SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, nueve (9) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 230013333-004-2020-00223-01 Demandante: Fredy Estrella González Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG Tema: Reconocimiento de pensión -Ley 33 de 1985 Decisión: Revoca sentencia de primera instancia El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicita que se declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo por la no respuesta a la petición de reconocimiento de pensión de jubilación, y en consecuencia, se declare la nulidad del acto presunto negativo generado por la no respuesta a dicha petición. A titulo de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague a favor del demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación, retroactivamente desde que cumplió el estatus de conformidad con la Ley 33 de 1985, computándose los tiempos laborados a través de contrato de prestación de servicios; que pague a favor del demandante los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988 sobre la pensión, que pague todas las sumas indexadas, que cumpla con la sentencia en los términos del CPACA y pague las costas y agencias en derecho. 1.2.
Fundamentos fácticos. Señala que el demandante nació el 1 de mayo de 1958; que laboró al servicio del municipio de San Bernardo del viento por espacio de 3 años 7 meses y 12 días durante los siguientes periodos: i) del 1° de febrero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1995, ii) del 12 de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996, iii) del 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997 y todo el año 1998.
Luego, relata que laboró al servicio del municipio de Puerto Libertador como docente en provisionalidad nombrado mediante Decreto No 038BIS del 1 de marzo de 1999 desde el 11 de febrero de 1999 hasta el 15 de febrero de 2000. Posteriormente, expresa que trabajó como docente al servicio del municipio de Puerto Libertador mediante orden de prestación de servicio durante los siguientes periodos: i) del 1 de marzo del 2000 hasta el 31 de mayo del 2000, del 1° de junio del 2000 hasta el 31 de agosto del 2000, del 1° de septiembre de 2000 hasta 30 de noviembre del 2000 y finalmente del 1 de diciembre del 2000 hasta el 31 de diciembre del 2000.
Consecutivamente, afirma que el demandante laboró el año 2001 al servicio del Departamento de Córdoba mediante orden de prestación de servicio desde el 6 de febrero de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001; en el año 2002 al servicio del municipio de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 2 Puerto Libertador mediante orden de prestación de servicios No 037 de 2002 por espacio de 10 meses; en el año 2003 al servicio del Departamento de Córdoba mediante orden de prestación de servicios No 035 desde el 15 de abril de 2003 hasta el 12 de diciembre de 2003; en el 2004 fue nombrado en provisionalidad mediante Decreto No 000432 del 20 de abril de 2004, cargo que tomo posesión el 20 de abril de 2004 y trabajó hasta el 16 de agosto de 2006; finalmente, afirma que fue nombrado como docente en provisionalidad mediante Decreto No 1529 del 18 de mayo de 2009, cargo del que tomo posesión el 29 de mayo de 2009 sin indicar fecha de finalización. De otra parte, reala que peticiono ante la entidad demanda el 30 de enero de 2020 el reconocimiento de una pensión de jubilación, petición que no fue resuelta. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas: artículo 53 de la Constitución Política; artículo 81 de la Ley 812 de 2003, parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1985. En síntesis, expone que como el docente estuvo vinculado antes del 26 de junio de 2003 como docente oficial le es aplicable la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, esto es Ley 33 de 1985.
Que el demandante reúne los requisitos exigidos en la citada norma ( 20 años de servicios como docente oficial y 55 años de edad) para el reconocimiento de una pensión de jubilación. 2) Contestación de la demanda. No contestó la demanda. 3) La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el 30 de marzo de 2023 mediante la cual negó las pretensiones las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de la sentencia, dispuso que en atención al principio constitucional de supremacía de la realidad sobre las formas, tendría los tiempos laborados por órdenes de prestación de servicios como una verdadera relación legal y reglamentaria, donde el demandante ostentó la calidad de servidor público, por cuanto el Consejo de Estado, en numerosas sentencias, ha sido enfático e insistente en establecer que la profesión docente trae inmersa en su esencia la naturaleza de una relación laboral y no de prestación de servicios profesionales.
En consecuencia, tuvo como fecha de vinculación al servicio público educativo oficial del demandante el 1° de enero de 1995, razón por la cual, dispuso que el régimen pensional aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985. En ese orden, estudio los requisitos para acceder a la pensión de jubilación conforme la ley 33 de 1985 concluyendo que como la parte demandante nació el 1° de abril de 1958 el 1 de abril de 2013 cumplió 55 años de edad, y en consecuencia, superó el requisito de la edad.
En cuanto al requisito de los tiempos de servicios indicó que el actor acreditó los siguientes periodos: - Municipio de San Bernardo del Viento: desde el 1 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre 1998: (4 años) - Municipio de Puerto Libertador: desde el 11 de febrero de 1999 hasta el 15 de febrero del 2000 –(1 año y 4 días). - Desde el 1 de marzo del 2000 hasta el 31 de diciembre del 2002 – (1 año y 10 meses). - Departamento de Córdoba: Desde el 15 de abril del 2003 hasta el 12 de diciembre del 2003 – (7 meses y 28 días).
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 3 - Desde el 2 de abril del 2004 hasta el 16 de agosto de 2006 – (2 años, 4 meses y 15 días). - Desde el 29 de mayo del 2009 hasta el 31 de diciembre de 2018 – (9 años, 7 meses y 2 días). Así, dispuso que acreditó un periodo de 19 años 5 meses y 21 días, por lo que al no cumplir con el requisito del tiempo de servicio dispuesto en la Ley 33 de 1985(20 años) no era procedente acceder al reconocimiento solicitado y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. 4) El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que de las pruebas aportadas si es posible acreditar que el demandante cumplió el requisito de los 20 años de servicio.
Cuestionó que en la sentencia de primera instancia se indicó que el demandante laboró hasta el 31 de diciembre de 2018. Explicó que en el expediente reposa un formato de historial laboral con fecha de expedición de 3 de octubre de 2019 en el cual se indica como fecha de inicio del vínculo laboral el 29 de mayo de 2009 pero sin indicar fecha de finalización, lo que da cuenta que al momento de ser expedido el certificado el docente aún se encontraba vinculado laboralmente.
En consecuencia, afirma que la A quo valoró mal esa prueba. Finalmente, indica que esta probado en el proceso que el demandante cumple con los requisitos de edad y tiempos de servicios como docente para acceder a la pensión de jubilación con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 9 de julio de 2024.
Las partes y el Agente del Ministerio Público dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 del CPACA, guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - Si le asiste derecho al demandante al reconocimiento de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 al cumplir con los requisitos exigidos en dicha norma.
Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 4 i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso La Ley 91 de 1989, en su artículo 3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad esta que de acuerdo con su artículo 5 numeral 1 es la encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo.
Dicha normatividad en su artículo 1° hizo una distinción entre los docentes afilados a dicho fondo, así: los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. Asimismo, el artículo 15 numeral 1º ibídem dispone que el régimen prestacional de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, será el que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo a las normas vigentes, mientras que los docentes nacionales y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” Posteriormente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que “(…) el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta”.
A su vez, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, señaló en su artículo 81 que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio educativo, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley.
Por lo anterior, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada ley, esto es, el 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable será el que se encontraba vigente para el Magisterio en esa fecha, como lo es la Ley 91 de 1989. De igual forma, es dable destacar que el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, no le es aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sino por el contrario, como ya se dijo, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; posición que ha sido reafirmada por el Consejo de Estado1, cuando dispuso sobre el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 que: “No resulta aplicable para el caso sub júdice, ya que el artículo 81 de la ley en mención establecía que “(…) el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, situación en la que se encuentra el demandante como docente oficial vinculado desde el 1º de febrero de 1980, de la misma manera lo reitera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005”.
Conforme lo dicho, a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, sin importar que sean nacionales, nacionalizados o territoriales, su régimen pensional es el establecido en la Ley 33 de 1985, la cual reguló una pensión de jubilación a todos los empleados públicos y en su artículo 1° estableció unos requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación y son que el empleado oficial: i) hubiere servido veinte (20) años de servicios 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, veintitrés (23) de marzo del dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00417-01(0058-15) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 5 continuos o discontinuos; y ii) tenga cincuenta y cinco (55) años de edad.
En ese orden, se hace necesario indicar que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 - previó como factores salariales para liquidar la pensión los siguientes: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.
Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 25 de abril de 20192, unificó jurisprudencia en cuanto a la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo que para establecer el ingreso base de liquidación pensional se deben tener en cuenta únicamente los factores en la norma que regula su pensión. Al respecto, la parte resolutiva de la citada providencia dispuso: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
(…)”.3 De acuerdo con los anteriores preceptos normativos y jurisprudenciales se puede colegir que al momento de liquidar la asignación pensional de los docentes oficiales - nacionales, nacionalizados y territoriales-, deben tenerse en cuenta: i). Si son docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 deben tenerse en cuenta sólo los factores salariales establecidos el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985-; y ii).
Si son docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación,- SUJ-014- CE- S2-2019, 25 de abril de 2019, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 6 De otra parte, es dable indicar que al momento de resolver sobre el reconocimiento pensional de los docentes el Consejo de Estado, al estudiar sobre las órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para dicho reconocimiento, ha tenido en cuenta el principio de la primacía de la realizada sobre las formas4.
En ese orden, el citado cuerpo colegiado ha sostenido que: “(…) De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ ]»9, y si el intérprete judicial, «[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]».
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia (…)” De igual forma, al estudiar específicamente una pensión de jubilación el citado cuerpo colegiado tuvo en cuenta el tiempo de vinculación de contratos de prestación de servicios: “(…) Así las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, pues su vinculación a través de contratos de prestación de servicios se efectuó desde el 01/02/1990 y por nombramiento, el 09/08/1994.
En consecuencia, se colige que a la demandante la rige lo dispuesto en la Ley 91 de 29 de diciembre de 19895 en lo referente al régimen pensional. (…)”6. Tesis que ha sido reiterada por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en providencias de fecha 11 de febrero de 20217 y 17 de junio de 20228 como se aprecia a continuación, así: Providencia de fecha 11 de febrero de 2021 Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajeno al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos: (…) Así las cosas, es dable computar los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de «contratos de prestación de servicios» para efectos del reconocimiento prestacional; y la entidad demandada – en este caso el Departamento de Norte de Santander9, quien a su vez deberá repetir contra el municipio de los Patios10- tiene la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al empleado, al no haberle realizado ningún descuento.11 (negrillas de la Sala) Providencia de fecha 17 de junio de 2022 “Pues bien, para la Sala, el a quo incurre en un yerro al considerar que no es posible tener los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para efectos pensionales, por las siguientes razones: (…) En ese orden, en principio, los lapsos respecto de los cuales se celebraron contratos de prestación de servicios deben ser considerados como tiempos laborados para efectos pensionales, en razón a que la Sala, se reitera, ha defendido la tesis según la cual ante la existencia de este tipo de negocios jurídicos es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió esa relación contractual como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó una función similar a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria.” (negrillas de la Sala).” 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) 5 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Radicación: 70001233300020130005201. 7 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C., Once (11) De Febrero De Dos Mil Veintiuno (2021). Radicación Número: 54001-23-33-000-2012-00047-01(1990-14) 8 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C., Diecisiete (17) De Junio De Dos Mil Veintidós (2022) 9 Véase el artículo 12 de la Ley 91 de 1989 10 En razón a que el citado municipio no fue demandado en el presente proceso 11 El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 consagra lo siguiente: OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 7 En ese mismo sentido, La Sección Segunda del Consejo de Estado12 realizó precisiones sobre la obligatoriedad de efectuar los aportes pendientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por parte del docente y su entidad empleadora en orden de financiar la prestación», indicando lo siguiente: «… el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal, tal como se reitera en la línea de interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Este postulado se sintetiza en que las consecuencias económicas que se derivan de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración funcional radicada en los entes certificados, se consolidan única y exclusivamente bajo la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM. Como sustento de lo afirmado, es destacable el hecho de que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, (el cual fue derogado por la Ley 1955 de 2019, y posteriormente modificado por el artículo 57 ejusdem), señala que las pensiones de los docentes oficiales serán reconocidas y pagadas por el aludido fondo mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien la administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente.
Empero, a pesar de la referida conjugación de intervinientes en el íter administrativo descrito, resulta imperioso precisar que ello no despoja a la mentada entidad de previsión de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los educadores estatales, aun ante la suscripción de encargos fiduciarios para la administración y pago material de tales prestaciones, pues ello es constitutivo de una situación externa que determina un procedimiento para materializar un derecho, pero no desplaza las obligaciones impuestas legalmente a una autoridad para garantizarlo. […] A contrario sensu, tal como lo esgrimió el Departamento de Arauca en su recurso de apelación, este no es responsable ni se encuentra legitimado para asumir la carga económica de la referida prestación, así como tampoco para concurrir parcialmente en ella, debido a que su actuar de trámite en la actuación administrativa no lo sujeta a lo decidido y menos a sus efectos cuando ello normativamente está asignado al FNPSM en virtud de su naturaleza jurídica. […] Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y con la claridad de que la entidad territorial vinculada no debe ser condenada al pago concurrente de la pensión de jubilación objeto del litigio, sí debe destacarse que la orden específica de la sentencia respecto de dicha autoridad en el ordinal cuarto es: «[…] que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que (sic) atinente a las sumas que le corresponde aportar.» A partir de este planteamiento, estima la Subsección que en todo caso, una vez enervada la responsabilidad de la parte apelante en cuanto al reconocimiento concurrente de la pensión debatida, es menester validar también la procedencia de la condena en su contra inherente al pago a favor del FNPSM de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por el período durante el cual esta se desempeñó como docente mediante contratos de prestación de servicios, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003…» (negrillas del Despacho) Empero, también se han proferido otras decisiones por el Consejo de Estado, sosteniendo una tesis distinta, esto es, la improcedencia de tener en cuenta tiempos laborados mediante contrato de prestación de servicios y específicamente de docentes, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; como es la sentencia de 24 de febrero de 2022 y sentencia de 3 de marzo de 2022, en la que se indicó: Sentencia de 24 de febrero de 202213 “Prima facie se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente28: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Sentencia de 3 de marzo de 202214 Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14). 13 Consejo de estado- Sección Segunda – Subsección B- CP: César Palomino Cortés, 24 de febrero de dos mil 2022, Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01, Nº Interno: 2631-2015 14 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022).
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 8 En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
(…) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.
Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.” Bajo esta óptica, es necesario que quienes prestan servicios docentes a través de contratos de prestación de servicios, acrediten fehacientemente que durante ese tiempo han realizado los aportes para pensión, a fin de que sean tenidos en cuenta o computados con posterioridad a fin de efectuar el respectivo reconocimiento pensional.
Postura esta última, reafirmada en sentencia del 03 de marzo de 2022. Visto lo anterior, se evidencia que no existe unidad de criterio en la Alta Corporación respecto al asunto en estudio. En atención a ello, esta Sala acoge el criterio que prohíja la tesis de que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios como docente será computado para efectos pensionales; y de encontrarse acreditas las exigencias para el reconocimiento de la pensión, se impartirá la orden del recaudo de los aportes pensionales faltantes para la correspondiente financiación de la prestación; sin que pueda entenderse que queda al arbitrio de las partes dicho pago, sino que como se mencionó debe efectuarse.
Lo anterior, como medida para garantizar la efectividad de los derechos de quien habiendo prestado sus servicios ha cumplido con el requerimiento de ley para adquirir el derecho pensional, tiempo de servicios y edad, al tener relevancia constitucional, y ha sido la tesis que ha acogido la Sala Cuarta y Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba15 al estudiar casos similares. c) Caso concreto.
Hechos probados: - Contrato de prestación de servicios16 suscrita por el Alcalde del municipio de San Bernardo del Viento y el demandante que da cuenta que trabajó como educador en el Centro Enrique Olaya Herrera por el periodo de 10 meses contados desde el 1° de febrero de 1995. - Orden de prestación de servicios No 617 suscrita por el Alcalde del municipio de San Bernardo del Viento y el demandante que da cuenta que trabajó como docente en el instituto Enrique Olaya Herrera desde el 12 de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996. - Certificado de fecha 21 de diciembre de 201718 suscrito por el Secretario de Educación Municipal de San Bernardo del Viento que da cuenta que el demandante laboró por contrato municipal durante los años 1995 hasta el año 1998. - Certificado de fecha 16 de enero de 202019 suscrito por el Secretario de Educación Municipal de San Bernardo del Viento que da cuenta que el demandante laboró por contrato municipal durante los años 1995 hasta el año 1998. - Decreto No 038 de 1° de marzo de 199920 a través del cual se nombró en provisionalidad al demandante como licenciado en ciencias de la educación con especialidad en matemáticas y física en el Colegio Departamental de Bachillerato Mixto Juan José del municipio de Puerto Libertador. 15 Vease Sentencia de 30 de septiembre de 2022.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves. Radicado: 23-001-33-33-002-2016-00125-01, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, doce (12) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021). 23.001.33.33.003.2017.00403.01 16 Ver archivo 01Demadnaanexos folio 28 - 29 17 Ver archivo 01Demadnaanexos folio 30-31 18 Ver archivo 01Demadnaanexos folio 38 19 Ver archivo 01Demadnaanexos folio 39 20 Ver archivo 01Demadnaanexos folio 40-41 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 9 - Oficio de fecha 15 de octubre de 201921 a través del cual se certificaron los siguientes tiempos de servicio a favor del demandante como docente: - Certificado suscrito por el Técnico Administrativo Educativo de la Secretaria de Educación del municipio de Puerto Escondido de fecha 6 de julio de 201622 que certifica a favor del demandante los siguientes tiempos de servicio 21 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 44 y 45 22 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 46 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 10 - Orden de prestación de servicios23 suscrita por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba y el demandante que da cuenta que este prestó sus servicios como docente en la concentración educativa Santa Teresita de Juan José del municipio de Puerto Libertador desde el 6 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2001. - Orden de prestación de servicios No 035 de 200324 suscrita por el representante legal del Departamento, el Secretario de Educación y el demandante que da cuenta que prestó sus servicios como docente en el nivel o área de matemáticas en el municipio de Puerto Escondido desde el 15 de abril hasta el 12 de diciembre de 2003. - Decreto No 000432 de 200425 a través del cual se nombró en provisionalidad a varios educadores como docentes de tiempo completo en las instituciones educativas del municipio de Puerto Libertador, dentro de las cuales aparece el demandante nombrado como docente en el área de MATEM- FISICA en la institución educativa Santa Teresita. - Acta de posesión del demandante de fecha 20 de abril de 200426 en el cargo de docente de tiempo completo en MATEM-FISICA en la institución educativa Santa Teresita del municipio de Puerto Libertador. - Certificado de historial laboral del FNPSM de fecha 6 de noviembre de 201927 - Decreto No 1529 de fecha 18 de mayo de 200928 a través del cual se nombró en provisionalidad en la planta de cargos docentes y directivos docentes del Departamento de Córdoba, como docentes de tiempo completo en los municipios, áreas y establecimientos educativos a varios docentes, dentro de los cuales estaba el demandante en la IE Pica Pica Viejo en el municipio de Puerto Libertador. - Acta de posesión del demandante de fecha 29 de mayo de 200929 en el cargo de docente de tiempo completo en matemática en la institución educativa Pica Pica Viejo del municipio de Puerto Libertador. - Certificado de fecha 25 de enero de 201830 suscrito por el Director de Núcleo Educativo 080 de Puerto Libertador que da cuenta que el demandante labora como docente en el municipio de Puerto Libertador y acredita los siguientes tiempos: 23 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 47 24 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 48-49 25 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 51-52 26 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 53 27 Ver archivo 01DemandaAnexo folio 61-62 28 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 54-57 29 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 58 30 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 59 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 11 - Oficio No. 00003955 de fecha 29 de octubre de 201931 suscrito por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba que certifica los siguientes periodos laborados por el demandante como docente: - Formato Único para la expedición de certificados de historial laboral del demandante de fecha 3 de octubre de 201932 que da cuenta de los siguientes tiempos de servicio: 31 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 60 32 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 63-65 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 12 - Formato Único para la expedición de certificado de salarios consecutivo No 0 que da cuenta de los factores devengados por el demandante desde el 1 de enero de 2016 hasta el 3 de octubre de 201933 - Certificado de no pensión expedido por Colpensiones el 25 de septiembre de 201934 - Certificado de no pensión expedido por la Secretaria de Gestión Administrativa de Córdoba35 - Petición de reconocimiento de pensión de jubilación radicada ante la Secretaria de Educación Departamental de Córdoba el día 30 de enero de 202036 Anotado lo anterior, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado.
En el presente asunto se solicita se declare la nulidad del acto ficto negativo producto de la petición radicada el 30 de enero de 2020 y en consecuencia, se declare que el 33 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 67-69 34 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 70 35 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 71 36 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 18-20 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 13 demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.
Ahora, en primera instancia se negaron las pretensiones del demandante indicando que si bien le aplicaba la Ley 33 de 1985 atendiendo su primera fecha de vinculación como docente, no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley. Al respecto el apoderado de la parte demandante manifestó su inconformidad aduciendo que no se valoró en debida forma el certificado expedido por el FNPSM de fecha 3 de octubre de 2019.
En ese orden, sea lo primero indicar que acorde con los lineamientos plasmados en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, y el material probatorio obrante dentro del expediente, la Sala encuentra que el tiempo servido por el demandante a través de contratos de prestación de servicios como docente es computable para efectos del reconcomiendo de su pensión de jubilación. Así, atendiendo que el actor prestó sus servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), para el reconocimiento de su pensión de jubilación debe tenerse en cuenta si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (20 años de servicios continuos o discontinuos y que haya cumplido 55 años de edad).
Bajo ese entendido, respecto al requisito de edad, se encuentra acreditado que el actor cumplió los 55 años de edad el día 1° de abril de 2013 (dado que nació el día 1° de abril de 195837), por lo que, al momento de la petición de reconocimiento de pensión (30 de enero de 2020) cumplía con dicha exigencia. En cuanto al requisito del tiempo de servicios, la Sala encuentra acreditado los siguientes periodos: - Con el municipio de San Bernardo del Viento mediante contratos de prestación de servicios profesionales en el cargo de profesor de tiempo completo en el área de matemática, durante los años 1995 a 1998 conforme a certificados de fecha 21 de diciembre de 201738 y 16 de enero de 202039, lo que equivale a un periodo de 4 años. - En el municipio de Puerto Libertador nombrado en provisionalidad mediante Decreto No 038 de 1° de marzo de 199940 como licenciado en ciencias de la educación con especialidad en matemáticas y física en el Colegio Departamental de Bachillerato Mixto Juan José, desde el 11 de febrero de 1999 hasta el 15 de febrero de 2000 según Oficio de fecha 15 de octubre de 201941, lo que equivale a un periodo de 1 año y 4 días. - En el municipio de Puerto Libertador durante los siguientes periodos: 1.
En el año 2000 a través de ordenes de prestación de servicios en el Colegio Juan José Corregimiento de Juan José, conforme a Oficio de fecha 15 de octubre de 201942 y certificado de fecha 6 de julio de 201643, durante los siguientes periodos: a) OPS firmada el 1° de marzo de 2000 con una duración de 3 meses b) OPS firmada el 1° de junio de 2000 con una duración de 3 meses c) OPS firmada el 1° de septiembre de 2000 con una duración de 3 meses d) OPS firmada el 1° de diciembre de 2000 con una duración de 1 mes.
En consecuencia, acreditó un periodo de 10 meses. 37 Ver archivo 01DemandaAnexos folio 25 38 Ver archivo 01Demadnaanexos folio 38 39 Ver archivo 01Demadnaanexos folio 39 40 Ver archivo 01Demadnaanexos folio 40-41 41 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 44 y 45 42 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 44 y 45 43 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 46 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 14 2.
En el año 2001 a través de orden de prestación de servicios44 en la concentración educativa Santa Teresita de Juan José desde el 6 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2001, lo que equivale a un periodo de 9 meses y 24 días. 3. En el año 2002, a través de orden de prestación de servicios en el área de matemática – física en el colegio Departamental de Bachillerato Juan José del corregimiento Juan José conforme a Oficio de fecha 15 de octubre de 201945 y certificado de fecha 6 de julio de 201646, desde el 1 de febrero de 2002 hasta el cumplimiento de las semanas laborales desarrolladas en el calendario académico año 2002.
Al respecto, la Sala atendiendo el calendario de los docentes se extiende hasta el mes de noviembre y que se tratan de 40 semanas, tendrá el periodo de vinculación hasta el 30 de noviembre de 2002. En consecuencia, se tendrá un periodo de 10 meses. 4. En el año 2003, a través de orden de prestación de servicio No 035 de 200347 como docente en el nivel o área de matemáticas desde el 15 de abril hasta el 12 de diciembre de 2003, lo que equivale a un periodo de 7 meses y 26 días. 5.
En el año 2004, fue nombrado a través de Decreto No 000432 de 200448 en la institución educativa Santa Teresita desde el 20 de abril de 2004 hasta el 16 de agosto de 2006 conforme certificado de historial laboral49, lo que equivale a un periodo de 2 años 3 meses y 26 días. 6. En el año 2009, fue nombrado mediante Decreto No 1529 de fecha 18 de mayo de 200950, cargo del cual tomo posesión el 29 de mayo de 2009 y en el que se ha venido desempeñando conforme al Formato único para la expedición de certificado de historial laboral51 y atendiendo que no hay fecha de finalización se tomará hasta la fecha de expedición de dicho certificado, esto es, hasta el 3 de octubre de 2019.
En consecuencia, al verificar los periodos referenciados acredita un tiempo de servicio de 10 años 4 meses y 2 días. Así, la suma de los periodos antes mencionados daría lugar a un tiempo de 20 años 9 meses y 23 días. Por lo tanto, adquirió su estatus pensional el día 9 de diciembre de 2018, fecha en que cumplió tener acreditado veinte (20) años de servicio, toda vez que el requisito de edad lo tenía cumplido desde el 1° de abril de 2013.
De esta manera, la Sala advierte que se acreditan las exigencias contempladas en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, dado que quedó demostrado que al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad encargada del reconocimiento pago de las prestaciones de los docentes.
Ahora, si bien es necesario, conforme el criterio sostenido por el Consejo de Estado52, ordenar a los Municipios de San Bernardo del Viento, Puerto Libertador y al Departamento de Córdoba el pago a favor del mentado Fondo de Prestaciones de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por los períodos durante los cuales se desempeñó como docente mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, conforme lo 44 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 47 45 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 44 y 45 46 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 46 47 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 48-49 48 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 51-52 49 Ver archivo 01DemadnaAnexos folios 61-62 50 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 54-57 51 Ver archivo 01DemandaAnexos folios 63-65 52 «..Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y con la claridad de que la entidad territorial vinculada no debe ser condenada al pago concurrente de la pensión de jubilación objeto del litigio, sí debe destacarse que la orden specífica de la sentencia respecto de dicha autoridad en el ordinal cuarto es: «[…] que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que (sic) atinente a las sumas que le corresponde aportar.» (ver folio 227).
A partir de este planteamiento, estima la Subsección que en todo caso, una vez enervada la responsabilidad de la parte apelante en cuanto al reconocimiento concurrente de la pensión debatida, es menester validar también la procedencia de la condena en su contra inherente al pago a favor del FNPSM de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por el período durante el cual esta se desempeñó como docente mediante contratos de prestación de servicios, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003…» Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 15 establecido en el artículo 853 de la Ley 91 de 1989, el inciso 454 de artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 955 y 1056 del Decreto 3752 de 2003; no puede pasarse por alto, que dichos entes territoriales no se encuentran vinculado en el presente asunto; no obstante ello no es óbice para proceder al reconocimiento pensional, y el respectivo pago por parte del Fondo de Prestaciones Sociales, debiendo éste último repetir o perseguir frente a los entes territoriales citados el pago de las cotizaciones que correspondan.
Tesis que además ya ha sido utilizada por este Tribunal57 al resolver procesos similares. Además, de acuerdo con lo sostenido por el Consejo de Estado58, en el presente caso es deber del demandante acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajador le hubiese correspondido abonar por dicho concepto; pues, se rememora que se trata de una obligación compartida entre el empleador y el trabajador; siendo necesario entonces, seguir la regla prevista en la jurisprudencia del Consejo de Estado59, en el sentido de que el demandante demostrará e indicará ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cuál ente de previsión y por qué valor realizó cotizaciones a pensión mientras estuvo vinculado con el municipio de Puerto Libertador, San Bernardo del Viento y el Departamento de Córdoba, por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, y en caso de no haberlos hecho, manifestar expresamente lo propio.
En virtud de lo expuesto en precedencia, se tendrá por configurado el silencio administrativo negativo generado por la falta de respuesta al derecho de petición incoado por el actor el día 30 de enero de 2020 ante la Secretaria de Educación de Departamental de Córdoba - FNPSM, así como la existencia del acto presunto negativo derivado del silencio administrativo negativo. 53 «Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1.
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4.
El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. […]». 54 «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]» 55 «Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.
Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.
Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1°. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.
Parágrafo 2°. Hasta tanto se disponga de la información reportada por los entes territoriales, el cálculo para determinar el valor a girar por concepto de aportes de ley se realizará con base en la información que de cada ente territorial reposa en la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las novedades reportadas.
En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo…» 56 «Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000.» 57 Ver sentencia radicado 23-001-33-33-002-2016-00125-01 de la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo Córdoba de fecha 30 de septiembre de 2022. 58 «…De conformidad con este claro apartado jurisprudencial de obligatoria observancia, la Sala encuentra que a pesar de no haberse instado en la demanda explícitamente el giro al FNPSM de las cotizaciones por concepto de pensión de la demandante, es perentorio pronunciarse al respecto en la sentencia, tal como lo hizo el a quo, más aun cuando la pretensión declaratoria de la relación laboral buscaba precisamente el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación. Como se adujo en la providencia citada, la determinación sobre los aportes en comento es indispensable en tanto repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada en procura además del equilibrio financiero del sistema.
Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos, la misma intelección de la jurisprudencia aludida y la sola interpretación de los efectos consecuentes de la configuración de una relación laboral, dictan que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto de marras es efectivamente el Departamento de Arauca como se precisó en el primer problema jurídico.
Además de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.
(…) Al margen de lo anterior, en principio se advierte que la señora Loyo de Arrieta debió realizar a algún fondo de previsión diferente al FNPSM, los aportes a pensión por los honorarios recibidos en virtud de los contratos de prestación celebrados con el Departamento de Arauca. No obstante, en el expediente no reposa prueba de ello y tampoco fue objeto de manifestación en la demanda o su contestación. Como se extrae del aparte transcrito, es deber de la libelista acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le hubiese correspondido abonar por dicho concepto.
De este modo, si bien el Departamento de Arauca se encuentra obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una obligación compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que la demandante demostrará e indicará ante el FNPSM, a cuál ente de previsión y por qué valor realizó cotizaciones a pensión mientras estuvo vinculada con la primera por medio de contratos de prestación de servicios, y en caso de no haberlos hecho, manifestar expresamente lo propio.» 59 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de agosto de 2016.
Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 16 A título de restablecimiento del derecho se procederá a condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho el demandante, señor Fredy Estrella González, a partir del 9 de diciembre de 2018, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales taxativamente establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (del 9 de diciembre de 2017 hasta el 8 de diciembre de 2018), de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Por lo que, para el efecto, si bien el demandante durante el último año anterior a la adquisición del status pensional devengó los conceptos60 de asignación básica, bonificación mensual docentes, HE Adultos Licenciado y Profesional 2A, HE con planta Licenciado y Profesional 2A, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes, bonificación pedagógica y horas extras durante los meses de diciembre de 2017 y junio, julio, septiembre, octubre y diciembre de 2018, solo se deberá tener en cuenta lo percibido por concepto de asignación básica y horas extras, por ser los únicos enlistados en la Ley 62 de 1985.
Además, se precisará que respecto de conceptos que se reconocen y se pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava parte. Así mismo, las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 e indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes. d) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que el recurso apelación de la parte demandante prospero parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Falla Primero: Revocar la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declarar la existencia de un acto ficto o presunto, originado en la falta de respuesta a la petición de 30 de enero de 2020, mediante la cual el demandante solicitó el reconocimiento del derecho pensional; conforme la motivación. 60 Ver archivo 01DemandaAnexo folio 67-69 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 17 Tercero: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la falta de respuesta a la petición fecha 30 de enero de 2020, mediante la cual la Secretaría de Educación de Córdoba, negó el derecho pensional al demandante; por las razones expuestas.
Cuarto: En consecuencia, ordenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-FNPSM a reconocer con efectos a partir del 9 de diciembre de 2018, la pensión de jubilación del señor Fredy Estrella González incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional los factores sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 del mismo año, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (del 9 de diciembre de 2017 hasta el 8 de diciembre de 2018), esto es, asignación básica y horas extras, lo anterior de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Quinto: Respecto de conceptos que se reconocen y se pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava parte.
Sexto: Ordénese, en cuanto a las cotizaciones pensionales de la actora, lo siguiente: a). Al señor Fredy Estrella González, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista de los Municipios de San Bernardo del Viento, Puerto Libertador y del Departamento de Córdoba, en caso de haberlas hecho.
De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. b). A la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetir en contra de la entidad -o entidades- de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con los Municipios de San Bernardo del Viento, Puerto Libertador y el Departamento de Córdoba, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquél en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure el señor Fredy Estrella González de acuerdo con el literal «a» de este ordinal.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento de lo anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por los períodos referidos en los literales «b» y «c» de este ordinal. c) A la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional, repetir en contra del Municipio de San Bernardo del Viento, Puerto Libertador y el Departamento de Córdoba, a fin de obtener el pago por concepto de aportes a pensión a favor del señor Fredy Estrella González, únicamente en la proporción que como empleador le correspondía a dicho ente, durante los períodos en los que la demandante se desempeñó como docente para dicha entidad territorial por medio de órdenes de prestación de servicios.
Lo anterior calculado con base en el monto que el primero devengó a título de honorarios. Séptimo: Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional -FNPSM a pagar al demandante, las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el día 9 de diciembre de 2018, conforme lo dicho en la parte motiva. Aplicando a las mesadas causadas la indexación según el IPC indicado por el DANE desde la fecha en la que se debió hacer el pago de la pensión a la actora hasta cuando éste se haga efectivamente, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Octavo: Condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- FNPSM, que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2020-00223-01. 18 Noveno: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibidem.
Decimo: Negar las demás pretensiones, conforme lo expuesto. Decimo primero: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. Decimo Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.