de junio de 2016 por la señora Olga Lucía Méndez Osorio al Hospital San Rafael ESE de Dolores, en el que solicita el pago de las contraprestaciones laborales y sociales adeudadas, enlistadas de la siguiente manera:10 6 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, página 12. 77 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, página 13. 8 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, página 14. 9 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, páginas 15 a 23. 10 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, páginas 24 a 25, 85 a 86. 10 − Copia del Oficio DGH 047 del 15 de junio de 2016, en el que se responde a la petición anterior informando que están en el proceso de organización de los archivos laborales para atender su solicitud en un plazo de 3 meses.11 − Copia de la liquidación de vacaciones de la señora Olga Lucía Méndez Osorio, correspondiente al período de febrero de 2013 con corte al 31 de enero de 2014, por un valor total de $2.0392.86612. − Copia de la liquidación de vacaciones de la señora Olga Lucía Méndez Osorio, correspondiente al período de febrero de 2012 con corte al 31 de enero de 2013, por un valor total de $1.239.879.13 − Copia del comprobante de egreso EG7 490 del 13 de diciembre de 2013, del Hospital San Rafael ESE de Dolores, mediante el cual se cubren a la señora Olga Lucía Méndez Osorio los pagos correspondientes a las primas de servicios y navidad, nómina de noviembre de 2013 y el retroactivo de 2013 por un valor de $3.149.522.14 − Copia de los cuadros de turnos de enfermería del Hospital San Rafael ESE de Dolores, correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2009 y agosto de 2014.15 − Certificado de saldo a favor por concepto de salarios durante el periodo de 2009 a 2014 a nombre de la señora Olga Lucía Méndez Osorio, por un monto de $502.483.16 − Copia del Acta del Comité de Conciliación N°5 del 24 de noviembre de 2016, suscrita por los miembros del Comité de Conciliación del Hospital San Rafael ESE de Dolores.

En dicha acta se propone el pago a la señora Olga Lucía Méndez Osorio de las siguientes contraprestaciones adeudadas: se reconocen un total de 9 dotaciones causadas entre los años 2011 y 2013 por un monto de $720.000; vacaciones de los años 2012 y 2013 por un valor de $2.479.758; y la prima de navidad del año 2012 por la suma de $1.152.987.

Asimismo, en el mismo documento se especifica que la prima de servicios ya le fue cancelada, al igual que las cesantías e intereses sobre las cesantías, los cuales fueron transferidos al Fondo Nacional del Ahorro.17 − Copias de las planillas de autoliquidación de aportes a seguridad social de enero y febrero de 2012, y copia de las planillas de pago de aportes a seguridad social correspondientes a:diciembre de 2012 a pensión y enero de 2013 a salud; marzo de 2012 a pensión y abril de 2012 a salud; enero de 2014 a pensión y febrero de 2014 a salud; febrero de 2014 a pensión y marzo de 2014 a salud; enero de 2013 a pensión y febrero de 2013 a salud; y, febrero de 2013 a pensión y marzo de 2013 a salud.18 − Copia de los reportes de pagos de cesantías de Olga Lucía Méndez Osorio transferidas por el Hospital San Rafael ESE de Dolores al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) correspondientes a los años 2000 a 2014.19 − Copias de las resoluciones que reconocen y ordenan el pago de viáticos a la señora Olga Lucía Méndez Osorio entre los años 2011 a 2012.20 11 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, páginas 27 a 28, 87 a 88. 12 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, página 94. 13 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, página 95. 14 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, página 96. 15 Expediente digital Juzgado, archivo 002_ 2016-00548 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, páginas 4 a 68. 16 Expediente digital Juzgado, archivo 002_ 2016-00548 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, página 74. 17 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, documento ACTA DE CONCILIACION.pdf. 18 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE. 19 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, FONDO NACIONAL DEL AHORRO 2000 A 2014.pdf. 20 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, RESOLUCIONES OLGA LUCIA.pdf, páginas 1 a 8. 11 − Copia de la Resolución 2433 del 01 de febrero de 2012 emitida por el Hospital San Rafael ESE de Dolores, en la que se reconoce a la señora Olga Lucía Méndez Osorio lo siguiente: vacaciones causadas entre el 01 de febrero de 2011 y el 31 de enero de 2012; prima de vacaciones; bonificación por servicios; bonificación por recreación; y, auxilio de alimentación.21 − Copia de la liquidación de vacaciones causadas entre el 01 de febrero de 2011 y el 31 de enero de 2012.22 − Copia de la Resolución 181 del 25 de octubre de 2013 emitida por el Hospital San Rafael ESE de Dolores, en la que se reconoce a la señora Olga Lucía Méndez Osorio lo siguiente: vacaciones causadas entre el 01 de febrero de 2012 y el 31 de enero de 2013; prima de vacaciones; bonificación por servicios; y, bonificación por recreación.23 − Copia de la liquidación de vacaciones causadas entre el 01 de febrero de 2012 y el 31 de enero de 2013.24 − Copia del Memorando fechado el 25 de octubre de 2013, suscrito por el señor Ulises Morales Martínez, profesional universitario del Hospital San Rafael ESE de Dolores, se informó a la señora Olga Lucía Méndez Osorio que se habían autorizado las vacaciones correspondientes al año 2012, así como el pago de la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, la bonificación por recreación y la doceava de vacaciones, las cuales serán cubiertas cuando hubiera recursos económicos disponibles para ello. se precisa que el período de vacaciones autorizadas para disfrutar será del 01 al 23 de noviembre de 2013.25 − Copia de los cuadros de turnos de los años 2009 a 2014 con las planillas de pago de parafiscales y seguridad social de los mismos periodos.26 − Copia de los cuadros de turnos de algunos meses de los años 2009 a 2014.27 − Copia de algunas planillas de pago de parafiscales y seguridad social del año 2009.28 − Copia de los comprobantes de pago de nómina correspondientes a febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, así como de los viáticos de enero a junio y octubre de 2009, vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, aumento salarial y prima de servicios, todos correspondientes al año 2009.29 − Copia de las planillas de pago de parafiscales y seguridad social del año 2010.30 − Copia de los comprobantes de pago de nómina correspondientes a enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, así como de los viáticos causados en vigencias 21 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, RESOLUCIONES OLGA LUCIA.pdf, páginas 9 a 10. 22 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, RESOLUCIONES OLGA LUCIA.pdf, página 11. 23 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, RESOLUCIONES OLGA LUCIA.pdf, páginas 15 a 16. 24 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, RESOLUCIONES OLGA LUCIA.pdf, página 17. 25 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, RESOLUCIONES OLGA LUCIA.pdf, página 18. 26 Expediente digital Juzgado, archivo 002-2_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE. 27 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2009, AÑO 2010, AÑO 2011, AÑO 2012, AÑO 2013 y AÑO 2014, CUADROS DE TURNOS. 28 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2009, CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR Y SALUD. 29 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2009, DOCUMENTOS SOPORTES DE PAGO. 30 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2010, PARAFISCALES. 12 anteriores, vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, aumento salarial y prima de servicios, todos correspondientes al año 2010.31 − Copia de las planillas de pago de parafiscales y seguridad social del año 2011.32 − Copia de los comprobantes de pago de nómina correspondientes al año 2011.33 − Copia de las planillas de pago de parafiscales y seguridad social del año 2012.34 − Copia de los comprobantes de pago de nómina correspondientes a enero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012.35 − Copia de las planillas de pago de parafiscales y seguridad social del año 2013.36 − Copia de los comprobantes de pago de nómina correspondientes al año 2013.

Así como de la prima de navidad y el retroactivo del incremento salarial de 2013.37 − Copia de las planillas de pago de parafiscales y seguridad social del año 2014.38 − Copia de los comprobantes de pago de nómina correspondientes a diciembre de 2013 y a enero y febrero de 2014.39 2.4.2. Marco normativo sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Empresa Social del Estado En desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, el presidente de la República expidió el Decreto 1919 de 2004, cuyo ámbito de aplicación está dispuesto así: “Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. 31 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2010, DOCUMENTOS SOPORTES DE PAGO. 32 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2011, PARAFISCALES. 33 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2011, DOCUMENTOS SOPORTES DE PAGO. 34 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2012, PARAFISCALES, SEGURIDAD SOCIAL. 35 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2012, DOCUMENTOS SOPORTES DE PAGO. 36 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2012, PARAFISCALES, SEGURIDAD SOCIAL. 37 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2013, DOCUMENTOS SOPORTES DE PAGO. 38 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2014, PARAFISCALES, SEGURIDAD SOCIAL. 39 Expediente digital Juzgado, archivo A1.2.2015-00548 CONTENIDO CD FOLIO 14 OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO, AÑO 2014, DOCUMENTOS SOPORTES DE PAGO. 13 Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

Artículo 2.- A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.” Por su parte, el mencionado artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo al régimen jurídico de las empresas sociales de salud, en su numeral 5 establece que “las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”; y en el artículo 30 de esta última se preceptúa: “Artículo 30º.- Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.

Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.” (Subrayado fuera del texto). Por su parte, el artículo 17 de la misma disposición indicó en el inciso primero que a los empleados y trabajadores, se les aplicará el régimen salarial y prestacional propio de la respectiva entidad.

De esta manera, en lo que corresponde a los empleados públicos vinculados a las entidades prestadoras de los servicios de salud, el régimen de administración de su personal, salarial y prestacional que los rige es el mismo que se estableció para los empleados públicos del orden nacional. Lo que implica que las entidades territoriales deben, para el efecto, sujetarse a las competencias explicadas en el acápite anterior.

Ahora bien, el Decreto 1042 de 1978, el cual consagra el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y unidades administrativas del orden nacional, en su artículo 42 dispone lo concerniente a los factores de salario, a saber: “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario.

Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. 14 d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” En cuanto a la bonificación por servicios prestados, es importante señalar que dicho decreto la estableció en los siguientes términos: “Artículo 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.” De igual modo, el Decreto 1042 de 1978 se refirió a la prima de servicios, así: “Artículo 58.- La prima de servicio.

Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.” 15 Además, el Decreto 1045 de 1978, que establece las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, contempla lo siguiente: “Artículo 5.

De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º., de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a. Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b. Servicio odontológico; c. Vacaciones; d. Prima de vacaciones; e. Prima de navidad; f. Auxilio por enfermedad; g. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h. Auxilio de maternidad; i. Auxilio de cesantía; j. Pensión vitalicia de jubilación; k. Pensión de invalidez; l. Pensión de retiro por vejez; m. Auxilio funerario; n. Seguro por muerte.” En relación con la extensión del régimen prestacional de los empleados del orden nacional a los territoriales con motivo de la expedición del Decreto 1919 de 2002, el Consejo de Estado40 determinó lo siguiente: “El artículo 2° del Decreto 1919 de 2002 fue revisado por esta Corporación en acción de simple nulidad encontrándolo ajustado al ordenamiento.

En sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. No. 4396- 2002, Actor: Luis Eduardo Cruz Porras (Acumulados Nos. 11001032500020020209 01 (4333-02), actor: Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor: Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor: Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), M.P. Dr. Jesús Maria Lemos Bustamante, expresó lo siguiente: “En principio podría afirmarse que el Presidente de la República, con esta actuación, como lo alegan los demandantes, desbordó los lineamientos generales fijados por el legislador, concretamente, la prohibición contenida en el artículo 2, literal a), de la Ley 4ª de 1992, al desmejorar las prestaciones que venían devengando los empleados públicos ya vinculados.

Sin embargo debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5 del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían devengado de conformidad con la ley y sólo deben ser respetados los 40 Sección segunda, subsección B, sentencia de 23 de junio de 2011, expediente 25000-23-25-000-2004-03637-01 (1786- 08). 16 derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía competencia para expedirlas.

(…) Además, como ya lo ha señalado esta Sección,6 el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y sólo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley.” Conforme con la Jurisprudencia en cita, a partir de la asimilación de los empleados del sector territorial y el sector de la salud en lo que se refiere a las prestaciones ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, implicó su aplicación prevalente y excluyente, lo que significa que los empleados del orden territorial resultan beneficiados por cuanto se les trasladaron las prestaciones del orden nacional que no les cobijaban.” Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional, en relación con una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 1, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 del Decreto 1042 de 1978, respecto de la distinción salarial de los empleados del orden nacional frente a los del territorial, en la sentencia C-402 de 2013, dijo: “(…) tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial.

Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado. 15. Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa. En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial.

Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia. De acuerdo con la jurisprudencia mencionada anteriormente, el Decreto 1919 de 2002 extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, la aplicación del régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos de esa rama del orden nacional, según lo previsto en los Decretos 1042 y 1045 de 1978. 17 Sin embargo, es importante destacar que en el caso específico de la bonificación por servicios y la prima de servicios, dada su naturaleza de factor salarial, no pueden ampliarse a los empleados de los entes territoriales (sectores central y descentralizado), ya que lo único que se extendió para estos fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional.

Por lo tanto, a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado del nivel territorial les asiste el derecho a que se les reconozcan los factores prestaciones establecidos en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978. No obstante, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, que constituyen factores salariales, solo son pagaderas a partir de los Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, respectivamente. 2.4.1.

Derecho al calzado y vestido de labor41 La Ley 11 de 1984 creó en favor de los trabajadores particulares del país el derecho al suministro de vestido y calzado de labor como una prestación pagadera en especie, sin que la misma tuviera un carácter retributivo o salarial. El artículo 1.º de la Ley 70 de 1988 estableció tal prerrogativa en favor de los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta del nivel nacional.

Señala la norma: “Artículo 1º.- Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora (…)” (Resaltado fuera del texto).

De esta manera se otorgó el derecho a los empleados públicos del orden nacional que: (i) Perciban una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos y; (ii) hayan prestado sus servicios a la entidad empleadora por el término mínimo de tres meses. El Decreto 1978 de 1989 en el artículo 1.º extendió tal beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales, ratificó los requisitos ya enunciados y determinó que la dotación debía entregarse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año42.

Finalmente, el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 otorgó el derecho al calzado y vestido de labor a partir de la fecha de su expedición (27 de agosto de 2002) a los empleados que sirven en las entidades del sector central y descentralizado de la 41 Marco normativo tomado de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 15 de septiembre de 2016 dentro del proceso con radicación: 76001-23-31-000-2005-04234-01(1204-12), demandante: Hernán Llanos Panesso, demandado: Hospital Departamental San Rafael ESE Zarzal. 42 Artículos 2.º y 3.º del Decreto 1978 de 1989. 18 rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 1o.

A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas (…)” (Subraya de la Sala). Ahora bien, el pago de la dotación no puede hacerse en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente. Sin embargo, en caso tal de que el empleador no la hubiera suministrado durante este período y se produzca el retiro del servicio procede la indemnización. Así lo ha establecido esta sección al indicar43: “(…) La dotación se entregará en especie, a razón de tres (3) pares de zapatos y tres (3) vestidos de labor, para el empleo de bibliotecaria, por cada año de servicios prestados, teniendo en cuenta que el Decreto 1978 de 1989, en su artículo 2, dispone que el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de agosto, y 30 de diciembre de cada año, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y la demandante tenga vigente el vínculo laboral […] En caso de que se haya producido el retiro del servicio de la demandante, habrá lugar a reconocer la dotación en dinero, de los periodos adeudados, pues si se ha negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación surge el derecho a la indemnización de esta prestación. La jurisprudencia y doctrina han señalado que sólo es viable la compensación en dinero, en los siguientes casos: a) Que se trate de fallos judiciales, dentro de los cuales se ordene a la entidad al pago de dicha "Prestación Social" y b) Cuando el reconocimiento de la dotación se haga con posterioridad a la vigencia del vínculo laboral (…)” (Resaltado fuera de texto).

En conclusión: Tienen derecho al suministro de calzado y vestido de labor los empleados públicos del orden nacional enunciados en el artículo 1º de la Ley 70 de 1988, tanto del orden departamental y municipal del sector central y también los del sector descentralizado por disposición del artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación: 15001-23-31-000-2000-01466- 01(0716-10). Actor: Emperatriz Bayona de Ramírez. Demandado: Municipio de Pesca – Boyacá. Ver también sentencia del 30 de julio de 2009, Radicación: 15001-23-31-000-2000-02298-01(0489-08), Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 19 siempre que cumplan los siguientes requisitos: (i) Percibir una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos y;

(ii) prestar sus servicios a la entidad empleadora por el término mínimo de tres meses. La dotación se entregará en especie y el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y se encuentre vigente el vínculo laboral, caso en el cual no se pagará en dinero.

No obstante lo anterior y en los casos en que se haya producido el retiro del servicio sin que la misma hubiese sido suministrada, surge a favor del empleado el derecho a la indemnización en dinero de esta prestación. 2.4.2. Jornada máxima laboral Al respecto, se tiene que la Ley 6ª de 194544, en su artículo 3, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales45.

Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 246 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. Dentro de los empleados a que se refirió el artículo 3 de la Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo el Consejo de Estado47, que respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978 dijo: “(…)sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.” Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la Ley 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22: 44 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 45 Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas. 46 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 47 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000232500020110011001 (0267-2013), consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 20 “1.

El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.” Se colige entonces que el régimen de jornada laboral, regulado por el Decreto 1042 de 1978, también es aplicable a los empleados territoriales, que en su artículo 33 estableció la jornada máxima de trabajo, así: “De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Conforme a lo anterior, las actividades que sean de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrán señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de febrero de 201548, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, por lo tanto, la jornada ordinaria laboral para los empleados territoriales por regla general es de 44 horas semanales. 2.5.

Caso concreto La señora Olga Lucía Méndez Osorio interpuso demanda contra el Hospital San Rafael ESE de Dolores, exigiendo la anulación del acto administrativo contenido en el Oficio DGH 047 del 15 de junio de 2016, que le denegó el reconocimiento y pago 48 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 12 de febrero de 2015, radicación 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actor: Omar Bedoya, Bogotá, D.C. - secretaria de gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. 21 de diversas prestaciones económicas.

Entre estas, se encuentran el retroactivo del incremento salarial de 2012, la prima de navidad del mismo año, la prima de servicios de 2013, viáticos comprendidos entre 2011 y 2013, vacaciones del periodo 2012 al 2014, dotaciones de vestuario y calzado de 2009 a 2013, horas extras diurnas y nocturnas de 2009 a 2014, y recargos nocturnos del mismo periodo.

Adicionalmente, pidió la actualización de las cotizaciones a pensión sobre dichas sumas y el reajuste de los valores reconocidos en la liquidación por retiro definitivo del servicio, además del pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995. El hospital demandado, por su parte, se defendió alegando la prescripción de las pretensiones de la señora Olga Lucía Méndez Osorio.

La primera instancia concluyó que se logró demostrar que el Hospital San Rafael E.S.E. de Dolores le adeuda a la señora Olga Lucía Méndez Osorio: i) la suma de dinero correspondiente a las dotaciones causadas el 30 de agosto y 30 de diciembre de 2013, y ii) el pago del recargo nocturno del periodo comprendido entre el 8 de junio de 2013 y febrero de 2014, equivalente a la suma del 35% sobre el valor de la asignación mensual durante dicho periodo de tiempo, exceptuando los meses en que disfrutó de las vacaciones, es decir, noviembre de 2013 y febrero de 2014.

Sin embargo, también declaró infundados los reclamos por las vacaciones de 2012 a 2014 y la prima de servicios de 2013, al comprobarse su disfrute y pago respectivamente. Igualmente, se desestimaron las pretensiones de pago de la prima semestral del año 2012, al no ajustarse a las disposiciones salariales y sociales reguladas en los Decretos 1045 y 1042 de 1978.

Asimismo, se descartaron los viáticos, horas extras y la prima de navidad de 2012 por falta de prueba o por prescripción. Finalmente, se negó la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, al no evidenciarse una solicitud previa de pago de las cesantías antes de que la entidad realice la consignación correspondiente. En la apelación presentada, la defensa del Hospital San Rafael ESE de Dolores refutó la decisión de primera instancia, alegando la inexistencia de pruebas concluyentes que justifiquen la concesión de los derechos laborales reclamados.

La entidad alegó que dichas prestaciones ya habían sido satisfechas y advirtió sobre el riesgo de un doble pago que impactaría negativamente las finanzas de ésta. Por su parte, la señora Olga Lucía Méndez Osorio impugnó la sentencia argumentando errores en la aplicación de la prescripción. Señaló que la contabilización para la interrupción de la prescripción debía iniciarse desde la reclamación administrativa efectuada el 22 de marzo de 2014, lo cual dejaría un margen para la inclusión de montos adeudados desde el 22 de marzo de 2011.

La demandante también afirmó que el incremento salarial de 2012 no había sido liquidado y que debía ser reconocido y pagado al no estar prescrito. En cuanto a los viáticos, destacó la existencia de un reconocimiento de deuda por parte del hospital, en un documento fechado el 31 de marzo de 2012, por un valor de $275.238. Aclaró que, aunque disfrutó de períodos vacacionales, estos no fueron adecuadamente remunerados, hecho corroborado por la propia entidad en un procedimiento de conciliación ante la Procuraduría, donde se incluyó una propuesta de reconocimiento de vacaciones y primas correspondientes al período 2012-2014, incluida la prima de navidad de 2012.

Por último, manifestó su descontento con respecto a las horas extras, argumentando que los conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública deberían aplicarse a este asunto y que el 22 artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 no era aplicable al caso. de las enfermeras, sino exclusivamente a los médicos. Es relevante destacar que, luego de revisar las pruebas presentadas en el proceso, no se encontró evidencia de que el hospital haya saldado las deudas prestacionales estipuladas en el fallo de primera instancia. Estas deudas incluyen el pago en efectivo de las dotaciones generadas hasta el 30 de agosto y el 30 de diciembre de 2013, así como los recargos nocturnos desde el 08 de junio de 2013 hasta febrero de 2014, con la excepción de los meses en los que la demandante estuvo de vacaciones.

Según el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), corresponde a la parte probar el supuesto de hecho de las normas que establecen el efecto jurídico que persiguen. Dado que la autoridad demandada no ha demostrado que cumplió puntualmente con lo ordenado por el juez de primera instancia, su argumento en la apelación no tiene fundamento alguno para prosperar.

Fuera de lo anterior, esta Sala considera pertinente hacer alusión al concepto de carga de la prueba y sus excepciones, para lo cual, se trae a colación el siguiente análisis que efectuó el Consejo de Estado49 respecto a ese tema: “1. Carga de la prueba El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, establecía: «CARGA DE LA PRUEBA.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba […] ». La normativa citada impone una carga procesal a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la obligación de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación50.

La inobservancia del mandato incluido en el artículo citado, trae consecuencias desfavorables para el sujeto procesal que no probó. Ahora, la jurisprudencia ha dicho que la carga procesal estatuida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es potestativa de las partes, sin que pueda obligarse a las mismas a cumplirla. Al respecto se dijo51: «[…] Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 05001-23-31-000-2004-00946-01(2091-12);

C.P. William Hernández Gómez; 28 de junio de 2018. 50 «[…] Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción sic: la gramática y ortografía corresponden al texto origina […]».

Corte Constitucional, sentencia C-070 de 1993. Ver también la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2016, radicación: 05001- 23-31-000-2003-01739-01(1634-13), actor: Jorge Arturo Díaz Montenegro. 51 Corte Constitucional, sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de 2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras. 23 preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.

Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa […]».

Esta carga que el legislador impuso a las partes dentro del proceso judicial, busca que las mismas sean activas y que no se limiten a que únicamente el juez sea quien se preocupe por encontrar la verdad. Además, se pretende impedir, que alguna de ellas se beneficie de las dificultades probatorias de la contraparte. En palabras de la Corte Constitucional «[…] las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar.

Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes […]»52. Lo anterior no significa que el juez no tenga un rol protagónico dentro del proceso, puesto que en la actualidad se abandonó parcialmente el sistema dispositivo, en el cual las partes eran las que llevaban el dominio del proceso y este no cumplía un papel activo en el desarrollo del mismo, sino solo en el instante de decidirlo53.

En efecto, el Código de Procedimiento Civil adoptó un sistema mixto, en el que incluyó atribuciones inquisitivas al juzgador54, por cuanto consideró que el proceso involucra un interés público, y en esa medida, otorgó al juez facultades probatorias y de impulso procesal, con el propósito de garantizar la igualdad entre las partes y llegar a la verdad real55.

Sobre el particular la Corte Constitucional manifestó56: «[…] La nueva Carta Política robusteció la misión del juez como garante del acceso efectivo a la administración de justicia y de la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos. Es así como se demandan de él altas dosis de sensibilidad y una actitud diligente para corregir las asimetrías entre las partes, asegurar los derechos fundamentales, entre otros el derecho a la tutela judicial efectiva, y, en últimas, la vigencia de un orden justo. […] En este orden de ideas, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, “la mayor eficacia en cuanto a la 52 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2013. 53 Corte Constitucional, sentencia C-873 de 2004. 54 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-874 de 2003 y SU-768 de 2015. 55 Corte Constitucional, sentencia C-873 de 2004. 56 Corte Constitucional, sentencia C- 089 de 2016. 24 justa composición de un litigio se obtiene a partir de un delicado equilibrio entre la iniciativa de las partes –principio dispositivo - y el poder oficioso del juez –principio inquisitivo-, facultades de naturaleza distinta que operadas de forma coordinada deben concurrir en un mismo y único propósito: la solución justa y eficiente del proceso57 […]».

(Resalta la Sala) Así las cosas, en primer término son las partes las que deben probar los supuestos de hecho que alegan, no obstante, al juez también le corresponde, en procura de lograr la igualdad entre los sujetos procesales y encontrar la verdad real, ejercer su facultad oficiosa ante situaciones oscuras en el proceso. 2. Excepciones a las reglas generales de la carga de la prueba: hechos notorios, afirmaciones y negaciones indefinidas y carga dinámica de la prueba.

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil58 fijó unas excepciones en cuanto a las reglas generales de la carga de la prueba. En efecto, la norma exoneró de la obligación de probar los denominados «hechos notorios» y las «afirmaciones o negaciones indefinidas», estas últimas hacen alusión a los hechos que al tener un carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar en el que se produjeron, hacen imposible su demostración para quien los alega59.

Y finalmente, la norma señaló igualmente las presunciones legales o de derecho. Es preciso también advertir que es posible que la carga de la prueba se invierta y se traslade a la parte que se encuentra en mejores condiciones de probar la verdad o falsedad de los hechos. Eso representa una moderación en el alcance del principio del onus probandi60 y se denominó como la carga dinámica de la prueba, en el cual se reemplaza el mandato de que «quien alega debe probar» por el de «quien puede debe probar»61.

Tal beneficio procesal se da cuando el juez evidencia una ostensible desigualdad entre las partes al momento de aportar pruebas al proceso, como cuando una persona se encuentra en posición de debilidad o de subordinación frente a otra persona o autoridad, como por ejemplo, en el ámbito laboral62. En relación con la carga dinámica de la prueba, la Corte Constitucional sostuvo: «[…] no solo es plenamente compatible con la base axiológica de la Carta Política de 1991 y la función constitucional atribuida a los jueces como garantes de la tutela judicial efectiva, de la prevalencia del derecho sustancial y de 57 En la providencia se citó: Corte Constitucional, sentencia T-599 de 2009. 58 Hoy artículo 167 del código General del Proceso. 59 En este sentido, por ejemplo, el artículo 177 del anterior Código de Procedimiento Civil, recogido también por el artículo 167 del Código General del Proceso, dispuso que «[…] los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba […]».

Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 26 de julio de 2012, Expediente 19981. 60 Artículo 177 del CPC. 61 Corte Constitucional, sentencias T-741 de 2004 y T-346 de 2011, entre otras. 62 Corte Constitucional, sentencias T-638 de 1996 y T-772 de 2003, entre otras. El desarrollo de la «carga dinámica de la prueba» hasta antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso (artículo 167), se dio a través de la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado en asuntos de responsabilidad por falla presunta en el servicio médico, como de la Corte Suprema de Justicia en el ámbito de la responsabilidad civil.

Ver sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 24 de octubre de 1990, expediente: 5902 y del 24 de enero de 2002, expediente: 12706. 25 su misión activa en la búsqueda y realización de un orden justo. Es también compatible con los principios de equidad, solidaridad y buena fe procesal, así como con los deberes de las partes de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia […]»63.

Bajo estos supuestos, se convierte en una garantía de acceso efectivo a la administración de justicia para la persona que alega la vulneración de un derecho, pero a quien le es imposible, por razones técnicas, de conocimiento o fácticas, aportar las pruebas para demostrar los supuestos de hecho que alega, las cuales sí tiene en su poder la contraparte, lo que implica que la obligación de allegarlas al proceso se traslada a esta.

De lo expuesto en precedencia es viable concluir que por mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, corresponde, en primer término, a las partes probar los supuestos de hecho que alegan. Sin embargo, al juez también le asiste el deber de ejercer su facultad oficiosa, en procura de lograr la igualdad entre los sujetos procesales y encontrar la verdad real, cuando la misma no se evidencie del material probatorio allegado por los mismos.

Con todo, la norma exonera tanto al demandante como al demandado de la obligación de probar los hechos notorios, las afirmaciones o alegaciones indefinidas y las presunciones legales o de derecho. Por otro lado, queda claro que en aquellos casos en que el juez evidencie una ostensible desigualdad entre las partes al momento de aportar pruebas al proceso, la carga de la prueba se invierte y se traslada a quien se encuentra en mejores condiciones de probar la verdad o falsedad de los hechos, a la cual le corresponde cumplir dicho mandato, so pena de sufrir consecuencias desfavorables ante el incumplimiento.” En cumplimiento de lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, en la audiencia inicial se impuso a la demandada la obligación de presentar al proceso los comprobantes de los pagos realizados a la actora por concepto de retroactivos de salarios, aportes a la seguridad social, consignación de cesantías y pago de prestaciones sociales correspondientes a los años 2009 a 2014.

Asimismo, se solicitó la presentación de los cuadros de turnos de los auxiliares de enfermería de los años 2009 a 2014, así como un estado detallado de la deuda por salarios y prestaciones sociales de los exfuncionarios que se retiraron en febrero de 2014. Ahora, a pesar de que el hospital cumplió con el requerimiento probatorio mencionado, es importante señalar que no presentó ningún respaldo de pago correspondiente a dotación ni a recargos nocturnos durante el período comprendido entre el 08 de junio de 2013 y febrero de 2014.

En consecuencia, el único cargo de la apelación propuesto por la demandada carece de respaldo probatorio. En relación a los cargos presentados por la parte actora, se analizará en primer lugar el relacionado con la prescripción. En el recurso se alegó que con la reclamación efectuada el 22 de marzo de 2014 se interrumpió la causación de dicho 63 Corte Constitucional, sentencia C-086 de 2016. 26 fenómeno, por lo tanto, se argumentó que las prestaciones adeudadas debían pagarse desde el 22 de marzo de 2011 en adelante.

Al revisar el derecho de petición al que hace referencia la defensa de la demandante, se observa que en aquella ocasión lo que se solicitó fue una certificación detallada, año por año, de las acreencias laborales y prestacionales que se le adeudaban hasta la fecha. Fue solo hasta el 08 de junio de 2016 que la señora Olga Lucía Méndez Osorio reclamó al Hospital San Rafael ESE de Dolores el pago de incremento salarial de 2012, prima de navidad de 2012, prima de vacaciones de 2012 a 2014, prima de servicios de 2013 y proporcional de 2014, viáticos de 2011 a 2013, vacaciones de 2012 a 2014, dotaciones de 2009 a 2013, horas extras de los años 2009 a 2014, recargos nocturnos de los años 2009 y 2010, cesantías e intereses a las cesantías de 2014, indexación del valor de las contraprestaciones enlistadas y sanción moratoria.

En relación con lo anterior, se observa que las contraprestaciones generadas antes del 8 de junio de 2013 están prescritas de acuerdo con la prescripción trienal establecida en el Decreto Ley 3135 de 1968, como lo determinó la primera instancia. En cuanto al siguiente aspecto de la apelación planteado por la parte actora, se refiere al reconocimiento de viáticos entre 2011 y 2013, ya que la Juez los negó debido a la falta de prueba de su causación. Sobre este punto, debe resaltarse que, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los viáticos pueden ser permanentes -cuando la naturaleza del trabajo que desempeña le exige movilizarse a otro lugar- y son constitutivos de salario y, los ocasionales, -cuando la movilización del trabajador no es constante, sino como su nombre lo indica, ocasional o poco frecuente-, que no constituyen salario.

Debe precisarse también que, los viáticos son autorizados por el empleador a través de acto administrativo acompañado del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. Bajo ese entendido, en la demanda se pretende el reconocimiento y pago de los viáticos causados por los periodos comprendidos entre los años 2011 a 2013; sin embargo, debe tenerse en cuenta que solo se estudiará si estos emolumentos se adeudas con posterioridad al 08 de junio de 2013, en virtud del fenómeno prescriptivo que operó. En el expediente, esta Sala observa que la demandante no presentó ninguna prueba que demostrara que se trasladó a un lugar diferente a su sitio de trabajo y que dicho desplazamiento generó gastos reconocidos como viáticos.

Aunque se encuentran copias de resoluciones que reconocen y ordenan el pago de viáticos a la actora con fechas anteriores al 30 de septiembre de 201264, si existiera alguna deuda pendiente en virtud de tales actos, estaría prescrita. Lo mismo ocurre con una certificación en el expediente fechada el 31 de marzo de 2012 que reconoce deber a la actora viáticos por valor de $275.23865, ya que, al ser anterior al 08 de junio de 2013, está prescrita. 64 Expediente digital Juzgado, archivo 002-1_ 2016-00548 CONTENIDO CD FOLIO 2 CUADERNO PRUEBAS PARTE DEMANDANTE, RESOLUCIONES OLGA LUCIA.pdf, páginas 1 a 8. 65 Expediente digital Juzgado, archivo 001_ 73001333300320160054800 CUADERNO PRINCIPAL, páginas 8, 93. 27 Otra discrepancia de la demandante se refiere a las vacaciones, ya que en la primera instancia se le negó esta prestación al encontrar acreditado que fueron concedidas y disfrutadas oportunamente.

En el recurso, la parte actora argumenta que tuvo días de descanso por vacaciones, pero sin pago, y como prueba de ello menciona que el hospital consideró conciliar extraproceso este punto y pagar las vacaciones correspondientes a los años 2012 a 2013. Pues bien, en el expediente constan las resoluciones que ordenaron el disfrute de las vacaciones de la demandante de los años 2011 y 2012, así como el memorando que autorizó las correspondientes al año 2013.

También se encuentran las liquidaciones sobre las sumas a reconocer por ese concepto de los años 2011 y 2012, pero no hay prueba de que hayan sido pagadas. Además, obra copia del Acta del Comité de Conciliación N°5 del 24 de noviembre de 2016, suscrita por los miembros del Comité de Conciliación del Hospital San Rafael ESE de Dolores, en la que se establece que, en efecto, a la demandante se le adeudaban vacaciones de los años 2012 y 2013.

Por lo tanto, se ordenará al Hospital San Rafael ESE de Dolores que pague a la demandante las vacaciones correspondientes a los períodos laborados del 01 de febrero de 2012 al 31 de enero de 2013, del 01 de febrero de 2013 al 31 de enero de 2014, y de forma proporcional por el periodo del 01 al 28 de febrero de 2014. Esto se debe a que las vacaciones tienen un plazo prescriptivo de cuatro años según lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1045 de 197866.

Por lo tanto, la prestación causada entre el 01 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2012 está prescrita, ya que la reclamación que interrumpió dicho fenómeno data del 08 de junio de 2016. Para la liquidación se aplicarán las normas sobre la materia dispuestas en el ya referido Decreto 1045. En el último punto de la apelación de la parte demandante se cuestiona la negativa de la primera instancia a reconocer el pago de las horas extras reclamadas debido a la falta de prueba de su causación. Sin embargo, el argumento de disconformidad se centra en el marco normativo que citó la Juez en el fallo sobre horas extras diurnas y nocturnas, concluyendo que la jornada de 66 horas semanales mencionada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 aplica a los médicos que atienden al menos en dos instituciones de salud simultáneamente, situación que no corresponde a la de las enfermeras.

En relación con lo anterior, se destaca que tanto en sede administrativa como en la demanda, la señora Olga Lucía Méndez Osorio solicita el pago de horas extras diurnas y nocturnas generadas desde el año 2009 hasta el 2014. Para respaldar su solicitud, ha elaborado tablas detallando las horas nocturnas ordinarias, nocturnas festivas y diurnas festivas que, según su criterio, trabajó durante ese período.

Es importante mencionar que dicha documentación no se basa en un documento oficial, sino en uno elaborado por la demandante. Si bien es cierto que el empleador aportó al plenario algunos cuadros de turnos entre los años 2009 y 2014, dentro de los cuales se evidencia el nombre de la accionante, dicha información es insuficiente para establecer que, en efecto, el hospital demandado le adeuda a la ex funcionaria suma alguna por estos conceptos. 66 ARTÍCULO 23.

De la prescripción. Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho. El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia. Solo se podrán aplazar hasta las vacaciones correspondientes a dos años de servicio y por las causales señaladas en este decreto. 28 Esto se debe a que no se conocen las reglas bajo las cuales se rigió su vinculación laboral en relación con la jornada laboral.

Se desconoce si se pactó un horario ordinario o la jornada máxima legal, por lo tanto, no se puede determinar si la accionante realmente laboró horas extras o realizó trabajo suplementario. Por consiguiente, tal como lo determinó la primera instancia, debido a la falta de pruebas oficiales que demuestren que en el caso específico la trabajadora realizó horas extras diurnas y nocturnas autorizadas por la entidad hospitalaria como empleador, carga procesal que incumbía a la señora Olga Lucía Méndez Osorio en su calidad de demandante, esta Sala considera que se deberá confirmar su negativa. 2.6.

Condena en costas No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, ya que el recurso le resultó parcialmente favorable. Además, es evidente que la demanda no fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, según lo establecido en el artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero del fallo proferido el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos laborales pretendidos, alegada por la E.S.E. demandada, respecto a las dotaciones, la prima de navidad, el incremento del retroactivo salarial, los viáticos y el recargo nocturno, causados con anterioridad al 08 de junio de 2013, así como las vacaciones causadas antes del 08 de junio de 2012.

TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE CONDENA al HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DE DOLORES (TOLIMA) a reconocer y pagar a favor de la demandante OLGA LUCIA MÉNDEZ OSORIO, i) la compensación en dinero de las dotaciones causadas y no entregadas producidas el 30 de agosto y 30 de diciembre de 2013, ii) el pago del recargo nocturno del periodo comprendido entre el 08 de junio de 2013 y febrero de 2014, equivalente al 35% sobre el valor de la asignación mensual durante dicho periodo de tiempo, exceptuando los meses en que la demandante disfrutó el periodo de vacaciones, es decir, los meses de noviembre de 2013 y febrero de 2014, y iii) el pago de vacaciones correspondientes a los períodos laborados del 01 de febrero de 2012 al 31 de enero de 2013, del 01 de febrero de 2013 al 31 de enero de 2014, y de forma proporcional por el periodo del 01 al 28 de febrero de 2014.

Para la liquidación se aplicarán las normas sobre la materia dispuestas en el Decreto 1045. 29 Los factores reconocidos se deberán tener en cuenta para efectos de liquidación de cesantías y de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.”

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta sentencia comuníquese la decisión al Juzgado de origen para lo de su competencia, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA