23001-33-33-001-2020-00121-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente en turno: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300120200012101 Demandante: Mónica Liliana Lorduy Corrales Demandada: Registraduría Nacional del Estado Civil Tema(s): Reintegro.

Delegada departamental. Cargo de libre nombramiento y remoción. Habiéndose presentado nueva ponencia1, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 2 de febrero de 2024, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I.

ANTECEDENTES a) La demanda2 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 005 del 2 de enero de 2020, emitida por el Registrador Nacional del Estado Civil, por medio de la cual declaró la insubsistencia de la actora en el cargo de delegada departamental 002-04, a partir del 2 de enero de 2020.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada el reintegro de la señora Mónica Lorduy, a partir del 2 de enero de 2020, en el empleo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría. Asimismo, se declare la no solución de continuidad. Consecuencia de lo anterior, pide que se ordene el reconocimiento y pago de los sueldos y prestaciones sociales legales y extralegales que dejó de percibir, desde la fecha de retiro hasta la fecha en que se lleve a cabo el reintegro.

Dichos emolumentos corresponden a: prima técnica, prima ley 4a, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicio, bonificación por servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, cesantías, intereses de cesantías, aportes a la seguridad social, aportes parafiscales y primas electorales. Finalmente, que se ordene a la demandada pagar la suma resultante de la condena debidamente indexada y que se condene en costas a su favor.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: Mediante Resolución nro. 184 del 12 de septiembre de 2002, la demandante fue nombrada provisionalmente en el cargo de profesional universitario 3020-01, a partir del 1.° de octubre de 2002. Posteriormente, en cumplimiento de la sentencia C-230A de 2008 el Registrador Nacional del Estado Civil convocó a concurso abierto público de méritos para proveer 64 cargos de delegados del Registrador Nacional 0020-04, empleos de libre remoción de nivel directivo de la RNEC. 1 Debido a que fue derrotada la ponencia original presentada por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. 2 PDF nro. 01 del C01.

Exp. digital. En lo sucesivo todas las referencias a PDF corresponden al expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 2 Luego de superar las etapas del concurso de méritos, mediante Resolución nro. 3294 del 27 de mayo de 2009, la actora fue nombrada con carácter ordinario en la planta de la entidad para desempeñar el cargo de delegado departamental 0020-04, de la planta global de la sede central, empleo de libre remoción del nivel directivo; cargo del cual tomó posesión el 1.° de junio de 2009, que consta en el Acta nro. 062, siendo asignada por parte del Registrador Nacional en la Delegación Departamental de Caldas.

Durante los 10 años y 7 meses de labores permanentes en la RNEC como Delegada Departamental, prestó sus servicios en las sedes departamentales de Caldas, Valle del Cauca, Vaupés, Huila, Risaralda, Antioquía, Sucre, Norte de Santander, Magdalena, La Guajira y Córdoba, cumpliendo con sus funciones y deberes a cabalidad. Asimismo, en sus más de 17 años al servicio de la entidad no tuvo nunca amonestaciones, llamados de atención por parte de sus superiores, sanciones disciplinarias, quejas o denuncias por acoso laboral, incumplimiento o extralimitación de sus funciones, El 5 de diciembre de 2019, el doctor Alexander Vega Rocha tomó posesión como nuevo Registrador Nacional del Estado Civil, pero nunca firmó, ni protocolizó acuerdo de gestión con la demandante, es decir, nunca evaluó su desempeño como funcionaria; tampoco implementó un sistema de evaluación y calificación sino que, de forma irregular y sin motivación, expidió la Resolución nro. 005 del 2 de enero de 2020, mediante la cual la declaró insubsistente, cuando no alcanzaba si quiera un mes de estar en el cargo de Registrador Nacional del Estado Civil.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 1.°, 2.°, 13, 29, 53, 125, 209 y 266 de la Constitución; Ley 1350 de 2009; y 44, 88, 137 y 138 del CPACA. En el concepto de la violación, la demandante sostuvo que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por haber ser expedido con infracción en las precitadas normas, en forma irregular, pues su motivación es precaria y la poca que tiene resulta ajena a la realidad, sumado a que revela una desviación de poder del funcionario que lo profirió. Al efecto, adujo que a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene un régimen especial de carrera administrativa, caracterizado por el ingreso mediante el sistema de mérito y la libre remoción de los empleados de responsabilidad administrativa y electoral, que ha sido ampliamente explicada por la Corte Constitucional en las sentencias C230A de 2008 y C-553 de 2010, de las cuales concluye que el cargo de Delegado Departamental es de carrera administrativa especial.

Así, la designación de la demandante en el cargo de delegada departamental fue producto del concurso de mérito al que se sometió, lo cual es suficiente para tener por acreditado el grado de confianza para ocupar el cargo. En esos términos, correspondía al nominador desvirtuar la confianza objetiva que la demandante obtuvo al superar el concurso de méritos, con argumentos constitucionales y legales conducentes, que se echan de menos en la motivación del acto que declaró la insubsistencia de la demandante.

En efecto, dicho acto expone la falta de confianza como criterio determinante para decidir sobre el empleo en cuestión, no obstante, ello no se puede predicar cuando la designación en el mismo se hizo por cuenta de un concurso de méritos, pues no obedece a la discrecionalidad de aquel, sino a razones exclusivamente objetivas. b) Contestación de la demanda La Registraduría Nacional del Estado Civil no contestó la demanda. c) La sentencia apelada3 El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 2 de febrero de 2024, en la cual decidió: 3 PDF. nro. 39.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 3 PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 005 del 2 de enero de 2020, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Mónica Liliana Lorduy Corrales como “delegado departamental código 0020-04” de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por haberse expedido con infracción a las normas constitucionales y legales en que debió fundarse, y además, por encontrarse probada la falsa motivación, según lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Registraduría Nacional del Estado Civil a reintegrar a la señora Mónica Liliana Lorduy Corrales, sin solución de continuidad, al cargo de “delegado departamental código 0020-04” en la misma sede territorial donde prestaba sus servicios, o en uno de similar categoría en el evento de que fuere jurídicamente inviable reintegrarla al mismo cargo que detentaba antes de ser retirada del servicio mediante el acto administrativo cuya nulidad se decreta.

TERCERO: Condenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil a reconocer y pagar en favor de Mónica Liliana Lorduy Corrales, a título de restablecimiento del derecho, la suma equivalente a los meses de salarios y prestaciones sociales que correspondan legalmente al cargo que devengaba como “delegado departamental código 0020-04”, desde la fecha de su retiro, hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al servicio, previas las deducciones de ley a que haya lugar, así como los descuentos correspondientes a lo recibido por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, durante el tiempo que permaneció separada del servicio.

Así mismo, la demandada realizará los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensión dejados de realizar durante el lapso que comprende el periodo de restablecimiento del derecho.

CUARTO: Las sumas líquidas de dinero que hayan de pagarse en razón a la condena contenida en el anterior numeral, deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de acusación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).

QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda. (…) A los anteriores efectos, argumentó que en la motivación del acto administrativo se desconoció el precedente constitucional que constituye parámetro obligatorio de interpretación del artículo 6 de la Ley 1350 de 2009, que define la naturaleza de los cargos del nivel directivo de la planta global de la entidad demandada.

Así, la entidad asumió que el cargo de delegado departamental código 0020-04 era un empleo de libre nombramiento y remoción, sin tener en cuenta que en la sentencia C-553 de 2010, al efectuar el examen de exequibilidad del señalado artículo 6.°, que clasificó los cargos de delegados departamentales como de responsabilidad administrativa o electoral, determinó que estos no son de libre nombramiento sino que el acceso a ellos se da a través de concurso público de méritos, dejando en ese sentido la exequibilidad condicionada.

En vista de que dichos empleos se proveen mediante el sistema de méritos, ellos pertenecen a la carrera administrativa especial de la RNEC, motivo por el cual, la desvinculación de los servidores que son así vinculados (aun siendo ella una carrera especial y que permite un retiro flexible del servidor en la medida que el cargo ocupado es de libre remoción), debe atender a los criterios de motivación mínima y razonable y corresponder a los principios constitucionales de la función administrativa.

Por otro lado, igualmente el acto enjuiciado incurre en falsa motivación, debido a que la administración justificó superficialmente su decisión de retirar del servicio a la demandante, dándole el tratamiento al cargo de libre nombramiento y remoción, aduciendo únicamente la facultad discrecional que le asiste a los nominadores frente al vínculo legal y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 4 reglamentario con que cuentan esta clase de servidores.

De ahí, que los motivos expuestos en el acto no justificaron válidamente la decisión de remover del servicio a la demandante. Agregó que en el expediente quedó acreditado que la actora, a quien sus funciones eran objeto de calificación periódica con fundamento en el artículo 162 de la Ley 1350 de 2009, atendía de manera satisfactoria sus deberes y que el Registrador Nacional de turno que la declaró insubsistente omitió efectuarle la respectiva calificación previa a su destitución de la entidad, como garantía mínima para la motivación del acto, dada la naturaleza mixta del cargo.

En ese orden, para el A quo aun cuando no se demostraron los cargos de desviación de poder y expedición en forma irregular del acto, resulta procedente decretar su anulación, al encontrar probadas las causales de infracción a las normas constitucionales -precedente judicial de la Corte Constitucional- y legales en que debió fundarse, y por estar probada la falsa motivación. d) El recurso de apelación La RNEC4 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que existió una omisión en integrar debidamente el contradictorio toda vez que no se vinculó al proceso en calidad de litis consorte cuasinecesario a Dianys Marcela Gonzáles Oyola, quien ocupaba el cargo como delegada departamental 0020-40, pese a que mediante correo de 15 de noviembre de 2023 se allegó su hoja de vida al proceso.

Asimismo, en la demanda se menciona a la exfuncionaria Yissela del Carmen Acosta como suplente del cargo que ostentaba la demandante, a quien tampoco se le vinculó. Por otro lado, sostuvo que el fallo de primera instancia es contradictorio, porque a pesar de que plantea como fundamentos legales a tener en cuenta, aquellas normas que indican que con respecto a cargos de altas responsabilidades que son directivos se predica la discrecionalidad, pues, se requiere de la confianza del nominador para el ejercicio de sus funciones, no tiene en cuenta esa premisa para resolver el asunto, y, a cambio, acoge un pequeño extracto de jurisprudencia que no hizo la debida integración normativa, enfocándose sólo en el nombre de un cargo (libre remoción – libre nombramiento y remoción), puntualizando sobre la forma más no lo sustancial.

Insistió en que la Ley 1350 de 2009 señaló que en relación los cargos directivos o gerenciales, entre los que figura el de delegado departamental, se aplica la figura de la discrecionalidad, sin embargo, la sentencia omitió verificar ese aspecto y el de la libertad en la remoción de los cargos con altas responsabilidades que consagra la Constitución y aplicar los artículos 20, 61 y siguientes de la Ley 1350 de 2009, olvidando que las normas han de interpretarse conforme a su tenor literal.

Además, no se tuvo en cuenta que en el acto de nombramiento de la demandante se consagró la discrecionalidad en su acto de nominación y que la calificación del desempeño de quienes ejercen funciones directivas no se hace por la calificación de carrera, sino por los acuerdos de gestión. Finalmente, alegó que en el fallo no se dio una correcta aplicación de la sentencia C-230 A de 2008, ni tuvo en cuenta que la sentencia C-553 de 2010 se constituye en un fallo inocuo, pues, la Corte no hizo la debida integración normativa respecto de la desvinculación de los delegados departamentales, la cual a su juicio opera por discrecionalidad al ser un cargo de libre remoción. Asimismo, no se observó la sentencia SU 003 de 2018 proferida por el Consejo de Estado, que indica que los cargos gerenciales que conllevan responsabilidad y manejo son de libre remoción. 4 PDF nro. 41.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 5 e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 9 de julio de 20245. En la oportunidad para pronunciarse sobre este, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3206 y 3287 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA), deberá la Sala establecer si la naturaleza de libre remoción del empleo de delegado departamental que ostentaba la actora en la Registraduría Nacional del Estado Civil permitía la declaratoria de insubsistencia de aquella, a partir de la facultad discrecional del nominador. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) la generalidad de los empleos de libre nombramiento y remoción;

(ii) la naturaleza del empleo de delegado departamental de la Registraduría del Estado Civil. (i) La generalidad de los empleos de libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Constitución Política regula el ingreso, ascenso y retiro de la función pública, estableciendo las modalidades de vinculación con el Estado, conforme a las cuales, por regla general, los empleos se proveen por medio del sistema de carrera, al cual se accede mediante concurso público de méritos.

Igualmente, establece que en los casos en que la misma norma Superior o la ley expresamente lo determinen, habrá cargos excluidos del régimen de carrera, entre los cuales se encuentran los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, y los demás que determine la ley. A partir del anterior mandato constitucional, la Ley 909 de 20048 dispuso en su artículo 5.° que los cargos de libre nombramiento y remoción comprenden aquellos empleos que: (i) se les asignan funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices;

(ii) cuyo ejercicio implica especial confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo, que estén al servicio directo de los funcionarios que enlistan los literales b) y f) del numeral 2 de la norma en comento; (iii) 5 PDF nro. 04 C02. 6 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 7 «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 8 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 6 envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; (iv) ostentan funciones de protección y seguridad personal de los servidores públicos; y (v) cumplan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y concejos municipales.

En ese sentido, el artículo 23 ibidem, consagra que los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y siguiendo el procedimiento que señala la misma ley. En armonía con la naturaleza de dichos empleos, el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece que el retiro de servicio de quienes estén desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción, se da por declaratoria de insubsistencia. Seguidamente, el inciso segundo del parágrafo 2.° de la misma disposición, advierte que la competencia para la remoción de estos es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

En cuanto a la motivación de los actos administrativos de insubsistencia de nombramientos de cargos de libre nombramiento y remoción, el Consejo de Estado (sentencia del 27 de septiembre de 2018, exp. 1932-09, Sección Segunda, Subsección A, M. P. William Hernández Gómez) ha indicado que no requiere motivación alguna, dado que tal decisión corresponde a la facultad discrecional que la ley confiere al nominador respectivo y que, si expone las razones de la desvinculación, estas podrán someterse a control de legalidad.

En igual sentido, en reciente providencia, señaló esa Alta Corte lo siguiente (sentencia del 6 de junio de 2024, exp. 3688-2022, Sección Segunda Subsección B, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar): De la norma en cita [se refiere al artículo 41 de la Ley 909] se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuara a través de un acto no motivado.

Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos9».

De otra parte, la misma Corporación10 ha destacado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. (ii) La naturaleza del empleo de delegado departamental de la Registraduría del Estado Civil Desde la propia constitución política se estableció la naturaleza especial de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en los siguientes términos:

ARTICULO 266. <Artículo modificado por el Artículo 15 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Registrador Nacional del Estado Civil será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley. Su período será de cuatro (4) años, deberá reunir las mismas calidades que exige la Constitución Política para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y no haber ejercido funciones en cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año inmediatamente anterior a su elección. <Inciso modificado por el artículo 26 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> Ejercerá las funciones que establezca la ley, incluida la dirección y organización 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M. P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 21 de febrero de 2019.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 7 de las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas, así como la de celebrar contratos en nombre de la Nación, en los casos que aquella disponga. La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio.

En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El período de los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil irá hasta el año 2006. La siguiente elección de unos y otro se hará de conformidad con lo dispuesto en el presente Acto Legislativo. (Se destaca). No obstante, el legislador estuvo en mora de regular ese aspecto, por lo cual, a través de la sentencia C-230A de 2008, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de unas normas del Decreto 2241 de 1986 -Código Electoral- y Decreto 111 de 1996 -Estatuto Orgánico del Presupuesto-, exhortó al Congreso de la República, para que antes del 16 de diciembre de 2008, profiriera una ley que tuviera por objeto armonizar el Código Electoral con el modelo de organización electoral adoptado por la Constitución de 1991, con la reforma expedida mediante el Acto Legislativo 01 de 2003 y, en particular, la reglamentación de la carrera administrativa especial prevista en el artículo 266 de la Carta Política.

En cumplimiento de lo anterior, se expidió la Ley 1350 de 6 de agosto de 200911 indicándose al finalizar el artículo 2.º que el ingreso a los cargos de carrera de la entidad y los ascensos se harán con base en el mérito, las calidades personales y la capacidad profesional del personal. A su turno, el artículo 6.º preceptúa: ARTÍCULO 6°.

Naturaleza de los empleos. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales: – Secretario General. – Secretario Privado. – Registrador Delegado. – Gerente. – Director General. – Jefe de Oficina. – Delegado Departamental. – Registrador Distrital. – Registrador Especial. – Asesores. b) Los empleos adscritos a los Despachos del Presidente y Magistrados del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil.

(…) (Se destaca). De acuerdo con la norma citada, es claro que el legislador señaló que la naturaleza del empleo de delegado departamental es de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo que ejerce funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación, lo que guarda consonancia con el artículo 5.º de la Ley 909 de 2004.

Dicha norma fue demandada en virtud del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la cual fue resuelta por la Corte Constitucional a través de la sentencia 11 Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 8 C-553 de 2010 declarando exequible condicionalmente el literal a) del artículo 6.º de la Ley 1350 de 2009, en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos.

Para llegar a dicha conclusión, la Corte Constitucional realizó un recuento normativo y jurisprudencial de la carrera especial de la Registraduría Nacional de Estado Civil, indicando que con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003 se buscó fortalecer el régimen democrático, a partir de la modificación de diversos contenidos normativos, entre estos, del artículo 266 de la Constitución Política en el que se indicó que el ingreso a la carrera especial era exclusivamente por concurso de méritos y se previó que los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serían de libre remoción, de conformidad con la ley.

La Corte Constitucional enfatizó en la menciona sentencia que el propósito de la reforma política fue separar a la entidad de toda influencia partidista o de militancia política en la provisión de sus cargos, en aras de lograr una conformación eminentemente técnica de la entidad, lo que se vinculaba a la obligatoriedad del concurso de méritos para todos sus cargos, incluso para los de responsabilidad administrativa o electoral, respecto de los cuales se establecía una fórmula mixta, fundada en el ingreso por concurso de méritos y la posibilidad de libre remoción. Igualmente, el máximo órgano constitucional sostuvo en la providencia en comento que la connotación de libre remoción no podía asemejarse a la prevista para los empleos de libre nombramiento y remoción, pues para este caso, sí se requiere que la motivación para la desvinculación sea explícita y debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos, respetando el mérito y con el cumplimiento de los fines del Estado.

Expresó la Corte Constitucional: 23. Finalmente, la Corte estima necesario hacer dos consideraciones adicionales respecto a las consecuencias de lo decidido en este fallo. En primer término, la declaratoria de exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6º de la Ley 1350/09 no resuelve la omisión legislativa absoluta existente en materia de la libre remoción de los empleos de responsabilidad administrativa o electoral de la RNEC.

Como se ha indicado, la Constitución dispone que estos cargos deben ser provistos mediante concurso público de méritos, lo que hace que queden incorporados a la carrera administrativa especial de la RNEC y, consecuentemente, no puedan ser cobijados por el régimen de libre nombramiento y remoción. En ese marco, la Carta Política ha diferido al legislador la regulación de la libre remoción de estos empleos.

Sin embargo, analizada la normatividad existente la Corte encuentra que el Congreso no ha fijado reglas sobre la materia, lo que resulta agravado por el hecho que la Constitución haya previsto una régimen especial de carrera para la RNEC, de lo que se sigue que para esa entidad no son aplicables prima facie las reglas ordinarias de carrera administrativa, ni mucho menos las relativas al libre nombramiento y remoción, pues son incompatibles con el régimen mixto antes explicado.

(…) Las reglas expuestas son aplicables, mutatis mutandis al régimen especial de carrera administrativa de la RNEC. En efecto, la Constitución ha reconocido un régimen exceptivo para la desvinculación de los servidores que ejercen empleos de autoridad administrativa o electoral, quienes son de carrera pero podrán ser removidos libremente.

Además, confió al legislador la regulación de ese particular, sin que al momento se haya expedido tal normatividad. Por ende, la Corte exhortará en esta sentencia al Congreso para que adopte la legislación que, en desarrollo del artículo 266 C.P. regule las condiciones para la libre remoción de los servidores públicos de la RNEC que ejercen cargos de autoridad administrativa o electoral, según los presupuestos señalados en esta sentencia, que apuntan, entre otros asuntos, a que tal desvinculación debe ser compatible con la índole de carrera administrativa de tales empleos, lo que obliga a que el acto de retiro deba contener criterios de motivación. La consecuencia necesaria de las premisas expuestas es que, mientras la citada regulación es promulgada por el Congreso, el Registrador Nacional del Estado Civil conserva la facultad para ejercer la libre remoción de los servidores públicos que ejerzan cargos de responsabilidad administrativa o electoral, puesto que esa competencia se deriva del artículo 266 C.P. y es reiterada en la norma objeto de análisis.

Sin embargo, es necesario advertir que tal facultad, según se ha expuesto, debe ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la RNEC que la Constitución ha Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 9 conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer explícita su motivación. Además, como sucede con todas las expresiones del poder público, dicho acto de desvinculación del empleo no puede llevarse a cabo de modo irrazonable o arbitrario, sino que en todo caso debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos y con el cumplimiento de los fines del Estado; sin que pueda tornarse en vehículo que ampare la desviación de poder, las prácticas clientelistas o, en general, toda forma de ejercicio ilegítimo o carente de sustento de la potestad de remoción. (…).

(Destaca el Tribunal). Ahora bien, en reciente providencia, al resolver en segunda instancia un asunto de identidad fáctica al sub examine, la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó lo siguiente (se cita in extenso por ser pertinente): Para resolver el fondo del asunto observa la Sala que con ocasión de la modificación constitucional introducida al artículo 266 de la Carta Política mediante el Acto Legislativo 01 de 2003, el cargo de Delegado Departamental pasó a tener una naturaleza mixta, en tanto y en cuanto, el ingreso debía realizarse mediante un proceso de selección por méritos, mientras que su desvinculación procederá mediante la libre remoción, siempre y cuando se le garanticen los derechos constitucionales que se predican a todo servidor público.

Así lo dispuso expresamente el Acto Legislativo 01 de 2003: “La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley.” (negritas fuera de texto) En desarrollo de los anteriores derroteros constitucionales, el legislador en el artículo 6°12 de la Ley 1350 de 2009 «Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen la Gerencia Pública», prescribió la regla general según la cual los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil configuran el Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los empleos de libre nombramiento y remoción, en el que figura expresamente el denominado Delegado Departamental; cuya constitucionalidad de esta disposición fue condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-553 de 2010, “en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos”, asunto ya analizado en acápites anteriores.

Repárese que la alta corporación judicial fue consciente de la naturaleza de algunos cargos, entre ellos de aquellos que comportan autoridad administrativa o electoral señalados en el literal a) del artículo 6° de la Ley 1359 de 2009 debido a sus funciones de dirección que involucran conducción y orientación institucional, en todo caso no dejan de ser considerados de libre remoción, indistinto que su ingreso haya estado precedido del mérito.

Lo anterior lleva a la Sala a concluir, sin lugar a duda, que el cargo de Delegado Departamental, en virtud de que «comporta la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales» según el artículo 3° del Decreto 1014 de 200013 fue y continuó siendo un empleo de responsabilidad administrativa y/o electoral, como lo previó el Acto Legislativo 01 de 2003 para ser considerado de libre remoción. 12 ARTÍCULO 6o.

NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales: – Secretario General. – Secretario Privado. – Registrador Delegado. – Gerente. – Director General. – Jefe de Oficina. – Delegado Departamental. – Registrador Distrital. – Registrador Especial. – Asesores. 13 Por el cual se dictan las normas del régimen específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se expiden otras disposiciones en materia de administración de personal.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 10 Así las cosas, interpretados de manera armónica tanto el Acto Legislativo 01 de 2003, como el Decreto Ley 1014 de 2000 y la Ley 1350 de 2009, el empleo de Delegado Departamental es considerado de responsabilidad electoral y/o administrativa cuyo ingreso al ser mediante concurso, para efectos de su desvinculación el nominador cuenta con la facultad discrecional de la libre remoción, particularidad connatural que existía inclusive antes de la referida enmienda constitucional, pero que luego del año 2010 a partir del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, exigió de motivación. Acorde con lo anterior, se observa que el empleo que desempeñaba el demandante implicaba un nivel de responsabilidad administrativa y electoral, por tanto, las funciones llevadas a cabo por parte del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero cuyo ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales14, implican también la confianza respecto del Registrador Nacional del Estado Civil.

A través de la Resolución 1070 de 4 de febrero de 2020, el Registrador Nacional del Estado Civil, declaró insubsistente el nombramiento del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero en el cargo de Delegado Departamental, decisión que se profirió en ejercicio de la facultad discrecional, es decir que el nominador acudió precisamente a la potestad legal de la cual estaba investido en virtud de la naturaleza del cargo al ser de libre remoción, tal como lo dispone el artículo 6° de la Ley 1350 de 2009.

Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional permite al nominador contar con personas de su absoluta confianza cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales, procede el retiro discrecional, que deberá está precedido de los intereses generales del artículo 2º de la Carta Política y del mejoramiento del servicio público.

Por tanto, si bien el nombramiento por parte del Registrador Nacional del Estado Civil del empleo denominado Delegado Departamental está precedido del mérito, ello no le desnaturaliza su ubicación como un empleado del nivel directivo y de confianza del nominador, al punto que para su desvinculación tal decisión deberá estar precedida de motivación, pero no de aquella que se predica para el retiro de un empleado de carrera administrativa, que sólo puedan ser declarados insubsistentes por una calificación insatisfactoria del servicio o porque su retiro deba obedecer a la imposición previa de una sanción disciplinaria como la destitución15.

En este orden, se advierte que a pesar de que el proceso de selección donde participó el actor, tuvo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, dicho proceso per se no significaba que el demandante se encuentre protegido por normas de estabilidad especial, por cuanto si bien el demandante accedió al cargo mediante concurso de méritos, dicha circunstancia no le otorga derechos de carrera administrativa, toda vez que tal empleo es de confianza y dirección que permiten el retiro mediante resolución motivada al considerársele un empleo de libre remoción. Sobre el particular, se advierte que el alto Tribunal Constitucional en sentencia C-553 de 2010, exhortó al Congreso para que en desarrollo del artículo 266 de la Constitución Política regule las condiciones para la libre remoción de los servidores públicos de la Registraduría Nacional del Estado que ejercen cargos de autoridad administrativa o electoral, y a su vez destacó que mientras la respectiva ley es promulgada por el Congreso, el Registrador Nacional del Estado Civil conservaba la facultad para ejercer la libre remoción de los servidores públicos que ejerzan cargos de responsabilidad administrativa o electoral, puesto que dicha competencia se deriva del citado artículo constitucional.

En tal sentido, como a la fecha no existe regulación por parte del Congreso de la República en tal aspecto, es claro que el Registrador Nacional del Estado Civil en virtud del artículo 266 de la Carta Política, cuenta con la facultad de ejercer la libre remoción de aquellos servidores que ejercen cargos de responsabilidad administrativa o electoral como lo es el de Delegado Departamental, mediante acto motivado.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la finalidad que se persigue con la autorización de la libre remoción respecto de los empleos que comportan responsabilidad 14 Artículo 6 Ley 1350 de 2009 15 Según las previsiones de los artículos 52, 53 y 55 de la Ley 1350 de 2009 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 11 administrativa o electoral, tiene por objeto asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo, por lo que dicha facultad de libre remoción implica cierto margen en la órbita funcional del Registrador Nacional, para decidir por aquellos funcionarios con quienes puede enaltecer la prestación del servicio y los fines encomendados a la entidad electoral.

(Negrilla subrayada de la Sala). Así las cosas, para la Sala, la anterior providencia constituye precedente aplicable al caso concreto, sin que se observa un criterio razonable para apartarse de lo allí decidido. Maxime, cuando el Tribunal de Cierre de la jurisdicción contenciosa tuvo en cuenta lo analizado por la Corte Constitucional cuando declaró la exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6.° de la Ley 1350 de 2009. d) Solución del caso Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia, el debate se decidió de forma favorable a la demandante.

Para ello, el A quo consideró que el acto que la declaró insubsistente en el cargo de delegada departamental estuvo falsamente motivado al darle el tratamiento de un cargo de libre nombramiento y remoción, de modo que la desvinculación no podía estar sustentada en la discrecionalidad del nominador, sino que exigía una motivación mínima que echó de menos en el acto demandado.

Inconforme con ello, la entidad demandada presentó recurso de apelación aduciendo como reparo, en primer lugar, la falta de integración del litisconsorcio cuasinecesario, habida cuenta que el A quo omitió vincular al proceso a Yissela del Carmen Acosta Vásquez y Dianys Marcela Oyala González, de modo que no podía emitir pronunciamiento de fondo sin la vinculación de dichas personas, especialmente, de esta última teniendo en cuenta que las resultas del proceso la afectarían directamente.

En segundo lugar, sobre los aspectos de fondo, reprocha que no se tuvo en cuenta que el cargo que ostentaba la demandante corresponde a la clasificación directivo o gerencial, por tanto, para su provisión cumple un papel fundamental la confianza del nominador, de ahí que el A quo debía realizar un ejercicio de integración normativa entre lo dispuesto en la Ley 1350 de 2009 y la Ley 909 de 2004, que permitiera el uso de la facultad discrecional, desde luego motivando razonablemente el acto -tal como lo hizo el Registrador Nacional-.

En cuanto al reproche procedimental, la Sala advierte que no se revisará la adecuada integración del contradictorio teniendo en cuenta que ello fue objeto de decisión por parte del A quo, tanto en el auto del 29 de julio de 2021, en el cual se dispuso vincular a la señora Yissela Acosta Vásquez por tener interés directo en el proceso, como en el auto del 20 de junio de 2023 en el que se aclaró la anterior providencia, justamente, precisando que «se tendrán como terceros coadyuvantes o impugnadores, conforme a las reglas de los artículos 224 del CPACA y 71 del CGP (en lo no regulado), a los señores Carlos Alberto Monsalve Monje, Pedro Tulio Rubio Sánchez y a quienes en lo sucesivo eventualmente los reemplacen en el cargo de Delegado Departamental 0020-04 de la Planta Sede Central de la Registraduría Nacional del Estado Civil»; providencias que se encuentran debidamente ejecutoriadas.

Asimismo, no se advierte la necesidad de revisar la configuración oficiosa de la excepción en comento, a efectos de dictar medidas de saneamiento en esta instancia. En cuanto al punto sustancial de la apelación, la Sala acoge el análisis jurisprudencial del Consejo de Estado en el precedente aplicable al caso particular, conforme al cual, comoquiera que a la fecha no existe regulación por parte del Congreso de la República en tal aspecto, es claro que el Registrador Nacional del Estado Civil, en virtud del artículo 266 de la Carta Política, cuenta con la facultad de ejercer la libre remoción de aquellos servidores que ejercen cargos de responsabilidad administrativa o electoral como lo es el de delegado departamental, desde luego, mediante acto motivado.

Lo anterior, habida cuenta que «la finalidad que se persigue con la autorización de la libre remoción respecto de los empleos que comportan responsabilidad administrativa o Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 12 electoral, tiene por objeto asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo, por lo que dicha facultad de libre remoción implica cierto margen en la órbita funcional del Registrador Nacional, para decidir por aquellos funcionarios con quienes puede enaltecer la prestación del servicio y los fines encomendados a la entidad electoral».

Precisado lo anterior, se debe entonces verificar la motivación de la Resolución nro. 005 del 2 de enero de 2020, proferida por el Registrador Nacional del Estado Civil, a través de la cual se declaró la insubsistencia de la señora Mónica Liliana Lorduy Corrales, en el cargo de delegada departamental 0020-04, a partir de la misma fecha.

Al efecto, textualmente, el acto administrativo indica lo siguiente: (…) Que, mediante Resolución No. 3294 del 27 de Mayo de 2009, se resolvió nombrar con carácter ordinario en la Planta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, establecida mediante Decreto Ley 1012 de 2000, a la Dra. MÓNICA LILIANA LORDUY CORRALESO identificada con la cédula de ciudadanía No. 50.893.877, para desempeñar el cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04, de la Planta Global de la Sede Central, empleo del Libre Remoción del Nivel Directivo de la Entidad, tomando posesión del cargo el 01 de junio de 2009.

Que, el empleo de Delegado Departamental 0020-04 pertenece al Nivel Directivo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo establecido en los artículos 4° y 5° del Decreto Ley 1011 de 2000, y por tal le corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos.

Así mismo, la Ley 1350 del 6 de agosto de 2009, dispone que los cargos que conllevan ejercicio de responsabilidad directiva tienen el carácter de empleos de gerencia pública, y son de libre nombramiento y remoción conforme lo establece el Artículo 61, así: "( )

ARTÍCULO

61. EMPLEOS DE NATURALEZA GERENCIAL. 1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de Gerencia Pública. Estos cargos son los pertenecientes al nivel directivo de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil diferente al de Registrador Nacional del Estado Civil. 2.

Los cargos de Gerencia Pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente Título. (.. )" Que, en relación con la discrecionalidad del nominador para el retiro de servidores públicos que desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-317/13 Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, señaló: "(…) De otra parte, con relación a la facultad discrecional que tiene la administración para desvincular a funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza, el Consejo de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones2lo siguiente: "Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad.

Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. "( ) la situación en la que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral, no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos.

La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo".3 (Negrilla y subrayas fuera de texto). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 13 En similar sentido, manifestó: "( ) según lo ha reiterado esta Corporación, constituye razón de buen servicio para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado público, pues para lograr la buena prestación del mismo, se requiere que quien tiene a su cargo la dirección del equipo de gobierno, tenga en cada uno de sus colaboradores absoluta confianza y credibilidad en su comportamiento, pues sólo así se puede lograr la armonía necesaria para cumplir los objetivos y cometidos de la administración, cuestión que debe ser prevalente para quienes son responsables de conducir o dirigir los organismos e instituciones oficiales.

( )". (negrilla fuera de texto) Ahora bien, sobre la suficiencia y razonabilidad de los anteriores argumentos ya se pronunció el H. Consejo de Estado, al valorar un acto administrativo con motivación idéntica a la acabada de citar. Al respecto, consideró esa Corporación lo siguiente: De acuerdo con los apartes destacados del acto administrativo demandado, la Sala observa que sí se encuentra motivado, al considerar en primer término que el cargo de Delegado Departamental sin duda conlleva el ejercicio de responsabilidad directiva según el artículo 6° de la Ley 1350 de 2009, en segundo lugar, que dicho empleo al corresponder a aquellos de gerencia pública es considerado un cargo de libre nombramiento y remoción conforme lo prevé el artículo 61 ídem y, en tercer lugar, porque esta normativa no ha sido declarada inexequible, razones suficientes para colegir que el nominador sí motivó el retiro del servicio del demandante, contrario es que tal decisión no la comparta.

Es preciso acotar que el numeral 2° del artículo 61 de la legislación analizada, prevé que los cargos de Gerencia Pública son de libre nombramiento y remoción, pero no obstante para la provisión de tales empleos, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente Título. Es decir, el nombramiento seguirá estando sometido al ingreso precedido del mérito, pero respecto de la desvinculación se conserva la facultad de libre remoción. En últimas al ser el cargo Delegado Departamental un empleo de gerencia pública, su desvinculación deberá ser motivada desde la óptica del ejercicio de la facultad funcional del nominador.

(…) Retomando el tema en discusión, el acto administrativo acusado indicó los supuestos normativos que sustentaban la declaratoria de insubsistencia del demandante, por lo que de acuerdo al criterio de la Sala16, tratándose del ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ésta se presume ejercida en aras del buen servicio por lo que le corresponderá al interesado la carga probatoria para demostrar lo contrario.

En tal sentido, no se puede confundir el proceso meritocrático que se llevó a cabo al interior de la entidad con fundamento en el cual fue nombrado en el año 2009 el ahora demandante, con el concurso de méritos propio de la carrera administrativa especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Así, para esta judicatura, el acto administrativo demandado fue motivado con suficiencia y con sustento en razones fácticas y jurídicas que se acompasan con la realidad, de ahí que no se configuran las causales de nulidad de falsa motivación y falta de motivación. Prospera la apelación. Ahora bien, comoquiera que no le asistía interés en apelar a la demandante, en aras de garantizar el principio de la doble instancia, la Sala procede a revisar los argumentos relativos a la desviación de poder.

Sobre ese aspecto, la demandante alegó que en reemplazo de la actora fue nombrada la señora Yissela del Carmen Acosta Vásquez, pese a que esta no superó ningún concurso de méritos ni contaba la experiencia relacionada y específica que la actora acredita con su amplia trayectoria al servicio de la entidad, lo cual pone en evidencia que ese nombramiento se realizó para «satisfacer intereses de las casas políticas, repartiendo cuotas burocráticas».

La configuración de la referida causal de nulidad ocurre cuando el acto expedido por funcionario competente y con las formalidades debidas, en realidad, persigue un fin distinto de los que ha fijado el ordenamiento jurídico. 16 Sentencia de 22 de julio de 2010, Radicación número: 680012315000200200541-01(1818-2008) C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 14 Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente (sentencia del 6 de junio de 2024, exp. 3688-2022, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar): En igual sentido, esta corporación ha definido esta causal como el «vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse».

Esto es, se configura cuando se acredita que el fin perseguido con su expedición es distinto del interés general y desconoce los deberes establecidos constitucional y legalmente, tal y como se desprende de la lectura del artículo 121 de la Constitución Política según el cual «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».

Por tanto, los pronunciamientos de la administración deben sujetarse a dichas atribuciones, dirigirse a cumplir los fines del Estado y propender por la «buena marcha de la administración», puesto que «el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1.° del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general».

(Destaca el Tribunal) Asimismo, la aludida Corporación ha advertido que corresponde a quien la invoca a su favor acreditar los fines distintos de los del buen servicio que se persiga con el acto de insubsistencia enjuiciado. Así lo indicó en la misma providencia antes citada: Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, quien invoque esta causal de nulidad debe demostrar que el acto acusado tuvo una intención diferente del buen servicio o de las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, y de tal forma le impone llevar al juez a la «convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma», pues es a la parte actora «a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado»54, lo cual se encuentra en línea con lo dispuesto en los artículos 167 del CGP y 103 inciso 4 del CPACA Pues bien, en el caso particular, los elementos de juicio aportados al plenario no llevan a la convicción plena de que la intención del Registrador Nacional al declarar insubsistente a la actora estuvo alejada del buen servicio y en cambio su finalidad era satisfacer intereses políticos como lo alega la parte actora.

Esto, por cuanto el solo hecho de que la persona llamada a reemplazar a la actora no tuviera la experiencia con que esta sí contaba, no significa que no resultara idónea para el cargo, máxime cuando la propia demandante acepta que quien la reemplazó sí cumplía los requisitos para acceder al empleo, de tal forma que con su designación no se evidencia, per se, un fin distinto al buen servicio, sobre todo al tratarse de un cargo de confianza.

Ahora, tampoco demuestra la desviación de poder alegada el hecho de que el nombramiento de la señora Acosta Vásquez se hubiera efectuado sin previo concurso de méritos, a diferencia de lo que ocurrió con la demandante, pues, ese aspecto apunta es a advertir una irregularidad en el acto de nombramiento de aquella, el cual no es objeto de enjuiciamiento en el sub examine.

No prospera el cargo. En definitiva, para la Sala, atendiendo al precedente horizontal del Consejo de Estado y lo analizado en precedencia, se debe revocar la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. e) Costas A pesar de que prosperó el recurso de apelación y se debe revocar en su integridad la sentencia apelada, la Sala no condenará en costas a la parte demandante, de acuerdo con Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 15 lo dispuesto en el artículo 18817 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que no se advierte que carezca manifiestamente de sustento legal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Revocar la sentencia de primera instancia, emitida el 2 de febrero de 2024, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo considerado en esta providencia. En su lugar, se dispone: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA LUZ ELENA PETRO ESPITIA Salva voto La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 17 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2020-00121-01 Demandante: Mónica Liliana Lorduy Corrales Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil SALVAMENTO DE VOTO Mediante el presente escrito con el acostumbrado respeto, me permito salvar mi voto en la sentencia proferida en segunda instancia en el proceso de la referencia, por medio de la cual se revocó la sentencia de fecha 2 de febrero de 2024 expedida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.

En la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de la referencia, la Sala acoge el análisis jurisprudencial del Consejo de Estado, conforme al cual, comoquiera que a la fecha no existe regulación por parte del Congreso de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, en virtud del artículo 266 de la Carta Política, cuenta con la facultad de ejercer la libre remoción de aquellos servidores que ejercen cargos de responsabilidad administrativa o electoral como lo es el de delegado departamental, desde luego, mediante acto motivado.

Lo anterior, habida cuenta que «la finalidad que se persigue con la autorización de la libre remoción respecto de los empleos que comportan responsabilidad administrativa o electoral, tiene por objeto asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo, por lo que dicha facultad de libre remoción implica cierto margen en la órbita funcional del Registrador Nacional, para decidir por aquellos funcionarios con quienes puede enaltecer la prestación del servicio y los fines encomendados a la entidad electoral».

En ese orden, concluyó que la motivación contenida en el acto administrativo demandado - Resolución nro. 005 del 2 de enero de 2020 proferida por el Registrador Nacional del Estado Civil- a través de la cual se declaró la insubsistencia de la señora Mónica Liliana Lorduy Corrales en el cargo de delegada departamental 0020-04, fue motivado con suficiencia y con sustento en razones fácticas y jurídicas que se acompasan con la realidad, de ahí que no se configuran las causales de nulidad de falsa motivación y falta de motivación. De igual manera, se consideró que no prosperaba el cargo de desviación de poder formulado en la demanda, toda vez que los elementos de juicio aportados al plenario no llevan a la convicción plena sobre que la intención del Registrador Nacional al declarar insubsistente a la actora estuvo alejada del buen servicio y en cambio su finalidad era satisfacer intereses políticos como lo alega la parte actora.

Esto, por cuanto el solo hecho de que la persona llamada a reemplazar a la actora no tuviera la experiencia con que ella sí contaba, no significa que no resultara idónea para el cargo, máxime cuando la propia demandante acepta que quien la reemplazó sí cumplía los requisitos para acceder al empleo, de tal forma que con su designación no se evidencia, per se, un fin distinto al buen servicio, sobre todo al tratarse de un cargo de confianza.

Tampoco demuestra la desviación de poder alegada el hecho de que el nombramiento de la señora Acosta Vásquez se hubiera efectuado sin previo concurso de méritos, a diferencia de lo que ocurrió con la demandante, pues, ese aspecto apunta es a advertir una irregularidad en el acto de nombramiento de aquella, el cual no es objeto de enjuiciamiento en el sub examine.

Ahora bien, la suscrita no comparte lo expuesto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, toda vez que a partir de lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución Nacional, la sentencia de Constitucionalidad C-230A de 2008, el artículo 6º de la Ley 1350 de 2009 y la sentencia de Constitucionalidad C-553 de 2010, debe concluirse Asunto: Salvamento de voto Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 2 que el cargo de delegado departamental, si bien fue denominado en el artículo 6º de la Ley 1350 de 6 de agosto de 2009 como de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que su naturaleza es la de un empleo mixto, bajo el entendido que para proveerlo debe existir un concurso de méritos, permaneciendo en el nominador la facultar de libre remoción acorde a la ley.

No obstante, pese a esto último, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia constitucional precisó que dada la carrera especial de la Registraduría Nacional y la naturaleza mixta del empleo, la libre remoción no podía asemejarse a la prevista para los empleos de libre nombramiento y remoción, pues para este caso, sí se requiere que la motivación para la desvinculación sea explícita y debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos, respetando el mérito y con el cumplimiento de los fines del Estado.

Expresó la Corte Constitucional: “23. Finalmente, la Corte estima necesario hacer dos consideraciones adicionales respecto a las consecuencias de lo decidido en este fallo. En primer término, la declaratoria de exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6º de la Ley 1350/09 no resuelve la omisión legislativa absoluta existente en materia de la libre remoción de los empleos de responsabilidad administrativa o electoral de la RNEC.

Sin embargo, es necesario advertir que tal facultad, según se ha expuesto, debe ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la RNEC que la Constitución ha conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer explícita su motivación. Además, como sucede con todas las expresiones del poder público, dicho acto de desvinculación del empleo no puede llevarse a cabo de modo irrazonable o arbitrario, sino que en todo caso debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos y con el cumplimiento de los fines del Estado; sin que pueda tornarse en vehículo que ampare la desviación de poder, las prácticas clientelistas o, en general, toda forma de ejercicio ilegítimo o carente de sustento de la potestad de remoción. (…)”1 Así las cosas, en aplicación de la jurisprudencia constitucional y ante la ausencia de reglamentación por parte del legislador de la forma de retiro de los empleos de naturaleza mixta en la Registraduría Nacional del Estado Civil, es exigible que el acto de desvinculación contenga una motivación suficiente, razonable y acorde a los fines del Estado.

Es del caso señalar, que en el artículo 612 de la Ley 1350 de 2009 se indicó que los cargos que conlleven el ejercicio de responsabilidad directiva en la Registraduría Nacional del 1 Sentencia C-553 de 2010 2 ARTÍCULO 61. Empleos de naturaleza gerencial. 1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de Gerencia Pública.

Estos cargos son los pertenecientes al nivel directivo de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil diferente al de Registrador Nacional del Estado Civil. 2. Los cargos de Gerencia Pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente Título.

Asunto: Salvamento de voto Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 3 Estado Civil tienen el carácter de empleos de gerencia pública y su naturaleza es la de libre nombramiento y remoción y por su parte, en los artículos siguientes3 se hace alusión a la discrecionalidad para su retiro. Dichas normas no fueron demandadas en inconstitucionalidad, no obstante su interpretación no puede alejarse del criterio constitucional, puesto que ello sería desconocer que la naturaleza mixta del empleo de Delegado Departamental se predica del artículo 266 de la Constitución Nacional y por tanto, por expreso mandato constitucional no pueden considerarse de libre nombramiento y remoción, asimilándolos al régimen general de carrera, en los cuales no es exigible que el acto de desvinculación sea motivado.

Así las cosas, no basta con invocar razones de confianza y/o discrecionalidad para la desvinculación del servidor que ejerce el empleo de delegado departamental para que el registrador ejerza la libre remoción que se predica de dicho empleo, sino que dado al carácter mixto del empleo y a que su ingreso está precedido del mérito, la motivación del acto debe orientarse a razones propias del servicio o a la obligación de proveer el empleo con ocasión de un concurso de méritos, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-627 de 2016, al resolver sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de una ciudadana a quien se le desvinculó del cargo de delegada departamental.

Manifestó la Corte en la citada sentencia: “A continuación, la Resolución simplemente contiene los siguientes artículos: “Artículo Primero: A partir del 1 de abril de 2016, declarar insubsistente el nombramiento de la servidora Patricia Eugenia Jiménez Massa, identificada con cédula de ciudadanía No. 34980318, del cargo de Delegado Departamental 0020-04 Planta Global Sede Central, asignada a la Circunscripción Electoral de Bolívar. //Artículo Segundo: Contra la presente resolución no procede recurso alguno”4.

De acuerdo con el contenido transcrito, y tras una lectura integral del mismo, para la Sala la infracción constitucional constatada en este caso aparece vinculada al hecho de que la insubsistencia del nombramiento en un cargo de libre remoción, como aquellos con responsabilidad administrativa o electoral, dentro del régimen especial de carrera administrativa de la RNEC, exige motivación, la cual bien podría referirse a razones propias del servicio o a la obligación de proveer el empleo con la respectiva lista de elegibles.” En el presente caso, si bien el acto administrativo cuestionado contiene una motivación, esta no se ajusta los postulados constitucionales antes referenciados, en la medida en que se limita a indicar que el empleo de delegado departamental 0020-04 pertenece al Nivel Directivo de la Registraduría Nacional del Estado Civil y de acuerdo con la Ley 1350 de 6 de agosto de 2009 es de libre nombramiento y remoción, trayendo a colación la sentencia T-317 de 2013, razón por la cual, debió confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto señaló que el acto demandado incurría en una falsa motivación al asimilar el cargo ocupado por la demandante a uno de libre nombramiento y remoción y no exponer razones 3 ARTÍCULO 62.

Principios de la función gerencial. 1. Los empleados que ejerzan funciones gerenciales en la Registraduría Nacional del Estado Civil están obligados a actuar con objetividad, transparencia y profesionalidad en el ejercicio de su cargo. 2. Los empleados que ejerzan funciones gerenciales participarán en la formulación de las políticas, planes y programas de las áreas misionales de su competencia y serán responsables de su ejecución. 3.

Los empleados que ejerzan funciones gerenciales están sujetos a la responsabilidad de la gestión, lo que significa que su desempeño será valorado de acuerdo con los principios de eficacia y eficiencia. El otorgamiento de incentivos dependerá de los resultados conseguidos en el ejercicio de sus funciones. 4. Todos los puestos gerenciales estarán sujetos a un sistema de evaluación de la gestión que se establecerá reglamentariamente por el Registrador Nacional del Estado Civil.

ARTÍCULO 63. Procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial. 1. Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecerá en el nombramiento de los empleados que ejerzan funciones gerenciales. 2. Para la designación del empleado se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. 3.

La evaluación del candidato o de los candidatos propuestos por el nominador podrá ser realizada por un órgano técnico de la Entidad conformado por directivos y consultores externos, o, en su caso, podrá ser encomendado a una universidad pública o privada o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

PARÁGRAFO. En todo caso, la decisión sobre el nombramiento del empleado corresponderá a la autoridad nominadora.

ARTÍCULO 64. Acuerdos de gestión. 1. Una vez nombrado el empleado que ejerza funciones gerenciales de manera concertada con su superior jerárquico, determinará los objetivos a cumplir. 2. El acuerdo de gestión concretará los compromisos adoptados por el empleado que ejerza funciones gerenciales con su superior y describirá los resultados esperados en términos de cantidad y calidad.

En el acuerdo de gestión se identificarán los indicadores y los medios de verificación de estos indicadores. 3. El acuerdo de gestión será evaluado por el superior jerárquico en el término máximo de tres (3) meses después de cumplirse el término previsto para su realización, según el grado de cumplimiento de objetivos. La evaluación se hará por escrito y se dejará constancia del grado de cumplimiento de los objetivos.

PARÁGRAFO. Es deber de los empleados que ejerzan funciones gerenciales cumplir los acuerdos de gestión, sin que esto afecte la discrecionalidad para su retiro. 4 Folios 22 y 23. Asunto: Salvamento de voto Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 4 objetivas para su desvinculación, desestimándose los argumentos del recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: No es cierto que el acto administrativo demandado podía expedirse y sustentarse en la discrecionalidad prevista en los artículos 61 a 64 de la misma ley para los empleos de gerencia pública, pues se reitera la interpretación y aplicación de dichas normas no puede alejarse de lo decidido por la Corte Constitucional en las sentencias antes referenciadas, concretamente frente a los cargos relacionados en el artículo 6º de la Ley 1350 de 2009, como el de delegado departamental.

Si bien las evaluaciones periódicas realizadas en virtud de los acuerdos de gestión no son asimilables a la calificación de los empleados de carrera, sí constituye un indicador que permitiría al nominador sustentar de forma razonable la desvinculación del cargo, lo que no ocurrió en el presente caso, en el cual de acuerdo con el expediente administrativo aportado por la entidad, da cuenta que la gestión realizada por la demandante era evaluada satisfactoriamente y además, la persona nombrada en su reemplazo no lo fue en virtud de un concurso de mérito como se predica para el ingreso de dichos empleos, sino bajo la consideración errada que se estaba ante un cargo de libre nombramiento y remoción. Referente al argumento referido a que el juez de primera instancia omitió aplicar la sentencia de unificación SU- 003 de 2018, dicho argumento no era de recibo en la medida que los supuestos fácticos de dicha providencia se refieren a un empleado vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción que pretendía predicar estabilidad laboral por la condición de prepensionable, lo que difiere de la demanda objeto de estudio y como antes se dijo la naturaleza del empleo de Delegado Departamental es mixta, distinta a la de empleos de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, con relación a la sentencia de fecha 27 de junio de 20245 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual, al resolver en segunda instancia un caso similar, revocó la sentencia de primera instancia que dispuso la nulidad del acto a través del cual se declaró insubsistente en el cargo de delegado departamental 0020-04 y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, debe precisarse que a juicio de la suscrita la posición asumida por el Consejo de Estado se aparta de la sentencia de constitucionalidad C-553 de 2010 cuya observancia es obligatoria y de la sentencia T- 627 de 2016 y en esa medida, al no tratarse de una sentencia de unificación expedida en virtud del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, la Sala debió aparatarse de la misma considerando lo siguiente: a) A pesar de citar las sentencias C-230A de 2008 y C-553 de 2010, se considera que al ser el cargo de delegado departamental un empleo de gerencia pública, su desvinculación deberá ser motivada desde la óptica del ejercicio de la facultad funcional del nominador y atendiendo a la naturaleza de las funciones que cumple, en las que está comprometido el derrotero de la institución, que implican un amplio margen de decisión y manejo bajo la coordinación del Registrador Nacional, resulta natural que este funcionario goce de facultad para escoger y separar a dichos funcionarios, al requerirse del elemento propio de la confianza.

Lo anterior conclusión se distancia de la posición asumida por la Corte Constitucional y que predica que la libre remoción respecto de los cargos de naturaleza mixta de la entidad responde a criterios de razonabilidad y a la prestación del servicio, ello en garantía de cumplir con la finalidad de la reforma constitucional -acto legislativo 01-, de mantener la independencia, imparcialidad y transparencia en la entidad, en cuanto es una institución de naturaleza técnica6. b) Si bien el Consejo de Estado considera que al no haberse pronunciado la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del artículo 61 de la Ley 1350 de 2009, se mantiene la aplicabilidad de los efectos jurídicos de este precepto y, en consecuencia, al ser el cargo Delegado Departamental un empleo de gerencia 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 20001-23-33-000-2020-00701-02 Nº Interno: 4752-2023 (Expediente digital) Demandante: Óscar Eduardo Maya Guerrero;

Demandados: Registraduría Nacional del Estado Civil y César Enrique Acuña Vergara 6 Sentencia C-553 de 2010 Asunto: Salvamento de voto Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 5 pública, su desvinculación deberá ser motivada desde la óptica del ejercicio de la facultad funcional del nominador. No se comparte dicha conclusión, pues como se expresó en párrafos anteriores, su interpretación no puede alejarse del criterio constitucional, puesto que ello sería desconocer que la naturaleza mixta del empleo de Delegado Departamental se predica del artículo 266 de la Constitución Nacional y, por tanto, por expreso mandato constitucional no pueden considerarse que para su desvinculación opera la potestad discrecional en los mismos términos de los empleos de libre nombramiento y remoción. c) En el caso estudiado por el Consejo de Estado se sostiene que tratándose del ejercicio de una facultad discrecional, ésta se presume en aras del buen servicio sin que el demandante hubiese cumplido con la carga probatoria de demostrar lo contrario, lo que no ocurre en el presente caso, en el que se acompañaron los elementos de prueba que desvirtúan dicha presunción, como lo son la hoja de vida de la demandante que da cuenta de la experiencia y capacitación en la entidad, así como la gestión realizada en el cargo y la hoja de vida de quien fue nombrada en su reemplazo, frente a la cual el A quo encontró que no contaba con experiencia relacionada, nunca había participado de la realización de un proceso electoral, ni se había desempeñado en algún otro cargo de distinta denominación dentro de la Entidad, aspecto que no fue controvertido en el recurso de apelación. Aunado a ello, se advierte que el acto de nombramiento de quien reemplazó a la demandante es motivado por la entidad bajo la concepción que se trata de un empleo de libre nombramiento y nombramiento y no obedeció a la realización de un concurso previo, de lo que se infiere que la designación se hizo bajo una concepción errada de la naturaleza del cargo y no en aras del buen servicio.

En ese sentido, al estar acreditados supuestos de hecho que no fueron analizados en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, no puede llegarse a la misma conclusión de negar las pretensiones de la demanda. d) No se tuvo en cuenta, que la motivación del acto acusado trae a colación la Sentencia T-317 de 2013, en la que si bien se hacen precisiones respecto de la facultad discrecional para remover del cargo a quienes ocupa un empleo de libre nombramiento y remoción, no se advirtió que si bien el accionante ostentaba el cargo de Registrador Especial 0065-03, fue nombrado en dicho empleo el 21 de febrero de 2002 y declarado insubsistente el 23 de abril de 2002, esto es, antes de la expedición del acto legislativo 01 de 2003, por lo que la naturaleza del cargo para el momento de los hechos era distinta a la de quien funge como demandante en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho conocido por el Consejo de Estado y del presente asunto.

Resulta del caso citar, que dicho aspecto fue aclarado por la Corte Constitucional en la referida sentencia de tutela en los siguientes términos: “2.9.3.4. De otra parte, la carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil ha tenido una evolución histórica particular, marcada por el tránsito a la actual Constitución Política y, especialmente, por las reformas introducidas por el Acto Legislativo 1º de 2003 sobre Reforma Política. 2.9.3.5 En desarrollo del artículo 266 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003, el Congreso de la República expidió la Ley 1350 de agosto de 2009, mediante la cual dotó a la Registraduría Nacional del Estado Civil de una “carrera administrativa especial”, sujeta a normas autónomas y sometidas a la administración y vigilancia de la propia entidad, derogando las disposiciones del régimen de carrera anterior. 2.9.3.6.

La citada reforma, introdujo estrictos requisitos en cuanto a la carrera administrativa de esta entidad, “los cuales gravitan alrededor del sometimiento de sus cargos al sistema especial de carrera administrativa, de origen constitucional a partir de la citada enmienda, cuyo ingreso será exclusivamente por concurso de méritos, dispondrá reglas sobre retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio y conferirá a los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el carácter de libre remoción. Este modelo de exigencia “reforzada” de la carrera administrativa, que cuenta entre sus particularidades con un régimen “mixto” para los empleos que conlleven responsabilidad administrativa o electoral, se explica en la necesidad, Asunto: Salvamento de voto Expediente nro. 23-001-33-33-001-2020-00121-01 6 evidenciada por el constituyente derivado, de despolitizar la RNEC a través de instrumentos objetivos de selección de sus servidores, lo que permite la configuración de una institución de índole técnica.

Así, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 266 de la Carta, tales empleos hacen parte de la carrera administrativa especial de la RNEC, puesto que su ingreso se realiza a través de concurso público de méritos. No obstante, se permite que el retiro de los mismos pueda hacerse bajo la libre remoción, asunto que tiene reserva material de ley, en los términos de la misma norma constitucional”. 2.9.3.7.

Frente a los regímenes especiales (como es el caso de la Registraduría Nacional del Estado Civil), la Corte ha expresado que, no obstante ser de estirpe constitucional, una interpretación armónica del ordenamiento superior obliga a sostener que tales sistemas, como sucede con el régimen general, tienen carácter excepcional y están gobernados por los principios de igualdad, mérito y estabilidad.

Lo anterior, teniendo en cuenta que “solo a partir de la sujeción a tales criterios es que los sistemas especiales de carrera de índole constitucional (i) protegen los derechos y garantías constitucionales de aspirantes y servidores públicos; y (ii) cumplen los fines estatales de transparencia, eficacia y transparencia, comprometidos en los mecanismos de ingreso al servicio público”. 2.9.3.8 Ahora bien, en el presente caso, la Sala advierte que el señor Abraham Moisés Posada Sampayo, al momento de la destitución, ocupaba el cargo de Registrador Especial 0065-03 de Cartagena, el cual para ese entonces era de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009 y la interpretación que del mismo hizo esta Corporación en sentencia C-553 de 2010, en la actualidad es de libre remoción y no de libre nombramiento, razón por la cual el mencionado cargo ha debido ser ocupado en la forma de que trata el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350/09.

Nombramiento que estaría vigente, como máximo, por el periodo previsto en dicha disposición. 2.9.3.9 Sin perjuicio de lo anterior y teniendo en cuenta que (i) a la fecha no se tiene conocimiento de que la entidad haya hecho un concurso público para la provisión del cargo objeto de debate y (ii) esta Corporación ha ordenado en otras ocasiones la realización de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera de entidades públicas como la Fiscalía General de la Nación (Sentencia SU-446 de 2011) y la Procuraduría General de la Nación (Sentencias C-101 y T-143 de 2013), se ordenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de este fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad.

En todo caso, en un término máximo de dos (2) años contados a partir de la notificación de esta sentencia, la Registraduría Nacional del Estado Civil deberá haber culminado dichos concursos y provisto los respectivos cargos.” (negritas propias del texto) En consecuencia, al no prosperar ninguno de los argumentos del recurso de apelación, se imponía confirmar la sentencia de primera instancia que en cuanto accedió a la pretensión de nulidad del acto que declaró insubsistente a la demandante y ordenó su reintegro.

Por las consideraciones aquí anotadas, me aparto de la tesis mayoritaria tomada por la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro del proceso de la referencia. (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia Magistrada Constancia: El presente Salvamento de Voto fue firmado electrónicamente a través de la plataforma SAMAI.